018-105/2008 Splošna bolnišnica dr. Jožeta Potrča Ptuj

Številka: 018-105/2008-12

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006, 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata ter članic Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila za dobavo zdravil in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika AMGEN ZDRAVILA d.o.o., šmartinska 140, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Colja, Rojs & partnerji, o.p., d.n.o., Tivolska 48, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica dr. Jožeta Potrča Ptuj, Potrčeva cesta 23, Ptuj (v nadaljevanju: naročnik) dne 18.9.2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se delno razveljavi razpisna dokumentacija za predmetno javno naročilo, in sicer v delu, ki se nanaša na določitev tehničnih specifikacij za sklop "B03X Druga zdravila za zdravljenje slabokrvnosti".

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.476,99 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Preostanek založenega zneska za izdelavo strokovnega mnenja v višini 266,97 EUR se vrne vlagatelju na njegov transakcijski račun.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.6.2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, obvestilo o javnem naročilu pa je dne 20.6.2008 objavil na portalu javnih naročil pod številko JN5105/2008.

Vlagatelj je z vlogo z dne 30.6.2008 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik z razpisno dokumentacijo kršil 7., 9. in 37. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2), saj je pri določitvi nabora naročenih zdravil diskriminatorno oblikoval seznam naročenih zdravil. Naročnik je neutemeljeno izločil zdravilo vlagatelja, ki se že vrsto let uporablja tako pri njem kot tudi v ostalih slovenskih bolnišnicah. Objavljeni seznam zdravil (OBR-6) v sklopu B303X Druga zdravila za zdravljenje slabokrvnosti namreč vsebujejo zdravila, ki jih lahko dobavi le določen proizvajalec, kar pomeni, zatrjuje vlagatelj, da so ostali avtomatično izključeni. Vlagatelj meni, da ne obstaja nobena razumna razlaga, da bi naročnik vnaprej omejeval konkurenco na trgu. Naročnik na ta način ponudnike izključi, še preden bi sploh lahko ocenil finančno ugodnost njihovih izdelkov. Naročnik je kršil določbo 37. člena ZJN-2, saj je pri zdravilih za slabokrvnost izbral le epoetin alfa, epoetin beta ter povsem nov metoksipolietilenglikol epoetin beta, ni pa vključil zdravil darbepoetin alfa. Vlagatelj pojasnjuje, da so zdravila razvrščena v Anatomsko-terapevtsko-kemični (ATC) klasifikaciji, pri čemer je nivo ATC1 najbolj splošen, nivo ATC5 pa najbolj podroben. Kot primer vlagatelj navaja klasifikacijo v delu, ki se nanaša na obravnavana zdravila:
B zdravila za bolezni krvi in krvotvornih organov (ATC1)
B03 zdravila za zdravljenje slabokrvnosti
B03X druga zdravila za zdravljenje slabokrvnosti
B03XA druga zdravila za zdravljenje slabokrvnosti
B03XA01 epoetin (epoetinum) (ATC5)
To pomeni, navaja vlagatelj, da je najpodrobnejša opredelitev blaga po omenjeni klasifikaciji epoetin, naročnik pa je znotraj te skupine predvidel naročilo le za določene tipe, poleg tega pa je dodal še tehnične specifikacije (injekcijske igle), ki kažejo na to, da je razpisno dokumentacijo priredil enemu ponudniku. Na seznam blaga je uvrščeno celo zdravilo metoksipolietilenglikol epoetin beta, ki je na trgu popolna novost in zaradi uvajanja njegov farmakoekonomski profil sploh še ni na voljo. Vlagatelj podaja razpredelnico Inštituta za varovanja zdravja, v kateri so našteta zdravila iz podrazreda B03XA01 klasifikacije ATC, in navaja, da je iz tabele razvidno, da obstajajo štiri zdravila za zdravljenje slabokrvnosti, ki so uvrščena v 5. nivo ATC klasifikacije in so med seboj primerljiva. Naročnik je seznam zdravil oblikoval tako, da lahko zaradi tehničnih zahtev naročilo izpolnita le proizvajalca Roche Diagnostic GmbH in Johnson & Johnson d.o.o.. Zahteva naročnika, da z naborom zdravil omeji naročilo le na artikle točno določenega proizvajalca, so v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, še navaja vlagatelj. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik spremeni razpisno dokumentacijo tako, da bo postavil nediskriminatorne pogoje in merila ter pripravil razpisno dokumentacijo v tehničnem delu v skladu z ZJN-2, podrejeno pa predlaga razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila v celoti.

