018-131/2008 Občina Kobarid

Številka: 018-131/2008-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članu Jožefu Kocuvanu, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Obnova in modernizacija lokalne ceste LC 168050 (na odseku Most čez Ročico do konca naselja Smast)", vodenega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj KETE d.o.o., Goriška cesta 65, Ajdovščina (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Kobarid, Trg svobode 2, Kobarid (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 9. 2008

ODLOČILA

Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 13.8.2008 se ugodi in se ugotovi, da je odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 28.7.2008, za vlagatelja brez pravnega učinka.

Obrazložitev

Naročnik je 2.6.2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po postopku odpiranja ponudb. Naročnik je javni razpis po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi objavil na Portalu javnih naročil, dne 4.6.2008, pod št. objave JN4462/2008.

Po javnem odpiranju prejetih ponudb, ki je potekal 16.7.2008, je naročnik 17.7.2008 vse tri ponudnike, ki so oddali ponudbe (med katerimi je bil tudi vlagatelj), v skladu s prvim odstavkom 28. člena Zakona o javnem naročanju (Ur.l. RS št. 128/2006, 16/08 in 34/08; v nadaljevanju ZJN-2) pozval na pogajanja glede končne ponudbene cene.

Pogajanj z dne 25.7.2008 so se udeležili vsi trije ponudniki, naročnik pa je 28. 7. 2008 izdal Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, s katerim je vse tri ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral CPG d.d., Industrijska cesta 2, Nova Gorica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 13.8.2008 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku najprej očita, da v navodilu za pripravo ponudbe niti v zapisniku o javnem odpiranju ponudb ni navedel, po kakšnem postopku se izvede zbiranje ponudb. Nadalje vlagatelj meni, da sme naročnik postopek s pogajanji po predhodni objavi izvesti le v primeru, da ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe in to objavi na portalu javnih naročil, naročnik pa mora med pogajanji zagotoviti enako obravnavo vsej ponudnikov. Po mnenju vlagatelja naročnik ni zagotovil temeljnega načela enakopravnosti vseh ponudnikov, ker je v vabilu na pogajanja vse tri ponudnike pozval in z njimi opravil razgovor v 30 minutnih presledkih. Vlagatelj še dodaja, da bi moral sklep o izbiri najugodnejšega ponudnika podpisati župan občine Kobarid, napačen pa je tudi pravni pouk, saj je v njem naročnik navedel zakon o reviziji postopkov javnega naročanja iz leta 2004 in 2005, ki že zdavnaj ne velja več. Vlagatelj izpostavlja, da navedeno dejstvo kaže na nestrokovno pripravo javnega naročila in izvedbo postopka o javnem naročanju in s tem spoštovanju zakonodaje javnih naročil.

Naročnik je 14.8.2008 izdal dokument "Sklep o popravitvi", s katerim je pravni pouk iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 28.7.2008 nadomestil z novim, pravilnim pravnim poukom o pravnem sredstvu.

Naročnik je 22.8.2008 izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel. V obrazložitvi sklepa se je opredelil do vlagateljevih navedb in pojasnil, da je pri objavi javnega naročanja na portalu javnih naročil navedel, da bo izvedel postopek v eni fazi (odprti postopek). Glede vlagateljevih navedb v zvezi s pogajanji naročnik navaja, da je vse tri ponudnike pozval na pogajanja, saj so vsi trije ponudniki presegali ocenjeno vrednost izvedbe javnega naročila, kar je za naročnika predstavljalo nesprejemljivo ponudbo. Prav tako ZJN-2 nikjer ne določa postopka vzporednosti oziroma zaporednosti izvedbe pogajanj, ampak način izvedbe pogajanj prepušča naročniku. Pri podpisu obvestila o izboru najugodnejšega ponudnika je naročnik ravnal v skladu s pooblastilom župana občine Kobarid z dne 6.7.2008., prav tako pa je napačen pravni pouk popravil s sklepom o popravitvi z dne 14.8.2008.

Vlagatelj je z vlogo z dne 28.8.2008 naročnika obvestil, da želi nadaljevati postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji spisovno dokumentacijo odstopil 1.9.2008. Po pozivu Državne revizijske komisije z dne 5.9.2008 je naročnik manjkajočo dokumentacijo dopolnil dne 9.9.2008.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 23. členom ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.


Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljeve navedbe iz zahtevka za revizijo, s katerimi naročniku očita, da ni navedel, po kakšnem postopku se izvede zbiranje ponudb. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da so z vidika šestega odstavka 12. člena ZRPJN prepozne. šesti odstavek 12. člena ZRPJN določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom.

Iz vpogleda v dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila gre šteti, da je bil vlagatelj o tem, da bo naročnik naročilo oddal po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi v skladu z 61. členom ZJN-2, seznanjen že z dnem objave predmetnega javnega naročila na portalu javnih naročil, torej 4.6.2008. Prav tako je vlagatelj prevzel naročnikovo razpisno dokumentacijo in na njeni podlagi oddal ponudbo. V obravnavanem primeru je torej vlagatelju domnevno dejstvo, da naročnik v navodilih za pripravo ponudb ni navedel pravne podlage za izvedbo predmetnega javnega naročila, bilo znano že od dne, ko je prevzel razpisno dokumentacijo, a je vlagatelj kljub temu v skladu z zahtevami iz navodil za pripravo ponudb pripravil ponudbo in jo oddal. Vendar pa vlagatelj zahtevka za revizijo ni vložil pred rokom, določenim za predložitev ponudb, ko bi revizijska presoja teh očitanih kršitev lahko privedla do odprave očitanih nepravilnosti v razpisni dokumentaciji (seveda le v primeru, če bi se ugotovilo, da so očitki vlagatelja v tej smeri utemeljeni). Po roku za predložitev ponudb namreč razpisna dokumentacija postane aksiom, zaradi česar vlagatelj ne more uspešno uveljaviti tistih kršitev, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije oziroma na posamezne zahteve ali njihovo odsotnost v razpisni dokumentaciji, čeprav bi po vlagateljevem mnenju morale biti take zahteve v razpisni dokumentaciji podane. Ker pa je vlagatelj svoje očitke, povezane z vsebino razpisne dokumentacije izrazil šele v zahtevku za revizijo z dne 13.8.2008, vloženem po prejemu naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika, je potrebno šteti, da so navedbe vlagatelja v smislu določil ZRPJN vložene formalno prepozno, oziroma da je njegov zahtevek za revizijo v tem smislu zamujen in ga v tej smeri po vsebini ni več mogoče obravnavati.

Na tem mestu Državna revizijska komisija kljub zgoraj ugotovljenemu še dodaja, da iz določb ZJN-2 nikjer ne izhaja, da mora naročnik v razpisni dokumentaciji ali v zapisniku o odpiranju ponudb navesti, po katerem postopku bo javno naročilo oddal, pač pa se javnost postopkov naročanja zagotavlja preko objav javnih naročil glede na vrednost predmeta javnega naročila iz 12. člena ZJN-2 tako na portalu javnih naročil kot tudi v Uradnem listu Evropske unije, preko katerih se ponudniki seznanijo s postopki, po katerih bo posamezno naročilo izvedeno in ostalimi podatki, ki jih morajo v skladu z določbami ZJN-2 te objave vsebovati.

Da so prepozne v smislu 6. odstavka 12. člena ZRPJN, Državna revizijska komisija ugotavlja tudi glede vlagateljevih navedb o dopustnosti izvedbe javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Z vpogledom v dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je bil vlagatelj z dejstvom, da bo naročnik predmetno javno naročilo oddal po postopku s pogajanji po predhodni objavi, seznanjen najkasneje s prejemom naročnikovega vabila na pogajanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ki ga je prejel 18.7.2008. Na podlagi tega vabila se je vlagatelj dne 25.7.2008 udeležil pogajanj in oddal ponudbo.

Iz zgoraj navedenega izhaja, da so bile vlagatelju sedaj zatrjevane domnevne kršitve, ki se nanašajo na neobstoj pravne podlage za začetek postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi, nedvoumno znane že pred rokom, določenim za predložitev ponudb, ki je v konkretnem postopku za vlagatelja potekel dne 25.7.2008, ob 10.00 uri, ko so bila izvedena pogajanja glede končne ponudbene cene. V posledici tega dejstva vlagatelj, skladno s šestim odstavkom 12. člena ZRPJN, s tem povezanih domnevnih kršitev v trenutni fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila (po sprejemu odločitve o oddaji le-tega) ne more navajati.

Nadalje je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe vlagatelja, da naj bi naročnik s tem, ko je z vsemi tremi ponudniki izvedel pogajanja v 30-minutnih presledkih, kršil načelo enakopravnosti (9. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija na tem mestu poudarja, da skladno z določilom drugega odstavka 19. člena ZRPJN odloča v mejah postavljenega zahtevka za revizijo, in sicer o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila. Iz določila 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007-UPB3; v nadaljevanju: ZPP), ki se v povezavi z določilom petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporablja v revizijskem postopku, izhaja pravilo o trditveno-dokaznem bremenu, v skladu s katerim mora vlagatelj zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti oziroma preveriti. Navedbam, iz katerih ni mogoče jasno razbrati kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila oziroma katerih namen je zgolj ugibanje o določenih dejstvih, v revizijskem postopku ni mogoče slediti.

Vlagatelj v konkretnem primeru v zahtevku za revizijo zatrjuje kršitev 9. člena ZJN-2, vendar zgolj iz razloga, ker je naročnik s ponudniki pogajanja izvedel v 30-minutnih presledkih. Vlagatelj pa ne pojasni, v čem bi naj tak način izvedbe pogajanj pomenil diskriminacijo ponudnikov oziroma, kako bi naj ta domnevna kršitev vplivala na vlagateljev pravni položaj. Vlagatelj prav tako ne navaja in ne predloži nobenih dokazov, iz katerih bi bilo mogoče ugotoviti kršitev načela enakopravnosti ponudnikov, zato Državna revizijska komisija na podlagi povezanosti trditvenega in dokaznega bremena na tem mestu ni mogla ugotoviti morebitnih kršitev s strani naročnika.

V zvezi z vlagateljevo navedbo v revizijskem zahtevku, da bi moral sklep o izbiri najugodnejšega ponudnika podpisati župan občine Kobarid, saj gre za proračunska sredstva občine Kobarid, gre ob vpogledu v spisovno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila ugotoviti, da se je na dokumentu Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 28.7.2008, ki vsebuje odločitev o oddaji naročila, podpisal Marko Lavrenčič, višji svetovalec II. Čeprav naročnik trdi, da je bil Marko Lavrenčič pooblaščen za izdajo spornega dokumenta, pa vlagatelj nasprotno meni, da bi moral odločitev o oddaji naročila podpisati župan.

V skladu s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 mora naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb sprejeti odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanjo ter o svoji odločitvi pisno obvestiti ponudnike po pošti, faksu ali z elektronskimi sredstvi. V predmetnem postopku je naročnik pravna oseba, ki mora imeti kot procesno nesposobna stranka zakonitega zastopnika, katerega pooblastilo za zastopanje temelji na samem zakonu ali aktu, ki ga na podlagi zakona izda pristojni organ. Zakon oziroma akt praviloma določata tudi obseg pravic zakonitega zastopnika. Konkretno je za naročnika zastopanje urejeno v 33. členu Zakona o lokalni samoupravi (Uradni list RS št. 94/2007 - UPB2, 76/2008; v nadaljevanju: ZLS) in v 2. členu Statuta občine Kobarid (Uradni list RS, št. 8/2000 in spr.; v nadaljevanju: statut), kjer je določeno, da občino predstavlja in zastopa župan. V 35. členu statuta je še določeno, da župan poleg predstavljanja in zastopanja občine tudi izvršuje občinski proračun ter pooblašča druge osebe za izvajanje posameznih nalog izvrševanja občinskega proračuna.

Ker gre pri izvajanju postopkov oddaje javnih naročil za izvrševanje občinskega proračuna, je v skladu z določbo 35. člena statuta izvajanje teh postopkov v pristojnosti župana kot zastopnika naročnika. Vendar pa statut v istem členu še določa, da lahko župan za izvajanje posameznih nalog izvrševanja občinskega proračina pooblasti druge osebe. To pomeni, da lahko župan tudi za izdajo odločitve o oddaji javnega naročila pooblasti drugo osebo.

V spisovni dokumentaciji, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, se nahaja pooblastilo, v katerem župan Marka Lavrenčiča pooblašča za podpisovanje pomembnejših zadev pri postopkih javnega naročanja ter postopkih izvajanja investicij oziroma, da ga (župana) nadomešča v času med 7.7.2008 in 4.8.2008. Kljub nasprotnemu prepričanju naročnika pa Državna revizijska komisija tega dogovora ne more šteti kot pooblastilo, ampak kvečjemu kot pooblastitev, tj. pravni temelj, na podlagi katerega pooblaščenec (tj. Marko Lavrenčič) pridobi upravičenje za zastopanje pooblastitelja (tj. naročnika, ki ga zastopa župan). Pooblastitev se namreč nanaša in ureja le notranje razmerje in začne v razmerju do tretjih oseb (torej tudi vlagatelja) učinkovati šele, ko postane zanje raspoznavno, pooblastilo pa je naslovljeno na vse subjekte (kateri niso nujno že vnaprej določeni), v razmerju do katerih bo pooblaščenec zastopal pooblastitelja. Ni dvoma, da je župan Marka Lavrenčič pooblastil za podpisovanje pomembnejših zadev pri postopkih javnega naročanja, kar je glede na določbe statuta tudi lahko storil, vendar pa iz spisovne dokumentacije predmetnega javnega naročila ne izhaja, da je s to pooblastitvijo župan seznanil tudi tretje osebe (tj. vlagatelja in ostale ponudnike), v razmerju do katerih naj bi Marko Lavrenčič zastopal naročnika. Namreč, iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 28.7.2008, s prejemom katerega se je vlagatelj seznanil z odločitvijo o oddaji naročila, pooblastitev Marka Lavrenčiča s strani župana ni izkazana. Iz spornega dokumenta je razvidno, da ga je podpisal Marko Lavrenčič, višji svetovalec, iz česar gre sklepati, da ga je slednji tudi izdal. Nikjer v dokumentu pa ni navedeno, da Marko Lavrenčič sporni dokument izdaja in podpisuje po pooblastilu župana, naročnik pa tudi ni kako drugače izkazal, da je bil vlagatelj v času seznanitve z odločitvijo o oddaji naročila s pooblastitvijo Marka Lavrenčiča za izdajo te odločitve seznanjen.

Zaradi navedenega gre šteti, da odločitve o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 28.7.2008, ni mogoče šteti kot odločitve o oddaji javnega naročila, ki jo je izdal naročnik (kot to zahteva 79. člen ZJN-2). Upoštevajoč navedeno, ta odločitev ni skladna z določbami ZJN-2 in je za vlagatelja brez pravnega učinka.

Naročnik bo moral v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila, ob upoštevanju ugotovitev iz tega sklepa, sprejeti odločitev o oddaji javnega naročila skladno z določbami ZJN-2.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 28.7.2008, za vlagatelja brez pravnega učinka, se tudi ni spuščala v presojo vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na napačni pravni pouk v navedenem dokumentu.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.






Vlagatelj v revizijskem postopku stroškov, nastalih z revizijo, ni priglasil, zato Državna revizijska komisija o njih ni odločala.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 16. 9. 2008


Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
Član Državne revizijske komisije





Vročiti:
â"˘ KETE d.o.o., Goriška cesta 65, Ajdovščina
â"˘ Občina Kobarid, Trg svobode 2, Kobarid
â"˘ CPG d.d., Industrijska cesta 2, Nova Gorica
â"˘ Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
â"˘ Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana