018-124/2008 RS Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste

Številka: 018-124/2008-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice mag. Nataše Jeršič in članice Sonje Drozdek-šinko kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "zaščito brežine na cesti R1-225/1359 v km 3,500 v Kamniku", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba PUH d.d., Hajdrihova 28, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa odvetnik Aleš Avbreht, šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika RS Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste, Tržaška 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 16.9.2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je vsebovana v dokumentu Odločitev o oddaji javnega naročila (št. 347-07-218/99), z dne 16.7.2008.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5980,42 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 29.5.2008 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN4250/2008 Obvestilo o naročilu "Zaščita brežine na cesti R1-225/1359 v km 3,500 v Kamniku". Dne 16.7.2008 je naročnik izdal sklep o oddaji javnega naročila, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje Biosan d.o.o., Ob igrišču 10, Vrhnika (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev dne 31.7.2008, vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja končni naročnikovi odločitvi in izpostavlja da je naročnik kršil določila ZJN-2. Vlagatelj pri tem meni, če bi naročnik ravnal po omenjenih določilih, bi moral ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno izločiti ter izbrati ponudbo vlagatelja. Naročnik je po vlagateljevih navedbah v 3.1.5. točki razpisne dokumentacije kot pogoj za priznanje sposobnosti navedel, da mora vsak ponudnik izkazovati določene reference, in sicer po vrednosti vsaj 70% vreden posel, ki ga prevzema v ponudbi. Ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je vlagatelj ugotovil, da izbrani ponudnik tega pogoja ne izpolnjuje. Izbrani ponudnik je k svoji ponudbi predložil referenco za "Partizanska bolnica Franja sanacija sklanega podora 2. faza", znesek 135.437,00 EUR, ki je naveden v referenčnem potrdilu in je potrjen s strani družbe P.E.D. Sava d.o.o. iz Kranja. Poleg tega je priložen tudi dogovor o skupnem nastopu, ki so ga podpisale družbe P.E.D. d.o.o., Biosan d.o.o. in VGP d.d. Kranj. Iz omenjenega dogovora po vlagateljevih navedbah izhaja, da je izbrani ponudnik izvedel dela v vrednosti 33% celotnega projekta, kar znaša 67.124,34 EUR, medtem ko je vrednost celotnega posla 201.373,00 EUR. Vlagatelj na podlagi navedenega zatrjuje, da je povsem evidentno razvidno, da izbrani ponudnik ni opravil del v vrednosti 135.437,00 EUR, kot to navaja v referenčnem dokazilu. Vlagatelj pri tem še opozarja, da je predloženo referenčno potrdilo za omenjeni znesek potrdila samo družba P.E.D. Sava d.o.o. in je po vlagateljevem mnenju prilagojeno za potrebe tega postopka, zato je dogovor o skupnem sodelovanju bolj relevanten dokaz, ki ga je glede na tripartitno razmerje težje prilagoditi. V nadaljevanju vlagatelj še opozarja, da omenjena referenca ne predstavlja dela, ki bi bilo uspešno zaključeno. Po vlagateljevih zanesljivih podatkih, med investitorjem in izvajalci ni nikoli prišlo do tehničnega prevzema objekta, kar je tudi pogoj za uspešno izveden projekt. Ker predloženi dogovor kaže na to, da izbrani ponudnik navedenega pogoja ne izpolnjuje, bi moral naročnik v skladu z 19. členom ZJN-2 ugotoviti, da ponudnik ne izpolnjuje pogojev ter da je takšna ponudba nepopolna, s čimer je naročnik kršil določbo 80. člena ZJN-2. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se naročnikova odločitev razveljavi v celoti, ter izbere vlagateljevo ponudbo za najboljšo ter mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 7.8.2008 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da je na njegov poziv izbrani ponudnik dodatno pojasnil podatke o navedenem referenčnem delu. Izbrani ponudnik je v zvezi s tem naročniku pojasnil, da je bila vrednost izvedenih del večja, kot pa je bilo to dogovorjeno v pogodbi o skupnem zastopanju. Partner Vodnogospodarsko podjetje d.d. svojega posla zaradi nepredvidljivih okoliščin namreč ni mogel izvesti, zato je izbrani ponudnik skladno z medsebojno pogodbo o skupnem nastopanju kot partner solidarnostno prevzel in izvedel njegov del posla. Naročnik je v navodilih za pripravo ponudbe kot pogoj za priznanje sposobnosti zahteval, da je vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila izvedel najmanj en istovrstni posel in vsaj 70% toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi. Naročnik pri tem ugotavlja, da 70% ponudbene cene izbranega ponudnika znaša 135.437,00 EUR, kar pomeni, da referenca izbranega ponudnika v celoti izpolnjuje naročnikov pogoj tako po vsebini kot po vrednosti izvedenih del. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 18.8.2008, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Pri tem vlagatelj pojasnjuje, da je s tem ko je naročnik pridobil dodatna pojasnila s strani izbranega ponudnika, s čimer je bilo kršeno načelo transparentnosti. Dela, ki naj bi jih izbrani ponudnik opravil namesto Vodnogospodarskega podjetja d.d., po vlagateljevem stališču niso istovrstna, zato predlaga izvedenca.

Naročnik je z dopisom, z dne 22.8.2008, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 25.8.2008, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Državna revizijska komisija je dne 2.9.2008 na predlog vlagatelja od Ministrstva za okolje in prostor v zvezi s predmetno zadevo zahtevala dodatna pojasnila, s strani katerega je dne 9.9.2008 prejela odgovor. Prav tako je Državna revizijska komisija od pooblaščenca vlagatelja z vlogo, z dne 29.8.2008, zahtevala novo pooblastilo, saj je bilo pooblaščencu vlagatelja pooblastilo dano s strani prokurista, ki pa razpolaga zgolj z materialnim, ne pa tudi s procesnim pooblastilom, kakor je zmotno mislil vlagatelj. Prokurist ni zastopnik, ampak le pooblaščenec, pri čemer ima na podlagi zakona le pooblastilo za zastopanje na materialno-pravnem področju. Ker ne more zastopati pravne osebe pred sodiščem, je logično, da za zastopanje pred sodiščem tudi ne more pooblastiti tretje osebe. Prokurist namreč ne more prenesti več pravic, kot jih ima sam (87. člen ZPP, dr. Lojze Ude, dr. Aleš Galič: Pravdni postopek; Zakon s komentarjem, GV Založba, 2005, str. 364 in 365). Navedeno se ob uporabi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno nanaša tudi na revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. Pooblaščenec vlagatelja je dne 8.9.2008 Državni revizijski komisiji predložil ustrezno pooblastilo.

Vlagatelj je dne 11.9.2008 vložil pripravljalno vlogo, v kateri pojasnjuje, da je s strani Ministrstva za okolje in prostor pridobil izjavo, da tehnični prevzem na objektu Partizanska bolnica Franja še ni bil izveden, kar po vlagateljevih navedbah kaže na to, da posel še ni bil uspešno izveden. Prav tako vlagatelj ugovarja istovrstnost del in v zvezi s tem predlaga izvedenca. Vlagatelj ponovno zaključuje, da reference izbranega ponudnika ni mogoče priznati kot ustrezne, zaradi česar je potrebno njegovo ponudbo kot nepopolno izločiti.

Po pregledu celotne dokumentacije o predmetnem javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je med strankama sporno, ali izbrani ponudnik razpolaga z zahtevano referenco in ali je posledično temu njegova ponudba pravilna.

Zakon o javnem naročanju (Ur.l. št. 128/06 z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZJN-2) pojem nepravilne ponudbe definira v 19. točki 1. odstavka 2. člena, v katerem nepravilno ponudbo določa kot tisto ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona. Skladno s 3. odstavkom 41. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti. Tehnično sposobnost ureja zakon v 45. členu, ki določa, da naročnik oceni in preveri tehnično sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z 2. in 3. odstavkom tega člena. Gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje (prva alineja a) točke 2. odstavka 45. člena ZJN-2).

Naročnik je v obravnavanem postopku javnega naročanja tehnično sposobnost kot obvezni pogoj določil v 3.1.5 točki razpisne dokumentacije oz. Navodil za pripravo ponudbe. Pri tem je določil, da mora gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila uspešno izvesti najmanj en istovrsten in vsaj 70% vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika ugotavlja, da je izbrani ponudnik za izpolnjevanje tehničnega pogoja kot referenčni posel navedel sanacijo sklanega podora v Partizanski bolnišnici Franja v vrednosti 135.473,10 EUR. V zvezi s katerim je v nadaljevanju Državna revizijska komisija na predlog in ugovor vlagatelja, da posel še ni bil izvršen, na podlagi 2. odstavka 21. člena ZRPJN opravila poizvedbe neposredno pri naročniku Ministrstvu za okolje in prostor, ki je bil stranka gradbene pogodbe pri omenjenem poslu. Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz ponudbe izbranega ponudnika ni jasno razvidno, da je omenjena referenca pravzaprav potrjena s strani omenjenega ministrstva. Ministrstvo je tako na zahtevo Državne revizijske komisije o predložitvi primopredajnega zapisnika pojasnilo, da do tehničnega prevzema objekta še ni prišlo, zaradi česar z zahtevanim zapisnikom še ne razpolaga, kar potrjuje vlagateljeve navedbe, da izbrani ponudnik z zahtevanimi referencami ne razpolaga. Kajti tudi iz sklenjene gradbene pogodbe med naročnikom in izvajalcem (kjer je v skupni ponudbi nastopal tudi vlagatelj) izhaja, da sta se stranki v 13. členu omenjene pogodbe zavezali, da bo izvajalec datum dokončanja del vpisal v gradbeni dnevnik in naročnika takoj pozval na prevzem del. O dokončanju in prevzemu del pa bodo pooblaščeni predstavniki pogodbenih strank zavezani sestaviti primopredajni zapisnik. Glede na to, da ministrstvo z omenjenim zapisnikom še ne razpolaga, gre sklepati, da do izvršitve posla še ni prišlo, zaradi česar tudi ni moč govoriti o uspešno končanem projektu v smislu zahtevanih referenc. Kajti posel je skladno z omenjeno gradbeno uspešno izvršen, ko so s pogodbo dogovorjena dela dokončana in ko jih naročnik prevzeme, ter se o tem med strankama sestavi zapisnik. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru presodila, da izbrani ponudnik ne razpolaga z veljavno referenco, s čimer ne izpolnjuje v razpisni dokumentaciji zahtevanih pogojev, zato Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni ugotavljala, kolikšen obseg del gradbene pogodbe je izbrani ponudnik dejansko izvaja in ali v gradbeni pogodbi dogovorjena dela predstavljajo istovrsten posel, kot je predmetno javno naročilo. Prav tako Državna revizijska komisija nima pooblastil, da bi postopala po 2. odstavku 77. člena ZJN-2 in izbranega ponudnika izločila iz predmetnega postopka javnega naročanja ter o tem obvestila ministrstvo, pristojno za finance, kakor to zahteva vlagatelj. Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru presodila, da je naročnik s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika ni izločil kot nepravilne, kršil določbo 80. člena ZJN-2, zaradi česar je bilo potrebo revizijskemu zahtevku v nadaljevanju ugoditi.

Vlagatelj je priglasil stroške, in sicer za sestavo revizijskega zahtevka 3000 točk, konferenca s stranko 200 točk, zahteva za nadaljevanje revizijskega zahtevka 200 točk, pripravljalna vloga 200 točk, 2% materialnih stroškov, takso za zahtevek za revizijo 5000 EUR, vse povečano za 20% DDV. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, je Državna revizijska komisija skladno s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN, ki po načelu uspeha povrnitev stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, vlagateljevi zahtevi po povrnitvi stroškov revizijskega zahtevka ugodila.

Državna revizijska komisija je na podlagi določbe 6. odstavka 22. člena ZRPJN, vlagatelju priznala naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo, in sicer:

- za takso za revizijo 5000 EUR,
- v protivrednosti 1700 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za stroške priprave revizijskega zahtevka, in sicer 0,459 â?? x 1700 točk + 20 DDV, skupaj tako v višini 936,36 EUR,
- v protivrednosti 50 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za zahtevo za nadaljevanje revizijskega zahtevka, in sicer 0,459 â?? x 50 točk + 20 DDV, skupaj tako v višini 27,54 EUR,
- materialni stroški po 13. členu veljavne Odvetniške tarife (in sicer v višini 2% od 1000 točk, v zadevah, v katerih vrednost storitve presega 1000 točk, pa še 1% od presežka nad 1000 točk) znašajo v protivrednosti 30 točk, povečano za 20% DDV, in sicer 0,459 EUR x 30 točk + 20 DDV, skupaj tako v višini 16,52 EUR.

Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5980,42 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne. Vrednost spornega predmeta je namreč veliko nižja, pripravljalna vloga pa ni bistveno pripomogla k razjasnitvi predmetnega spora.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 16.9.2008



predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije





Vročiti:
- odvetnik Aleš Avbreht, šestova ulica 2, Ljubljana
- RS Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste, Tržaška 19, Ljubljana
- Biosan d.o.o., Ob igrišču 10, Vrhnika
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.