Naročnik je dne 15.7.2008 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da z razpisanimi vrstami zdravil ne omejuje konkurence in ne ravna negospodarno. Pogoji v razpisni dokumentaciji so nediskriminatorni, strokovne podlage in izkušnje z zdravilom darbepoetin alfa pa so pokazale, da je zdravilo s farmakoekonomskega vidika inferiorno ostalim epoetinom, navaja naročnik, in dodaja, da je pri pacientih, ki jih je preklopil iz ostalih epoetinov, ki so na slovenskem tržišču, ugotavljal v povprečju znaten porast porabe teh zdravil. To je naročniku na relativno majhnem številu pacientov povzročilo velike dodatne stroške, saj je bila poraba zdravila v povprečju višja za 30%, finančno gledano pa kar za 34,6%. Naročnik navaja, da na podlagi teh podatkov omenjenega zdravila ni uvrstil na specifikacijo ponudbe v razpisni dokumentaciji in da s tem ni kršil zakonskih določil.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 21.7.2008 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi vlagatelj pojasnjuje, da naročnik za svoje trditve ni navedel nobenih strokovnih podlag niti ni predložil nobenih dokazil o porastu porabe, zaradi česar navedb naročnika sploh ni mogoče preveriti. Po drugi strani vlagatelj razpolaga s študijami, ki dokazujejo, da je zdravilo darbepoetin alfa najučinkovitejše zdravilo med epoetini in da so naročnikove navedbe o inferiornosti tega zdravila v nasprotju s splošnimi dognanji nefrološke znanosti. Vlagatelj tudi navaja, da farmakoekonomska primerjava z vsaj enim od epoetinom, ki je na seznamu razpisanih zdravil, in sicer metoksipolietilenglikolom epoetin beta, sploh ni mogoča, ker je to zdravilo šele prišlo na trg. Gre za zdravilo, ki ga proizvaja isti proizvajalec kot epoetin beta, ki je prav tako na seznamu razpisanih zdravil. To je v nasprotju z naročnikovo logiko, navaja vlagatelj, saj bi bilo po naročnikovi razlagi najbolje razpisati eno, najučinkovitejše zdravilo, medtem ko za naročanje nepreizkušenega zdravila ni videti razlogov. Novo zdravilo je bilo na listo zdravil uvrščeno šele 10.6.2008 in zanj še ni bilo mogoče izdelati nobene farmakoekonomske študije, še manj pa je mogoče na podlagi strokovnih podlag in izkušenj sklepati, da je zdravilo superiorno v primerjavi z zdravilom darbepoetin alfa. Vlagatelj zato trdi, da naročnik ni uporabil enakih kriterijev za vsa zdravila in da je ravnal diskriminatorno. Tudi sicer pa naročnik ne more vnaprej vedeti, kakšna bo ponudbena cena posameznega zdravila, zato ponujenega blaga tudi ne more vrednotiti.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek, je naročnik z dopisom z dne 25.7.2008 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN s sklepom št. 018-105/2008-4 z dne 12.8.2008 za izdelavo strokovnega mnenja imenovala prof. dr. Petra Černelča (v nadaljevanju: strokovnjak), kateremu je bila posredovana vsa relevantna dokumentacija (zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije, zahtevek za revizijo, sklep naročnika o zahtevku za revizijo, obvestilo o nadaljevanju postopka). Z istim sklepom je Državna revizijska komisija vlagatelju naložila, da mora založiti predujem za pridobitev strokovnega mnenja v znesku 800,00 EUR in predložiti potrdilo o vplačilu predujma. Iz potrdila, ki ga je vlagatelj posredoval Državni revizijski komisiji, je razvidno, da je bil predujem vplačan dne 13.8.2008.

Državna revizijska komisija je strokovno mnenje z dne 28.8.2008 prejela dne 3.9.2008 in ga v skladu z drugim odstavkom 7. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 52/2007; v nadaljevanju: ZPP) posredovala vlagatelju in naročniku.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 12.9.2008 posredoval pojasnila v zvezi z vrednostjo sklopa, v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo. Hkrati je posredoval tudi svoje pripombe na pridobljeno strokovno mnenje. Naročnik navaja, da je ravnal v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja. Poudarja, da je v letih 2006 in 2007 izvedel analizo trga ter da iz poročila o nabavi epoetinov izhaja, da so naturalni rabati za zdravila v letu 2006 predstavljali 8-9%, finančni pa 3-4%, kar skupaj predstavlja približno 12%. Konec leta 2006 je naročnik ponovno opravil analizo in zbral podatke o skupini epoetinov ter se na tej podlagi odločil, da bo uporabljal dve zdravili, in sicer NeoRecormon in Aranesp. Rabati, ki jih je dosegel, so bili višji kot v preteklem letu. Konec leta 2007 je naročnik ponovno izvedel analizo trga ter pripravil podatke o porabi zdravila Aranesp pri šestih pacientih, ki so prešli iz zdravila Eprex ali NeoRecormon na zdravilo Aranesp. Pri tem je ugotovil, da je poraba zdravila večja, kar pomeni tudi večji strošek za naročnika. Opravljena analiza je tudi pokazala, da je zdravilo Aranesp dražje od ostalih, pri čemer je naročnik z obstoječima dobaviteljema dosegel skupaj 33% rabat, kar pomeni, navaja naročnik, da je ravnal kot dober gospodar. Naročnik tudi predlaga, da Državna revizijska komisija na podlagi smiselne uporabe določb ZPP izvede glavno obravnavo, saj bi bilo treba po njegovem mnenju izvesti vse potrebne dokaze ter strankam v skladu z načelom kontradiktornosti omogočiti, da se izjasnita o vseh dejstvih in dokazih.

Vlagatelj na strokovno mnenje ni podal nobenih pripomb.

Po pregledu dokumentacije, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter ob upoštevanju pridobljenega strokovnega mnenja in naročnikovih pripomb nanj je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Glede vlagateljevega predloga o izvedbi glavne obravnave Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da so v revizijskem postopku, kot ga opredeljujejo določbe ZRPJN, procesna ravnanja strank praviloma pisna. Tudi načelo kontradiktornosti se v postopku oddaje javnega naročila in revizijskem postopku zagotavlja zlasti skozi pisna ravnanja strank. Naročnik ima npr. že v primeru zahteve za dodatno obrazložitev še pred začetkom revizijskega postopka možnost, da v dodatni obrazložitvi navede razloge ter dejstva in dokaze za svojo odločitev. V revizijskem postopku mora vlagatelj v skladu s tretjim odstavkom 12. člena ZRPJN vse kršitve ter dejstva in dokaze navesti (in pojasniti) že v zahtevku za revizijo, naročnik pa mora v skladu s prvim odstavkom 16. člena ZRPJN s sklepom odločiti o zahtevku za revizijo, pri čemer se mora opredeliti do vseh revizijskih navedb, jih obravnavati ter navesti dejstva in dokaze, s katerimi dokazuje svoje trditve. Pravilo, da v revizijskem postopku prevladujejo pisna ravnanja strank in pisna dokumentacija, izhaja tudi iz drugega in tretjega odstavka 21. člena ZRPJN, ki določata, da lahko Državna revizijska komisija pred svojo odločitvijo zahteva dodatna pojasnila od naročnika, vlagatelja zahtevka za revizijo ali drugih udeležencev v postopku oddaje javnega naročila, pridobi strokovno ali izvedensko mnenje in si lahko ogleda tudi ostale dokumente ter dejanske razmere pri strankah v postopku ter zbere druge potrebne podatke za odločitev, od oseb javnega in zasebnega prava pa lahko zahteva tudi osebne in druge podatke ter mnenja, ki so nujno potrebni za izvajanje njenih nalog. Ob tem je treba upoštevati tudi, da je eno izmed temeljnih načel revizijskega postopka načelo hitrosti in učinkovitosti, v skladu s katerim si morajo stranke in organi v postopku prizadevati k čim hitrejši rešitvi spora, ki izhaja iz postopka oddaje javnega naročila.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik odločil o zahtevku za revizijo ter imel priložnost, da se izjasni o vseh dejstvih in dokazih, ki jih je navedel vlagatelj. Prav tako je Državna revizijska komisija pridobljeno strokovno mnenje vročila obema strankama ter jima omogočila, da nanj podata svoje pripombe. Naročnik je to tudi storil, saj je v dopisu z dne 12.9.2008 Državni revizijski komisiji posredoval dodatna pojasnila ter pripombe na strokovno mnenje, posredoval pa ji je tudi dokumentacijo o izvedenih analizah, na podlagi katerih je izvajal predmetni postopek oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je bila v predmetnem revizijskem postopku zagotovljena kontradiktornost, saj je bilo strankam omogočeno, da navedejo dejstva in dokaze, s katerimi dokazujejo svoje trditve, hkrati pa jim je bilo omogočeno, da se izjasnijo o dejstvih in dokazih nasprotnih strank ter o drugih dokumentih, pridobljenih v revizijskem postopku.

V zvezi z vsebino zadeve Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v predmetnem revizijskem postopku med vlagateljem in naročnikom spor glede vprašanja, ali je naročnik s tem, ko v tehničnih specifikacijah ni predvidel naročila zdravila darbepoetin alfa, nedopustno omejil konkurenco.

Naročnik mora v razpisni dokumentaciji opisati predmet javnega naročila. Na podlagi takega opisa se potencialni ponudniki sploh seznanijo s potrebami naročnika in ocenijo, ali lahko sami ponudijo ustrezen predmet ustrezne kvalitete. Način in obseg opisa predmeta javnega naročila je seveda odvisen od lastnosti in kompleksnosti samega predmeta. Naročnik s tehničnimi specifikacijami točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije so nujne informacije, ki jih ponudniki potrebujejo za pripravo popolnih, medsebojno primerljivih in konkurenčnih ponudb, ter predstavljajo izhodišče za presojo, ali je posamezen ponudnik ponudil takšen predmet javnega naročila, ki je v skladu z naročnikovimi potrebami in pričakovanji.

Izhodišče za oblikovanje konkretnih tehničnih specifikacij predstavljajo že temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). V skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z ZJN-2, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila; hkrati mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo (prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2).

Natančneje so pravila za določanje tehničnih specifikacij definirana v 37. členu ZJN-2. V skladu s prvim odstavkom 37. člena ZJN-2 se tehnične specifikacije iz 1. točke Seznama opisov določenih tehničnih specifikacij, ki je priloga uredbe, ki jo izda vlada, navedejo v dokumentaciji javnega naročila, kot npr. v obvestilu o javnem naročilu, razpisni dokumentaciji ali dodatnih dokumentih. Kadarkoli je to mogoče, je potrebno tehnične specifikacije določiti tako, da upoštevajo standarde za dostop za invalidne osebe ali standarde za gradbene objekte, namenjene vsem uporabnikom. Drugi odstavek 37. člena ZJN-2 določa, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. V skladu z devetim odstavkom 37. člena ZJN-2 se tehnične specifikacije, če tega ne upravičuje predmet naročila, ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih, ko drugače ni mogoče opisati predmeta naročila, v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 37. člena ZJN-2; pri takem sklicevanju se navede besedo "ali enakovredni".

Najpomembnejše pravilo zgoraj citiranih določil ZJN-2 je, da morajo biti tehnične specifikacije oblikovane na način, ki omogoča enakopraven dostop vsem ponudnikom. Vendar zagotavljanje enakopravnega dostopa ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih zahtev, tudi tehničnih specifikacij, ponudnike razvrsti na tiste, ki zahteve izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki ene ali več posameznih zahtev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar pa sta takšno omejevanje potencialnih ponudnikov in njihova diferenciacija dopustna le iz razlogov, ki so za javno naročilo bistveni, oziroma le na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive. Predpisi s področja oddaje javnih naročil od naročnikov ne zahtevajo, da ponudnike v postopkih oddaje javnih naročil obravnavajo enako, saj si ti tudi dejansko (v izhodiščih) niso enaki; naročniki so dolžni zagotoviti enakopravnost njihovega obravnavanja predvsem v smislu zagotovitve nediskriminatornosti le-tega. Z drugimi besedami: naročnik lahko svoje zahteve oblikuje na način, da ponudnike, ki zaradi objektivno utemeljenih okoliščin ponujajo boljšo izvedbo javnega naročila, postavi v boljši položaj, oz. da ponudnike, ki niso zmožni ponuditi predmeta z določenimi lastnostmi in ustrezno stopnjo kvalitete, izloči iz postopka oddaje javnega naročila. Kot je bilo že zapisano, pa mora imeti naročnik za tovrstno omejevanje konkurence objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila.

Glede na zgoraj navedena izhodišča je treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila odgovoriti na vprašanje, ali ima naročnik strokovne in objektivno opravičljive razloge, da v seznam zdravil v sklopu "B03X Druga zdravila za zdravljenje slabokrvnosti" ni uvrstil zdravila darbepoetin alfa, s čimer je vlagatelju onemogočil sodelovanje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je zdravilo darbepoetin alfa enakovredno ostalim epoetinom, medtem ko naročnik nasprotno navaja, da je to zdravilo s farmakoekonomskega vidika inferiorno ostalim epoetinom. Ker gre za vprašanje, ki zahteva specifična strokovna znanja, je Državna revizijska komisija na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN pridobila strokovno mnenje. V predmetnem postopku pridobljeno strokovno mnenje pojasnjuje zgoraj navedena strokovna vprašanja, ki so se pojavila med presojo utemeljenosti vlagateljevih navedb, zato Državna revizijska komisija tudi po preučitvi naročnikovih pripomb na strokovno mnenje meni, da predstavlja ustrezno osnovo, ki omogoča sprejem odločitve o zahtevku za revizijo.

Naročnik je v II. poglavju Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v točki 2.2 "Popolnost ponudbe" zapisal, da je v specifikaciji ponudbe za vrste blaga, ki so predmet tega naročila, navedel zdravilno učinkovino, farmacevtsko obliko, količinsko sestavo ter pakiranje. Hkrati je določil, da morajo ponudniki ponuditi enako ali višjo raven kakovosti oz. ustrezno strokovno paralelo. Zdravila, ki jih naroča, je naročnik specificiral v tabeli OBR-6. V razdelku z naslovom "B03X Druga zdravila za zdravljenje slabokrvnosti" je naročnik specificiral zdravila z naslednjimi nazivi:

- epoetin alfa, rekombinantni humani,
- epoetin beta, rekombinantni humani,
- metoksipolietilenglikol epoetin beta.

Iz razpisne dokumentacije je torej razvidno, da naročnik v sklopu "B03X Druga zdravila za zdravljenje slabokrvnosti" naroča tri različne vrste zdravil, pri čemer naročila zdravila darbepoetin alfa ni predvidel.

Strokovnjak v strokovnem mnenju pojasnjuje, da pri vsakodnevnem delu in raziskavah že dolgo časa uporablja epoetin alfa, epoetin beta in darbepoetin alfa, medtem ko lastnih izkušenj z metoksipolietilenglikol epoetinom beta nima, saj je bilo to zdravilo na listo zdravil uvrščeno šele junija letos, medtem ko je bilo v dializnih centrih preizkušeno le nekaj mesecev. Poleg tega je o tem zdravilu tudi v strokovni literaturi premalo podatkov, da bi ga zaenkrat obravnavali enakovredno z drugimi epoetini za redno rabo. Iz dostopnih podatkov pa ima darbepoetin alfa vsaj 60% tržni delež v ZDA in največji delež v večini držav EU, kar je posledica strokovno-medicinskih in ekonomskih razlogov. Strokovnjak nadaljuje, da se lahko epoetin alfa in epoetin beta uporabljata v posameznih indikacijah, glede na velikost enkratnega odmerka, nekajkrat do najmanj enkrat na teden, medtem ko se lahko uporablja darbepoetin alfa od nekajkrat do enkrat na teden, enkrat na štirinajst dni in enkrat na tri tedne. Slednja široka in preizkušena raba bolnikom znatno izboljša kakovost zdravljenja. Učinkovitost epoetinov glede na način dajanja, ki je lahko podkožno ali intravensko, se pri epoetinu alfa in epoetinu beta razlikujeta, medtem ko je pri darbepoetinu alfa praktično enaka in ne potrebuje spremembe velikosti odmerka glede na način dajanja. Strokovnjak pojasnjuje, da podatka o 30% večji porabi darbepoetina alfa, glede na uporabo drugih epoetinov pri bolnikih s kronično ledvično odpovedjo, v literaturi ni zasledil, zasledil pa je številne raziskave, ki potrjujejo večjo ekonomsko učinkovitost zdravila darbepoetin alfa pred epoetinom alfa in epoetinom beta pri kroničnih dializnih bolnikih.

Na vprašanje, ali ima naročnik strokovno utemeljene razloge, da v skupini zdravil za slabokrvnost B03X naroča le zdravila z zgoraj navedenimi nazivi oziroma ali ima strokovno utemeljene razloge, da ne naroča zdravila z nazivom darbepoetin, strokovnjak odgovarja, da iz podatkov v strokovni literaturi ni strokovno-medicinskih in ekonomskih razlogov, da zdravila darbepoetin alfa ne bi vključili v javno naročilo. Na vprašanje, ali je zdravilo z nazivom darbepoetin enakovredno ostalim zdravilom iz skupine epoetinov, strokovnjak pojasnjuje, da je darbepoetin alfa več kot enakovredno zdravilo v primerjavi z drugimi epoetini, kar potrjuje tudi največji tržni delež v razvitih državah ZDA in EU. Na vprašanje, ali je zdravilo z nazivom darbepoetin s farmakoekonomskega vidika inferiorno v primerjavi z ostalimi zdravili iz skupine epoetinov, pa strokovnjak odgovarja, da je darepoetin alfa iz farmakoekonomskega vidika enakovredno zdravilo med epoetini.

Iz strokovnega mnenja je torej razvidno, da naročnik za trditev, na kateri utemeljuje izločitev zdravila darbepoetin alfa iz nabora naročenih zdravil, in sicer da je zdravilo s farmakoekonomskega vidika inferiorno ostalim epoetinom, nima strokovno utemeljenih razlogov. Nasprotno, iz strokovnega mnenja je razvidno, da je zdravilo darbepoetin alfa enakovredno ostalim epoetinom, da ima v razvitih državah ZDA in EU največji tržni delež in da številne raziskave potrjujejo večjo ekonomsko učinkovitost zdravila darbepoetin alfa pred epoetinom alfa in epoetinom beta pri kroničnih dializnih bolnikih. Strokovnjak celo izrecno ugotavlja, da ni nobenih strokovno-medicinskih in ekonomskih razlogov, da zdravila darbepoetin alfa ne bi vključili v javno naročilo, pri čemer tudi ni potrdil naročnikove navedbe (ki jo je slednji ponovil tudi v odgovoru na strokovno mnenje z dne 12.9.2008), da je povprečna poraba tega zdravila za 30% višja v primerjavi z ostalimi zdravili. Na podlagi navedenega zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik za to, da v sklop "B03X Druga zdravila za zdravljenje slabokrvnosti" ni uvrstil zdravila darbepoetin alfa, ni imel objektivno opravičljivih razlogov oz. razlogov, ki bi bili neposredno povezani s predmetom javnega naročila, zaradi česar je neutemeljeno oz. nedopustno omejil konkurenco. Na ta način je onemogočil enakopraven dostop vlagatelju zahtevka za revizijo, ne da bi imel za to objektivno utemeljene in strokovno opravičljive razloge, s čimer je kršil drugi odstavek 37. člena ZJN-2. Neenakopravna obravnava ponudnika, ki ponuja zdravilo darepoetin alfa, se kaže tudi v dejstvu, da je naročnik v seznam naročenih zdravil uvrstil zdravilo metoksipolietilenglikol epoetin beta, čeprav strokovnjak za to zdravilo ugotavlja, da je v uporabi premalo časa, zaradi česar tudi ni dovolj podatkov, da bi ga zaenkrat obravnavali enakovredno z drugimi epoetini.

Tudi sicer je tako iz sklepa naročnika z dne 15.7.2008, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, kot tudi iz posredovanih pripomb na strokovno mnenje z dne 12.9.2008 ter priloženih analiz razvidno, da se je naročnik odločil za izločitev zdravila darbepoetin alfa iz seznama naročenih zdravil na podlagi ekonomskih analiz in ne na podlagi morebitnih ugotovitev o tem, da zdravilo darbepoetin ni primerno za uporabo z medicinsko-strokovnega vidika. Z drugimi besedami: naročnik tega zdravila ni uvrstil na seznam zdravil, ker je na podlagi lastnih ekonomskih analiz ugotovil, da pomeni uporaba zdravila darbepoetin zanj večji strošek. Ne glede na to, da že strokovnjak v strokovnem mnenju ugotavlja, da je darepoetin alfa iz farmakoekonomskega vidika enakovredno zdravilo med epoetini in da v strokovni literaturi ni zasledil podatka o 30% večji porabi tega zdravila, Državna revizijska komisija tudi sicer ugotavlja, da ekonomsko-finančni razlogi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne morejo predstavljati strokovno utemeljenih oz. objektivno opravičljivih razlogov, na podlagi katerih bi lahko naročnik omejil konkurenco. Namreč, vlagatelj utemeljeno opozarja na dejstvo, da naročnik ne more vnaprej (še pred prejemom ponudb in seznanitvijo s ponudbenimi cenami) predvidevati, kakšna bo ponujena cena posameznega zdravila ter na podlagi takšnih predvidevanj izpeljati trditve o finančni nesprejemljivosti posameznega zdravila. Po drugi strani pa gre naročnika opozoriti, da je postopek oddaje javnega naročila namenjen prav temu, da je (odvisno od določitve meril) izbrana bodisi ponudba z najnižjo ceno bodisi ekonomsko najugodnejša ponudba, torej tista, ki ponuja najboljše razmerje med ceno in kvaliteto - pod pogojem seveda, da naročnik ustrezno oblikuje pogoje in merila za izbiro najugodnejše ponudbe, predmet javnega naročila pa, kadar je to mogoče, pravilno razdeli na posamezne sklope. Merila, v katerih ima cena prevladujoč vpliv, torej na eni strani omogočajo, da naročnik izbere le tisto ponudbo oz. ponudbe, ki vsebujejo nizke cene, na drugi strani pa preprečujejo, da bi bile izbrane ponudbe s previsokimi ponudbenimi cenami. Ob tem gre dodati, da ima naročnik v skladu s pravili javnega naročanja (bodisi preko instituta nesprejemljive ponudbe (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) bodisi preko oblikovanja posebnih zahtev v razpisni dokumentaciji) možnost, da ponudbe s previsokimi cenami glede na zagotovljena sredstva ali glede na primerljive tržne cene izloči iz postopka oddaje javnega naročila.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in delno razveljavila razpisno dokumentacijo za predmetno javno naročilo, in sicer v delu, ki se nanaša na določitev tehničnih specifikacij za sklop "B03X Druga zdravila za zdravljenje slabokrvnosti".


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku v zahtevku za revizijo in obvestilu o nadaljevanju postopka specificiral tudi stroške, nastale z revizijo, pri čemer je opredelil naslednje postavke:

- 3.000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo z 20% DDV,
- 5.000,00 EUR za takso,
- 3% materialnih stroškov
- 50 odvetniških točk za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka z 20% DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo. Potrebni stroški, ki jih je opredelil vlagatelj, so v skladu z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003) in ob upoštevanju vrednosti sklopa, v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo:

- 800 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, kar skupaj z 20% DDV znaša 440,64 EUR,
- 5.000,00 EUR za takso,
- 2% materialnih stroškov, kar skupaj z 20% DDV znaša 8,81 EUR,
- 50 odvetniških točk za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka, kar skupaj z 20% DDV znaša 27,54 EUR.

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 5.476,99 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Vlagatelj je za pridobitev strokovnega mnenja dne 13.8.2008 založil predujem v višini 800,00 EUR, dejanski stroški za strokovnjaka pa so znašali 533,03 EUR. Preostanek založenega zneska v višini 266,97 EUR se zato vrne vlagatelju na njegov transakcijski račun. Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da odloča le o povrnitvi tistih stroškov, ki jih stranke priglasijo in opredelijo do sprejema odločitve naročnika oz. Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo (peti odstavek 22. člena ZRPJN). Vlagatelj je na podlagi sklepa Državne revizijske komisije št. 018-105/2008-4 z dne 12.8.2008 plačal predujem za izdelavo strokovnega mnenja, pri čemer je Državni revizijski komisiji posredoval le potrdilo o izvršenem plačilu, medtem ko v zvezi s tem ni priglasil nobenih dodatnih stroškov. Državna revizijska komisija zato o povrnitvi teh stroškov na podlagi petega odstavka 22. člena ZRPJN ni odločala.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 18.9.2008


predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Splošna bolnišnica dr. Jožeta Potrča Ptuj, Potrčeva cesta 23, 2250 Ptuj
- Odvetniška družba Colja, Rojs & partnerji, o.p., d.n.o., Tivolska 48, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana