018-128/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-128/2008-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 78/06 in 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata, članic Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila za nakup fotokopirnih strojev z vzdrževanjem in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ALTERNA INTERTRADE d.d., Leskoškova cesta 6, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika, Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.9.2008

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 18.7.2008 se v delu, ki se nanaša na prvi, četrti in peti sklop, zavrže.

2. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 18.7.2008 se ugodi tako, da se v drugem in tretjem sklopu razveljavi naročnikova Odločitev o oddaji javnega naročila št. MORS 181/2008-ODP z dne 9.7.2008 (dokument št. 430-271/2008-23).

3. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 2.480,72 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, po poteku tega roka pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema odločitve Državne revizijske komisije do dne plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18.4.2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javni razpis objavil na Portalu javnih naročil, dne 14.5.2008, pod št. objave JN 3670/2008 in v Uradnem glasilu Evropske unije, dne 16.5.2008, pod št. objave 2008/S 94-127875.

Naročnik je dne 9.7.2008 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila št. MORS 181/2008-ODP (dokument št. 430-271/2008-23), s katerim je javno naročilo v vseh petih razpisanih sklopih oddal v izvedbo podjetju KONICA MINOLTA SLOVENIJA d.o.o., Vodovodna cesta 101, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo (dokument z dne 18.7.2008). Vlagatelj navaja, da naročnik njegove ponudbe ni izbral, ker ta po merilu najnižje cene ni bila najugodnejša. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova odločitev nezakonita iz razloga, ker je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, nepravilna in neustrezna.
Vlagatelj navaja, da je naročnik kot pogoj za izpolnjevanje osnovne sposobnosti skladno s prvim odstavkom 42. člena Zakona o javnem naročanju (Ur.l. RS št. 128/2006, 16/08 in 34/08; v nadaljevanju ZJN-2) podal zahtevo, da ponudnik in njegovi zakoniti zastopniki niso bili pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja iz prvega in drugega odstavka navedenega člena ZJN-2. Kot dokazilo o izpolnjevanju tega pogoja, nadaljuje vlagatelj, je naročnik zahteval tri dokumente. Prvi izmed njih je obrazec iz priloge 2 razpisne dokumentacije - izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, da ponudnik in njegovi zakoniti zastopniki niso bili pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja iz prvega in drugega odstavka 42. člena ZJN-2 in pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence (za posamezne zakonite zastopnike). Temu dokazilu, navaja vlagatelj, je bilo potrebno dodati še izpolnjen in podpisan obrazec - potrdilo iz kazenske evidence fizičnih oseb, in sicer za vse zakonite zastopnike, navedene v prilogi 2, z vsemi zahtevanimi podatki (priloga 2A) ter izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec - potrdilo iz kazenske evidence pravnih oseb, z vsemi zahtevanimi podatki (priloga 2B). Izbrani ponudnik, zatrjuje vlagatelj, je imel v času oddaje ponudbe (kot tudi še sedaj) dva direktorja, in sicer je drugi direktor in po definiciji statusnega gospodarskega prava tudi zakoniti zastopnik družbe g. Miodrag Hrnjak s prebivališčem na Ungargasse 52-3-9, Dunaj. Zanj izbrani ponudnik, poudarja vlagatelj, ni priložil dokazila iz priloge 2A.
Druga nepravilnost v ponudbi izbranega ponudnika, nadaljuje vlagatelj, se nanaša na zahtevani pogoj iz točke 6 na 11. strani razpisne dokumentacije, kjer je naročnik zahteval, da mora ponudnik dokazati, da je s strani principala pooblaščen prodajalec za blago, ki ga ponuja ter v dokaz predložiti izjavo (priloga 12) in potrdilo principala, s katerim dokazuje, da je uradni prodajalec za blago, ki ga ponuja. Izbrani ponudnik, zatrjuje vlagatelj, je v ponudbo priložil le izjavo principala, ni pa izpolnil zahteve po predložitvi potrdila, da je uradni prodajalec za blago, ki ga ponuja. Vlagatelj navaja, da bi moral izbrani ponudnik priložiti npr. pogodbo med njim in principalom, s katero ga slednji pooblašča za prodajo. Vlagatelj v zvezi s tem še dodaja, da je tudi dokazilo, ki ga je izbrani ponudnik priložil, potrebno šteti kot nepopolno, ker se nanaša na leto 2008 in ne na celotno obdobje trajanja naročila.
Četudi v revizijskem postopku, navaja vlagatelj, ne bi bilo pritrjeno njegovim navedbam o nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika, pa ponudba izbranega ponudnika zagotovo ustreza najmanj opredelitvi formalno nepopolne ponudbe, kar pomeni, da je potrebno razveljaviti izpodbijano odločitev.
Vlagatelj še poudarja, da v revizijskem postopku ni mogoče odpravljati formalnih pomanjkljivosti, saj bi bili s tem vlagatelji onemogočeni pri uveljavljanju pravnega varstva in bi jim bila posledično (zaradi neutemeljenosti njihovih zahtevkov) povzročena škoda. V zvezi s tem se vlagatelj sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije 018-236/2007-5, z dne 28.9.2007 in navaja, da je slednja zavzela enako stališče.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da pomanjkljivosti vsebuje tudi ponudba ponudnika IT Biro d.o.o., Ljubljana. Slednji, zatrjuje vlagatelj, je kot dokazilo iz točke 6 na strani 11 (izjava o prevzemanju obveznosti), predložil le splošno izjavo družbe Infotec, da bi v primeru tržnih sprememb na slovenskem trgu zagotovila poprodajno podporo. Izjava, zatrjuje vlagatelj, je brez datuma in se ne nanaša na predmetno javno naročilo.
Vlagatelj predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, ponudba izbranega ponudnika izloči ter izbere vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka, in sicer v 8 dneh od odločitve o zahtevku za revizijo, po tem datumu pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema tega sklepa do plačila (5000 EUR za plačilo revizijske takse, 3000 točk za sestavo zahtevka za revizijo, 200 točk za konferenco s stranko, 2% materialnih stroškov in 20%DDV).

Naročnik je s sklepom, št. 430-414/2008-4, z dne 19.8.2008, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj oddal ponudbo le za drugi, tretji in peti sklop.
Skladno z merili za ocenjevanje ponudb, nadaljuje naročnik, je bilo izvedeno ocenjevanje ponudb. V drugem in tretjem sklopu, ugotavlja naročnik, se je vlagatelj uvrstil neposredno za izbranim ponudnikom, v petem sklopu pa je bil uvrščen šele na četrto mesto. Ob zapisanem, navaja naročnik, se mu zastavlja vprašanje smisla prvega odstavka 9. člena ZRPJN.
Naročnik nadalje navaja, da je izbrani ponudnik priložil vse, kar je bilo zahtevano, saj je v drugi alineji zapisano, da se priloži potrdilo iz kazenske evidence fizičnih oseb, in sicer za vse
zakonite zastopnike, navedene v prilogi 2. V prilogo 2, še ugotavlja naročnik, pa je izbrani ponudnik navedel g. Jožeta Javornika, za katerega je priložil tudi prilogo 2A.
Naročnik navaja, da je bila njegova odločitev, glede na predložene dokumente izbranega ponudnika pravilna, zato ni bilo razlogov za zahtevo po dopolnitvi ali izločitvi ponudbe. Naročnik še dodaja, da je od Ministrstva za pravosodje (kazenska evidenca) že v enem od prej izvedenih postopkov za izbranega ponudnika in za g. Jožeta Javornika prejel potrdilo, z dne 17.7.2008, o nekaznovanosti pravne in fizične osebe. Naročnik še zatrjuje, da ima z izbranim ponudnikom že vrsto let dobre poslovne odnose, saj je bil že večkrat izbran za dobavo posameznih vrst fotokopirnih strojev in je opremo dobavil vedno korektno in v dogovorjenih rokih ter je skladno s pogodbami o vzdrževanju, hitro in kvalitetno izvajal svoje obveznosti.
G. Miodrag Hrnjak, nadaljuje naročnik, je na nivoju Konica Minolte Europe kot regijski manager za vzhodno Evropo formalno registriran v vseh Konica Minolta družbah v državah regije, ki jih kot regijski manager pokriva, ni pa komercialno vključen in ni podpisnik dokumentov v komercialnem poslovanju. Slednji tudi potrjuje, še navaja naročnik, da je vodenje podjetja Konica Minolta Slovenija d.o.o., brez omejitev v popolni pristojnosti direktorja Jožeta Javornika, kar dokazuje priloženi dokument.
Naročnik še navaja, da v svojih razpisih zahteva potrdila ali izjave, s katerimi se ponudniki izkažejo, da so uradni in pooblaščeni prodajalci zato, da se posli po sklenjenih pogodbah izvedejo korektno ter tudi zato, da za dobavljeno opremo pogodbeni partnerji garantirajo in so hkrati usposobljeni in pooblaščeni za dobavo rezervnih delov in servisiranje.
Ponudniki, ki so v Sloveniji kot podjetja, uradni in pooblaščeni predstavniki korporacij in multinacionalnih družb, še zatrjuje naročnik, so vključeni v mednarodni sistem poslovanja in so vezani tudi na pravila poslovanja, ki jih določajo lastniki družbe. Potrdilo Konice Minolta Evrope, navaja naročnik, je vsekakor dokument, ki naročniku izkazuje garancijo za ponujeno opremo, zato ni razloga po še dodatnem administrativnem obremenjevanju ponudnikov, ob dejstvu, da je zakonodaja razbremenila zahteve v postopkih javnega naročanja po prekomernem številu dokumentacije.
Vlagateljev očitek, ki se nanaša na nepopolnost ponudnika IT Biro d.o.o., zaključuje naročnik, ne more biti predmet obravnave, zato se smatra kot brezpredmeten.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 22.8.2008, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj še navaja, da je edina mogoča interpretacija zahteve iz razpisne dokumentacije tista, ki jo zatrjuje že v revizijskem zahtevku, in sicer, da je potrebno ponudbi priložiti potrdilo 2A za vse zakonite zastopnike. Zakonita zastopnika izbranega ponudnika, zatrjuje vlagatelj, sta dva, zato bi morala potrdilo o nekaznovanosti priložiti oba. Vlagatelj še ugotavlja, da naročnikova trditev o tem, da je g. Miodrag Hrnjak formalno registriran kot zakoniti zastopnik v vseh državah regije, ne drži, saj ga med zakonitimi zastopniki ni najti npr. v družbi Konica Minolta Slovakia spol.s.r.o. Naročnikova trditev o tem, da ima z izbranim ponudnikom že vrsto let dobre izkušnje, nadaljuje vlagatelj, pa kaže na to, da je izbrani ponudnik pri naročniku v prednosti, saj mu, vsaj kar se tiče dokazovanja izpolnjevanja pogojev, ni potrebno priložiti vseh zahtevanih dokumentov. Nesporno ostaja dejstvo, še zatrjuje vlagatelj, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in bi morala biti izločena ali bi morala biti vsaj označena kot formalno nepopolna, naročnik pa bi moral zahtevati njeno dopolnitev. Sicer pa je izjava, nadaljuje vlagatelj, priložena v angleškem jeziku, zato bi moral naročnik zahtevati še predložitev overjenega prevoda.
Glede potrdila o nekaznovanosti za g. Jožeta Javornika, nadaljuje vlagatelj, izhajajo iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo podobne nejasnosti - naročnik namreč trdi, da je potrdilo o nekaznovanost slednjega prejel dne 17.7.2008, izpodbijano odločitev pa je sprejel že 9.7.2008. Tudi iz navedenega razloga, zatrjuje vlagatelj, bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti oziroma pred izdajo odločitve zahtevati njeno dopolnitev. Vlagatelj še dodaja, da za dokazovanje izpolnjevanja pogojev za kandidate in ponudnike iz tujine velja še specialna ureditev (četrti odstavek 42. člena ZJN-2).
Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik zahtevo po predložitvi potrdila, s katerim se ponudniki izkažejo za pooblaščene prodajalce, postavil v fazi oblikovanja razpisne dokumentacije, zato slednje ni mogoče spreminjati s trditvijo, da so nekatere njene zahteve zgolj administrativno obremenjevanje ponudnikov. Tudi v tem okviru, zaključuje vlagatelj, ostaja dejstvo, da izbrani ponudnik ni izpolnil vseh zahtev iz razpisne dokumentacije.
Vlagatelj zahteva povrnitev naslednjih stroškov: 50 točk za sestavo obvestila o nadaljevanju, 100 točk za konferenco s stranko, 3000 točk za sestavo pripravljalne vloge, 2% materialnih stroškov in 20% DDV.

Naročnik dne 28.8.2008 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu s 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali so izpolnjene vse procesne predpostavke za vložitev revizijskega zahtevka. Ob tem je ugotovila, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo v sklopih 1, 4 in 5, kar argumentira, kakor sledi.

Iz vpogleda v vlagateljev zahtevek za revizijo izhaja, da vlagatelj v njem izpodbija popolnost ponudbe izbranega ponudnika in ponudbe ponudnika IT Biro d.o.o. z namenom doseči razveljavitev odločitve naročnika o oddaji javnega naročila z dne 9.7.2008 (dokument št. 430-271/2008-23), izločitev ponudbe izbranega ponudnika in izbiro vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika. Ker odločitev naročnika o oddaji javnega naročila vsebuje odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika za vseh pet razpisanih sklopov, vlagatelj pa svojega pravovarstvenega predloga ni omejil na posamezne sklope, gre šteti, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil v vseh sklopih.

Nadalje gre z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo vlagatelja ugotoviti, da je ta oddal ponudbo za drugi, tretji in peti sklop, ne pa tudi za prvega in četrtega. Iz naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila z dne 9.7.2008 tudi izhaja, da je bil v vseh petih sklopih kot najugodnejši ponudnik po merilu najnižje ponudbene cene izbran izbrani ponudnik. Vlagatelj se je v drugem in četrtem sklopu uvrstil na drugo mesto, v petem sklopu pa šele na četrto mesto, saj sta v tem sklopu poleg izbranega ponudnika ugodnejši ponudbi od njegove oddala še ponudnika BIRING d.o.o., ki je zasedel drugo mesto, in IT Biro d.o.o., ki se je uvrstil na tretje mesto.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa: "Zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila". Iz citiranega določila 9. člena ZRPJN izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka, hkrati (kumulativno) izpolnjena naslednja dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti nastanka) škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika).

Kot že zgoraj ugotovljeno, je v konkretnem primeru vlagatelj oddal ponudbo za drugi, tretji in peti sklop, ne pa tudi za prvega in četrtega. Ob upoštevanju določb ZRPJN o aktivni legitimaciji lahko po roku za oddajo ponudb (in toliko bolj po odločitvi naročnika o oddaji javnega naročila) pravni interes za dodelitev naročila praviloma uspešno izkaže le oseba, ki je oddala ponudbo. Ker vlagatelj ponudbe za izpodbijana prvi in četrti sklop ni predložil niti ni kako drugače izkazal interes za dodelitev naročila v teh dveh sklopih, mu skladno z prej navedeno utemeljitvijo v prvem in četrtem sklopu ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

Vlagatelju aktivne legitimacije ni mogoče priznati tudi v petem sklopu, v katerem je vlagatelj sicer oddal ponudbo, s čimer je nedvomno izkazal interes za pridobitev naročila v tem sklopu, vendar pa je potrebno ugotoviti, da vlagatelj ni uspel izkazati drugega elementa, ki mora biti prav tako podan za priznanje aktivne legitimacije: nastanek (ali vsaj možnost nastanka) škode zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelj v petem sklopu zatrjuje zgolj nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika in ponudnika IT Biro d.o.o., ki se je uvrstil na tretje mesto, ne zatrjuje pa tudi nepopolnosti ponudbe ponudnika BIRING d.o.o., čeprav je ta v zadevnem sklopu na ocenjevalni lestvici zasedel drugo mesto, vlagatelj pa šele četrto. Tako bi tudi v primeru, če bi se vlagateljeve navedbe o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika in ponudnika IT Biro d.o.o. izkazale za utemeljene in bi bila v petem sklopu ta dva ponudnika izločena iz postopka oddaje javnega naročila, javno naročilo pridobil ponudnik BIRING d.o.o. kot naslednji najugodnejši ponudnik, katerega ponudba je bila popolna in katere popolnosti vlagatelj ne izpodbija.

Navedeno pomeni, da vlagatelj dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v petem sklopu izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila v petem sklopu ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda, oziroma nastanka takšne škode ni uspel verjetno izkazati. Zaradi ugotovljenega aktivne legitimacije vlagatelju v petem sklopu ni mogoče priznati.

Ob upoštevanju zgoraj navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na prvi, četrti in peti sklop, v skladu s 1. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Spor med strankama v predmetni zadevi je v tem, ali je izbrani ponudnik oddal popolno ponudbo ali pa bi moral naročnik njegovo ponudbo zaradi neizpolnjevanja nekaterih zahtev iz razpisne dokumentacije označiti kot formalno nepopolno ponudbo (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) ali celo za nepravilno v smislu 19. točke prvega odstavka drugega člena ZJN-2 in jo kot nepopolno izločiti iz postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je najprej preverila utemeljenost očitkov vlagatelja, da izbrani ponudnik s tem, ko za Miodraga Hrnjaka kot zakonitega zastopnika družbe ni predložil potrdila iz kazenske evidence fizičnih oseb, v svoji ponudbi ni izpolnil zahtev iz razpisne dokumentacije.

Iz predložene razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v poglavju III. Navodila o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila ter ponudba določil pogoje, ki se nanašajo na sposobnost ponudnika izvesti javno naročilo. Zapisal je, da mora ponudnik izpolnjevati vse v tej točki navedene pogoje, za dokazovanje izpolnjevanja pogojev pa mora ponudnik priložiti dokazila, kot so navedena za vsakim zahtevanim pogojem. Obrazci izjav ponudnika so kot dokazila bili del razpisne dokumentacije.
Naročnik je v točki III.2. OSNOVNA SPOSOBNOST določil: "Ponudnik in njegovi zakoniti zastopniki niso bili pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja iz prvega in drugega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2A);
DOKAZILA:
â"˘ Izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec Priloga 2 - Izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo kot izjava pod prisego, da ponudnik in njegovi zakoniti zastopnik(-i) ni(-so) bil(-i) pravnomočno obsojen(-i) za kazniva dejavna iz prvega in drugega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2A) in pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence (za posamezne zakonite zastopnike).
â"˘ Izpolnjen in podpisan obrazec Priloga 2A - Potrdilo iz kazenske evidence fizičnih oseb in sicer za vse zakonite zastopnike, navedene v prilogi 2, z vsemi zahtevanimi podatki
â"˘ Izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec Priloga 2B - potrdilo iz kazenske evidence pravnih oseb, z vsemi zahtevanimi podatki"
V obrazcu Priloga 2 - Izjava in pooblastilo je naročnik ponudnikom označil prazen prostor, kamor so morali ponudniki navesti naziv, naslov in sedež družbe, ki nastopa kot ponudnik, ter prazen prostor za navedbo imen in priimkov zakonitih zastopnikov ponudnika.

Ob vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je izbrani ponudnik v Prilogi 2 kot zakonitega zastopnika navedel Jožeta Javornika ter zanj priložil tudi izpolnjen in podpisan obrazec Priloga 2A.

Vlagatelj meni, da bi moral izbrani ponudnik priložiti izpolnjen obrazec Priloga 2A tudi za Miodraga Hrnjaka, ki je v sodnem registru naveden kot zakoniti zastopnik izbranega ponudnika, naročnik pa nasprotno zatrjuje, da je izbrani ponudnik priložil, kar je bilo zahtevano, saj je priložil obrazec Priloga 2A za Jožeta Javornika, ki ga je kot zakonitega zastopnika navedel v Prilogi 2, s čimer je sledil določbam razpisne dokumentacije. Naročnik še dodaja, da je Miodrag Hrnjak kot regijski manager za Vzhodno Evropo le formalno registriran v vseh Konica Minolta družbah v državah regije, ki jih kot regijski manager pokriva, ni pa komercialno vključen in ni podpisnik dokumentov. Vodenje družbe izbranega ponudnika naj bi bilo brez omejitev v popolni pristojnosti direktorja Jožeta Javornika, kar naročnik dokazuje s priloženo izjavo Miodraga Hrnjaka.

Iz zgoraj zapisanega gre torej razbrati, da naročnik ne oporeka temu, da je Miodrag Hrnjak v sodnem registru naveden kot zakoniti zastopnik družbe oziroma da je bil kot tak v sodnem registru vpisan tudi že v času oddaje ponudbe. Ob vpogledu v sodni register, v katerem je zapisano, da Miodrag Hrnjak in Jože Javornik kot direktorja družbe KONICA MINOLTA SLOVENIJA d.o.o. oba le-to zastopata brez omejitev, je navedeno dejstvo ugotovila tudi Državna revizijska komisija. Pač pa naročnik trdi, da je vodenje družbe v popolni pristojnosti direktorja Jožeta Javornika, kar dokazuje z izjavo Miodraga Hrnjaka.

Glede na vsebino razpisne dokumentacije v točki III.2 Državna revizijska komisija ugotavlja, da je le-to treba razumeti tako, da mora ponudnik zase in za vse svoje zakonite zastopnike dokazati, da niso bili pravnomočno obsojeni za kazniva dejanja iz prvega in drugega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2A). Glede zakonitih zastopnikov to stori ponudnik tako, da v obrazcu Priloga 2 navede vse zakonite zastopnike in za vsakega od njih izpolni tudi obrazec Priloga 2A. Ker je poleg Jožeta Javornika tudi Miodrag Hrnjak v sodnem registru zapisan kot zakoniti zastopnik, ki izbranega ponudnika zastopa brez omejitev, bi moral izbrani ponudnik glede na jasno zahtevo naročnika v točki III.2. OSNOVNA SPOSOBNOST v obrazcu Priloga 2 tudi njega navesti kot zakonitega zastopnika. Tudi izjava Miodraga Hrnjaka glede njegove neaktivnosti pri komercialnem poslovanju izbranega ponudnika, na katero se sklicuje naročnik, ne more spremeniti dejstva, da je Miodrag Hrnjak v sodnem registru kot javni knjigi, v kateri so zapisana in objavljena pravno pomembna dejstva o pravnih osebah, na katere se je mogoče zanesti brez škodljivih pravnih posledic, zapisan kot zakoniti zastopnik. In kot tak bi moral biti naveden v obrazcu Priloga 2.

Nadalje gre ugotoviti, da ima naročnik sicer prav, ko trdi, da je treba razpisno dokumentacijo razumeti tako, da je treba obrazec Priloga 2A izpolniti in podpisati za vse zakonite zastopnike, ki jih je ponudnik navedel v Prilogi 2, vendar pa to velja le ob zgoraj izpolnjeni predpostavki: da je tudi obrazec Priloga 2 pravilno in popolno izpolnjen. In kot prej ugotovljeno, je izbrani ponudnik ta obrazec pomanjkljivo izpolnil, saj Miodraga Hrnjaka kljub jasni zahtevi naročnika ni navedel kot zakonitega zastopnika. Posledično zanj tudi ni priložil obrazca Priloga 2A, čeprav bi ga, da bi zadostil zahtevam naročnika o izpolnjevanju pogoja glede osnovne sposobnosti ponudnika, moral priložiti. Zaradi navedenega Državna revizijska komisija ne more sprejeti pojasnila naročnika, da je izbrani ponudnik priložil vse, kar je bilo zahtevano, saj je bilo tekom tega revizijskega postopka drugače ugotovljeno.

Ker izbrani ponudnik izpolnjevanja pogoja o osnovni sposobnosti ni izkazal v celoti na način, kot je bilo to zahtevano v razpisni dokumentaciji, to pomeni, da ponudba izbranega ponudnika v trenutku, ko jo je naročnik izbral kot najugodnejšo, ni bila popolna. Nadalje je Državna revizijska komisija presojala, ali bi lahko glede na ugotovljeno pomanjkljivost naročnik ponudbo izbranega ponudnika štel za formalno nepopolno po 17. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in dopustil njeno dopolnitev ali bi jo moral kot nepravilno (19. točka prvega odstavka drugega člena ZJN-2) v skladu z 80. členom ZJN-2 izločiti.

80. člen ZJN-2 v prvem odstavku določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 izločiti vse ponudbe, ki niso popolne ("popolna ponudba" je v 16. točki 2. člena ZJN-2 definirana kot "â??tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna").
Nepravilna ponudba je po 19. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, formalno nepopolna ponudba pa je v skladu s 16. točko 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Prvi in drugi odstavek 78. člena ZJN-2 pa naročniku nalagata, da mora v primerih, ko sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe, pri čemer od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Iz navedenega izhaja, da mora naročnik ponudnike nepopolnih ponudb izločiti brez možnosti dopolnitve ali spremembe njihovih ponudb, medtem ko mora po pravilu, izrecno določenem v 78. členu ZJN-2, ponudnikom formalno nepopolnih ponudb dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe.

Zaradi ugotovljene pomanjkljivosti, da izbrani ponudnik za Miodraga Hrnjaka kot svojega zakonitega zastopnika ni predložil izpolnjenega potrdila iz kazenske evidence fizičnih oseb (Priloga 2A), njegove ponudbe še ni mogoče šteti za nepravilno. V kolikor bi sledili navedbam vlagatelja in bi zahteve razpisne dokumentacije šteli kot predpis, zgolj odsotnost izpolnjenega obrazca Priloga 2A za enega od zakonitih zastopnikov še ne pomeni ravnanja v nasprotju s predpisi, ampak le pomanjkljivo sledenje zahtevam razpisne dokumentacije. Tako pomanjkljivost ponudbe pa je, v kolikor zadosti določbam 78. člena ZJN-2, dopustno dopolniti. V konkretnem primeru dokazilo o izpolnjevanju pogoja iz točke III.2 za Miodraga Hrnjaka ne predstavlja dokumenta, ki bi lahko kakorkoli vplival na razvrstitev ponudbe glede na merilo najnižje cene, ampak ga gre šteti kot dokument, na podlagi katerega bi lahko naročnik v fazi preverjanja sposobnosti gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila ugotovil, ali je izbrani ponudnik v času predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjeval pogoj osnovne sposobnosti ponudnika. Gre za formalno pomanjkljivost, ki bi jo v postopku dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe bilo mogoče odpraviti. šele, če bi se v postopku dopolnjevanja ponudbe oziroma pri preverjanju podatkov iz naknadno priloženih dokumentov izkazalo, da izbrani ponudnik v času predložitve ponudbe ni izpolnjeval pogoja iz točke III.2. OSNOVNA SPOSOBNOST, bi moral naročnik njegovo ponudbo kot nepravilno (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) izločiti.

Državna revizijska komisija pa ni mogla slediti očitkom vlagatelja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti tudi zaradi pomanjkljivosti ponudbe v delu, ki se nanaša na zahtevani pogoj v točki 6 na strani 11 razpisne dokumentacije, da mora ponudnik dokazati, da je s strani principala pooblaščen prodajalec za blago, ki ga ponuja.

Naročnik je v sporni točki razpisne dokumentacije zapisal, da mora ponudnik kot dokazilo za izpolnjevanju spornega pogoja predložiti izjavo (Priloga št. 12) in potrdilo principala, s katerim dokazuje, da je uradni prodajalec za blago, ki ga ponuja. V izjavi mora principal navesti, da bo prevzel pogodbene obveznosti pod istimi pogoji v primeru težav ponudnika ob tržnih spremembah. Dokazilo v originalu je lahko v jezikih EU, ki pa mora biti prevedeno v slovenski jezik.

Izbrani ponudnik je v svoji ponudnik predložil izpolnjeno izjavo (Priloga št. 12), dokazilo o prevzemu pogodbenih obveznosti principala v primeru težav izbranega ponudnika v angleškem jeziku ter izjavo principala, v kateri je slednji izjavil, da je za leto 2008 uradni in pooblaščeni prodajalec biro opreme ter uradni in pooblaščeni serviser vseh aparatov Konica Minolta v Republiki Sloveniji izbrani ponudnik. S to izjavo principal še izjavlja, da bo ta v primeru prenehanja opravljanja dejavnosti s strani izbranega ponudnika poskrbel za enakovredno izvajanje pogodbenih obveznosti v primeru težav ob tržnih spremembah v enakem obsegu ter v času trajanja garancije, v kolikor prodajalec teh obveznosti ne bo mogel zaradi kakršnih koli razlogov, nastalih na strani ponudnika, izvrševati.

Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v celoti sledil zahtevam razpisne dokumentacije v spornem delu. Izbrani ponudnik je priložil tako izjavo (Priloga št. 12), ki vlagatelju ni sporna, prav tako pa gre šteti, da je izbrani ponudnik s tem, ko je priložil tako potrdilo principala v angleškem jeziku, da bo v primeru težav izbranega ponudnika prevzel pogodbene obveznosti, kot tudi izjavo, v kateri je vsebino potrdila prevedel v slovenski jezik in izjavil, da je za leto 2008 uradni in pooblaščeni prodajalec biro opreme ter uradni in pooblaščeni serviser vseh aparatov Konica Minolta v Republiki Sloveniji izbrani ponudnik, izpolnil sporno zahtevo razpisne dokumentacije. Pri tem je treba upoštevati, da je naročnik sam to zahtevo nekoliko nerodno zapisal, saj je mogoče razpisno dokumentacijo v tem delu razumeti različno. Po eni (strožji) razlagi bi lahko razumeli, da mora ponudnik priložiti vsaj tri dokazila o izpolnjevanju pogoja iz točke 6: izjavo (Priloga št. 12), potrdilo principala, s katerim dokazuje, da je uradni prodajalec za blago, ki ga ponuja, in posebej še izjavo principala o prevzemu pogodbenih obveznosti v primeru težav ponudnika ob tržnih spremembah. Po drugi razlagi pa bi to določbo razpisne dokumentacije lahko razumeli tako, da mora poleg izjave (Priloga št. 12) ponudnik priložiti samo potrdilo principala, s katerim dokazuje, da je uradni prodajalec za blago, ki ga ponuja, in v tem potrdilu, ki ga naročnik v nadaljevanju poimenuje izjava, navesti še, da bo prevzel pogodbene obveznosti pod istimi pogoji v primeru težav ponudnika ob tržnih spremembah. Tako gre razumeti, da naročnik potrdilo principala enači tudi z njegovo izjavo. In ker je izbrani ponudnik potrdilo principala in izjavo principala o prevzemu pogodbenih obveznosti združil v eni izjavi in tako sledil eni od možnih razlag razpisne dokumentacije, njegove ponudbe v skladu s prakso Državne revizijske komisije ni mogoče šteti za nepopolno, saj v dvomu dvoumnih določb razpisne dokumentacije ni mogoče šteti v škodo ponudnikom.

Prav tako ni mogoče sprejeti očitka vlagatelja, da je ponudba izbranega ponudnika pomanjkljiva, ker se izjava principala nanaša le na leto 2008 in ne na celotno obdobje trajanja naročila, saj v razpisni dokumentaciji slednja zahteva ni bila postavljena.

Državna revizijska komisija se tudi ni opredelila do vlagateljevih navedb, s katerimi naročniku očita neskladnost njegovega ravnanja s ponudbo ponudnika IT Biro d.o.o. v drugem in tretjem sklopu. Naročnik je namreč vlagateljevo ponudbo v teh dveh sklopih označil kot popolno in jo po merilu najnižje cene uvrstil na drugo mesto, medtem ko je bila ponudba ponudnika IT Biro d.o.o. uvrščena kot četrta najugodnejša (v drugem sklopu) oziroma tretja najugodnejša ponudba (v tretjem sklopu). Tako tudi morebitna ugotovitev neskladnosti naročnikovega ravnanja z zakonskimi določili pri ravnanju s ponudbo ponudnika IT Biro d.o.o. ne bi v ničemer vplivala na izboljšanje pravnega položaja vlagatelja, ampak bi ta ostal nespremenjen.

Ob vsem ugotovljenem Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik izbral ponudbo izbranega ponudnika, čeprav ta v trenutku njene predložitve zaradi nepredložitve izpolnjenega potrdila iz kazenske evidence fizičnih oseb (Priloga 2A) za Miodraga Hrnjaka ni bila popolna. Naročnik bi moral tako ponudbo označiti kot formalno nepopolno in, v kolikor določenega dejstva ne bi mogel sam preveriti, izbranega ponudnika v skladu z 78. členom ZJN-2 pozvati na dopolnitev. Zaradi vsega navedenega je Državna revizijska komisija ugodila vlagateljevemu predlogu in na podlagi 3. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN v drugem in tretjem sklopu razveljavila naročnikovo Odločitev o oddaji javnega naročila št. MORS 181/2008-ODP z dne 9.7.2008 (dokument št. 430-271/2008-23).

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ima v revizijskem postopku pri odločanju o revizijskem zahtevku zgolj kasatorična in ne reformatična pooblastila. Navedeno pomeni, da lahko Državna revizijska komisija na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da zahtevek za revizijo bodisi zavrže ali zavrne bodisi zahtevku ugodi tako, da postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Državna revizijska komisija s svojim sklepom ne more nadomestiti naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika ali druge odločitve v postopku oddaje javnega naročila, saj ta pristojnost še vedno ostaja v rokah naročnika. Državna revizijska komisija zatorej ne more sprejeti odločitve, da je vlagatelj najugodnejši ponudnik.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v revizijskem zahtevku zahteval tudi povračilo stroškov, in sicer takso v višini 5.000,00 EUR, 3000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, 200 odvetniških točk za konferenco s stranko, 2% materialnih stroškov ter 20% DDV. V obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo je vlagatelj priglasil še sledeče stroške: 50 odvetniških točk za sestavo obvestila o nadaljevanju, 100 odvetniških točk za konferenco s stranko, 3000 odvetniških točk za pripravljalno vlogo, 2% materialnih stroškov ter 20% DDV.

Ker je vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom delno uspel, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN ter 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 52/2007; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju v sorazmerju z njegovim doseženim uspehom v postopku povrne 40% potrebnih priglašenih stroškov, nastalih z revizijo.

Državna revizijska komisija je vlagatelju v skladu z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003) in ob upoštevanju vrednosti spora kot potrebne priznala sledeče stroške:
- strošek za plačano takso za revizijo v višini 5.000,00 EUR,
- stroške sestave zahtevka za revizijo v višini 2100 odvetniških točk, kar skupaj z 20% DDV znese 1156,68 EUR,
- materialne stroške v višini 2% do vrednosti 1000 odvetniških točk in v višini 1% od vrednosti 1100 odvetniških točk, kar skupaj z 20% DDV znaša 17,06 EUR,
- stroške obvestila o nadaljevanju postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo v višini 50 točk, kar skupaj z 20% DDV znese 27,54 EUR, ter
- materialne stroške obvestila o nadaljevanju postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo v višini 2% do vrednosti 50 odvetniških točk, kar skupaj z 20% DDV znese 0,54 EUR.
Skupna višina priznanih potrebnih stroškov torej znaša 6.201,82 EUR, kar ob 40% uspehu vlagatelja znese 2.480,72 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov za konferenco s stranko, saj so ti stroški vključeni že v nagrado za sestavo zahtevka za revizijo oziroma obvestila o nadaljevanju postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo, prav tako pa mu ni priznala stroška pripravljalne vloge, saj navedenega stroška ne ocenjuje kot potrebnega, niti presežka nad priznanimi materialnimi stroški, saj glede na vrednost spora za njihovo priznanje podlage v Odvetniški tarifi ni najti. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila kot neutemeljeno.

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 2.480,72 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, po poteku tega roka pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema odločitve Državne revizijske komisije do dne plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 11. 9. 2008


Predsednik senata:
Samo Červek,univ.dipl.prav.
predsednik Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana
- Odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, Ljubljana
- KONICA MINOLTA SLOVENIJA d.o.o., Vodovodna cesta 101, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana