018-130/2008 Smučarska zveza Slovenije

Številka: 018-130/2008-20

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega odstavka 11. a člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07- v nadaljevanju: ZRPJN), po predsedniku Državne revizijske komisije Samu Červeku, ob sodelovanju svetovalke Sonje Marušič, v postopku revizije postopka oddaje naročila "Izgradnja kompleksa športno rekreacijskega centra Pokljuka", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Cestno podjetje Kranj, d.d., Jezerska cesta 20, Kranj, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Smučarska zveza Slovenije, Podutiška cesta 146, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), ter na podlagi predloga naročnika za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji naročila za sklop 1, dne 12.9.2008

ODLOČILA

1. Predlogu naročnika po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN za sprejem sklepa, da lahko sklene pogodbo o oddaji javnega naročila za "Izgradnjo kompleksa športno rekreacijskega centra Pokljuka" se ugodi tako, da se naročniku dovoli sklenitev pogodbe za sklop 1 z izbranim ponudnikom SGP TEHNIK d.d., Stara cesta 2, škofja Loka.

2. Odločitev o stroških vlagatelja zaradi vložitve mnenja po drugem odstavku 11.a člena ZRPJN, se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14.5.2008 izdal sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je obvestilo o javnem razpisu "Izgradnja kompleksa športno rekreacijskega centra Pokljuka" objavil na portalu javnih naročil dne 19.5.2008, pod št. objave JN3814/2008.

Dne 3.9.2008 je Državna revizijska komisija prejela naročnikovo vlogo z dne 2.9.2008, št. 08/58/8, s katero je na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN Državno revizijsko komisijo pozval, naj izda sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila za sklop 1 z izbranim ponudnikom SGP TEHNIK d.d., Stara cesta 2, škofja Loka. Naročnik v utemeljitev svojega predloga navaja, da so roki za izgradnjo predmetnega kompleksa, zlasti večnamenskega centralnega projekta z zunanjo ureditvijo, ki predstavlja sklop 1, izredno kratki, saj je s strani naročnika zahtevano, da se sklop 1 izvede do 30.11.2008, preostali del pa do 30.6.2009. Med razlogi za tako postavljene roke za realizacijo projekta naročnik navaja, da je naročnik organizator tekme svetovnega pokala v biatlonu, ki bo na Pokljuki v času od 18.12. do 21.12.2008, kar je razvidno iz priloge "Event hosting declaration". Naročnik navaja, da v kolikor ne bo v naslednjih dneh uvedel izvajalca izgradnje večnamenskega centralnega objekta in zunanje ureditve, je realno pričakovati, da slednjih del za sklop 1 do 30.11.2008 ne bo mogel zaključiti, posledično pa naročnik ne bo mogel izvesti organizacije tekme svetovnega pokala v biatlonu, in bo lahko ostal brez licence A za organiziranje tekem svetovnega pokala v bodoče. Naročnik ocenjuje, da je izvedba tekme tudi v javnem interesu, saj tekme na tako visokem nivoju rezultirajo v promociji celotne države Republike Slovenije.
Naročnik nadalje izpostavlja, da se predmetni projekt financira s strani Evropskega sklada za regionalni razvoj. Na podlagi sklepa Ministrstva za šolstvo in šport z dne 16.7.2008 je namreč naročnik pridobil 79% sredstev, kar znaša 6.571.4141,00 EUR. Naročnik navaja, da so navedena sredstva dodeljena v dveh delih in da mora prvi del koristiti do 15.9.2008. Naročnik opozarja, da je koriščenje sredstev vezano na začetek gradnje. V kolikor sredstev ne bo mogel koristiti že v letu 2008 se bo koriščenje sredstev zamaknilo ne le v leto 2009, temveč tudi v leto 2010. Ob vsem navedenem naročnik navaja tudi, da se bo Kompleks športno rekreacijskega centra Pokljuka gradil na območju Triglavskega narodnega parka, kjer je gradnja podvržena naravovarstvenim pogojem, med katerimi je določeno tudi, da je gradbena sezona omejena na obdobje izven razmnoževanja ptic, to je med 15. avgustom tekočega leta in 1. marcem prihodnjega leta. Ker je gradbena sezona tako kratka, je tudi iz tega razloga takojšnji pričetek gradnje nujen. Naročnik navaja, da zaradi zadržanja sklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom naročniku lahko nastane visoka materialna škoda. Naročniku pa ni znano, ali bi vlagatelju zahtevka s sprejemom sklepa po 11.a členu ZRPJN, lahko nastala kakšna škoda. V primeru, da se bo izkazalo, da je vlagateljev zahtevek utemeljen in bo naročnik primoran ponoviti postopek oddaje javnega naročila za sklop 1, je nemogoče napovedati, ali bo vlagatelj v novem postopku izbran kot najugodnejši, saj je lahko ponudnikov več.

Državna revizijska komisija je z dopisom z dne 2.9.2008 naročnika pozvala, naj izkaže, da je skladno z drugim odstavkom 11.a člena ZRPJN predlog posredoval tudi vlagatelju. Državna revizijska komisija je dne 8.9.2008 prejela dopis naročnika, iz katerega izhaja, da je naročnik šele po pozivu Državne revizijske komisije z dne 2.9.2008 vlagatelju (dne 8.9.2008) posredoval predlog po 11.a členu ZRPJN.

Vlagatelj je z dopisom z dne 11.9.2008 podal svoje stališče do naročnikovega predloga po 11.a členu ZRPJN. Vlagatelj v svojem stališču navaja, da iz priloženega časopisnega članka (http://www.delo.si/tiskano/html/20080909/Delo/0) izhaja, da revizija ni razlog za to, da biatlonske tekme za svetoven pokal letos ne bo. Naročnik v konkretni zadevi namreč nima še niti gradbenega dovoljenja za zunanjo ureditev. Prav tako iz priloženega članka izhaja, da hujših posledic zaradi odpovedi letošnje tekme ne bo, saj bo po besedah predsednika biatlonske zveze pokljuška tekma prihodnje leto spet dobila licenco za organizacijo biatlonskih tekem svetovnega pokala. Vlagatelj je priglasil stroške, ki so mu nastali z predmetnim odgovorom na predlog po 11.a členu.

Po pregledu dokumentacije in preučitvi navedb je Državna revizijska komisija na podlagi 11.a člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija tehtala, ali so podani ustrezni zakonski pogoji iz določbe 11.a ZRPJN člena, ki kljub vloženemu revizijskem zahtevku naročniku omogočajo sklenitev pogodbe.

Določba 11. člena ZRPJN namreč določa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila, kar pomeni, da naročnik sicer lahko nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe. Toda naročnik lahko v nadaljevanju kljub vloženemu zahtevku za revizijo sprejeme odločitev, da se tudi izvajanje postopka oddaje javnega naročila zadrži vse do končne odločitve Državne revizijske komisije, o čemer mora najpozneje v treh dneh obvestiti tudi vse ostale udeležence v postopku oddaje javnega naročila (tretji odstavek 11. člena ZRPJN). Takšno odločitev (da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma) lahko sprejeme tudi sama Državna revizijska komisija, vendar zgolj na podlagi ustreznega predloga vlagatelja zahtevka za revizijo in ob izpolnitvi ustreznih pogojev (četrti odstavek 11. člena ZRPJN).
Medtem ko določba 11. člena dopušča nadaljnje aktivnosti naročnika, določba 11.a člen ZRPJN gre še korak dalje, in sicer Državna revizijska komisija lahko na obrazloženi predlog naročnika sprejme odločitev, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži same sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Kar jasno kaže na to, da ZRPJN generalno določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo s pridržkom sklenitve same pogodbe o oddaji javnega naročila, medtem ko določba 11.a člena ZRPJN dopušča možnost sklenitev tudi same pogodbe. Določba 11.a člena tako predstavlja izjemo od splošnega pravila iz 11. člena ZRPJN, zaradi česar jo je potrebno tolmačiti še posebej restriktivno. Posledično je takšna možnost nezadržanja sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana zgolj za primere, ko je Državni revizijski komisiji podan predlog s strani naročnika in ko so pri tem kumulativno podane ustrezne okoliščine. ZRPJN sicer ne pojasnjuje, katere okoliščine natančno opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame suspenzivni učinek za sklenitev same pogodbe (v smislu siceršnje prepovedi sklenitve pogodbe) zaradi uveljavljanja instituta iz prvega odstavka 11a. člena ZRPJN, ampak določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu naročnika upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe in tehtanje javnega interesa, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, ki pa mora v vsakem posameznem primeru presoditi, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno morebitno odločitev oz., ali so podani omenjeni zakonski pogoji iz tretjega odstavka 11a. člena ZRPJN. Pri presoji obstoja okoliščin mora Državna revizijska komisija tako praviloma tehtati med interesi vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila in ocenjevati razmerja med škodljivimi posledicami nezadržanja/ dovolitve sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, pri čemer morajo biti razlogi za nezadržanje/ dovolitev sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje / nedovolitev sklenitve pogodbe.

V zvezi z zapisanim Državna revizijska komisija posebej tudi izpostavlja, da pri presoji utemeljenosti predloga za izdajo sklepa po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN utemeljenost oz. neutemeljenost samega zahtevka za revizijo za končno odločitev v tej zadevi ni pomembna, saj je reševanje zahtevka za revizijo predmet ločenega - revizijskega postopka, v katerem, skladno z določili ZRPJN, najprej odloča naročnik, šele v primeru zahteve za nadaljevanje postopka revizije pred tem organom pa tudi Državna revizijska komisija. Upoštevajoč zapisano gre posebej izpostaviti tudi, da odločitev Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN v ničemer ne prejudicira njene morebitne kasnejše odločitve o ne-/utemeljenosti (ne-/dopustnosti, ne-/pravočasnosti, â??) zahtevka za revizijo v primeru, če pride do nadaljevanja revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Zgoraj navedeno pa pomeni tudi, da predstavljajo podlago odločitve Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN zgolj argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v prid ugoditvi takšnemu predlogu navaja (predloži) naročnik, in argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v odgovor na predlog naročnika morebiti navaja (predloži) vlagatelj. Zgolj na podlagi teh Državna revizijska komisija opravi tudi tehtanje, kot ga predvideva že omenjeni tretji odstavek 11a. člena ZRPJN.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru sledila naročnikovemu zatrjevanju, da bi mu zaradi nesklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom lahko nastala večja škoda kot pa škoda, ki bi jo utrpel vlagatelj.

V obravnavani zadevi naročnik med drugim v predlogu za dovolitev sklenitve pogodbe po 11.a členu ZRPJN navaja, da je za projekt izgradnje Kompleksa športno rekreacijskega centra Pokljuka pridobil sredstva s strani Evropskega sklada za regionalni razvoj (na podlagi sklepa Ministrstva za šolstvo in šport z dne 16.7.2008), in sicer v višini 79% sredstev oz. v višini 6.571.414,00 EUR, ki pa jih mora koristiti v dveh delih, od katerih mora prvi del koristiti do 15.9.2008. Državna revizijska komisija je od naročnika pridobila Pogodbo o sofinanciranju št. 3311-08-640001 za projekt športno-rekreacijskega centra Pokljuka (v nadaljevanju: pogodba), sklenjeno med Ministrstvom za šolstvo in šport RS (v nadaljevanju: ministrstvo) in naročnikom. Iz slednje izhaja, da se je ministrstvo naročniku obvezalo sofinancirati upravičene stroške izvedbe predmetnega projekta v deležu 78,30 %. Delež evropskih sredstev znaša 85% upravičenih stroškov, 15% upravičenih stroškov pa se po pogodbi sofinancira iz sredstev proračuna Republike Slovenije. Iz pogodbe izhaja, da so sredstva predvidena za dve leti in sicer za leto 2008 višini 1.991.952,00 EUR in za leto 2009 v višini 4.513.107,00 EUR. Iz pogodbe nadalje izhaja, da sredstva med proračunskimi leti niso prenosljiva, razen če se to opredeli s posebnim aneksom k pogodbi. Rok za predložitev zahtevka za izplačilo, ki je podlaga za izplačilo sredstev za tekoče leto, je v pogodbi določen na 15.9. za tekoče koledarsko leto. Ministrstvo bo na podlagi pogodbe sredstva določena s predmetno pogodbo, nakazalo na podlagi v roku predloženih zahtevkov za plačilo v skladu s predpisi, ki urejajo izvrševanje proračuna Republike Slovenije. Iz predložene pogodbe izhaja, da je bila ta sklenjena 3.9.2008

Državna revizijska komisija je v zvezi z naročnikovimi navedbami glede 11.a člena (da mora prvi del sredstev po pogodbi z ministrstvom koristiti do 15.9.2008) in glede na zgoraj povzete določbe pogodbe zahtevala pojasnilo od ministrstva, ali se lahko sredstva dodeljena za leto 2008 (z sklenitvijo aneksa k pogodbi) prenesejo v leto 2009 in če je prenos možen, pod kakšnimi pogoji je možen oziroma ali teh sredstev po predvidenem roku (15.9.2008) ni mogoče več koristiti in jih bo naročnik v takem primeru izgubil. Ministrstvo je v zvezi s tem podalo pojasnili z dne 10.9.2008 in z dne 11.9.2008 iz katerih izhaja, da prenosi sredstev (iz leta 2008) v leto 2009 trenutno niso mogoči, saj v veljavnem proračunu za leto 2009 namreč ni prostih sredstev. Ministrstvo pojasnjuje, da 15% delež slovenske udeležbe pri sofinanciranju projekta vsekakor propade, medtem ko je prenos evropskega deleža le načeloma mogoč. Kakršenkoli prenos sredstev pa bi bil mogoč šele s sprejemom proračuna za leti 2010 in 2011. Ministrstvo je v nadaljevanju pojasnilo, da bi zahtevke, ki bi na ministrstvo prispeli po 15.9.2008, upoštevalo, če bi zamuda nastala iz utemeljenih razlogov, vendar pa bi glede na določila, ki sicer veljajo za izplačila investicijskih stroškov, morali biti zahtevki na ministrstvo vloženi verjetno najkasneje do 30.10.2008.

Državna revizijska komisija spričo navedenega ugotavlja, da je v konkretnem primeru naročnikova argumentacija za dovolitev sklenitve pogodbe na osnovi postopka oddaje predmetnega javnega naročila podkrepljena z dokazi, ki nakazujejo na to, da bo v primeru nedovolitve sklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom zelo verjetno prišlo do izpada namenskih sredstev, ki jih je naročnik pridobil na podlagi pogodbe o sofinanciranju investicije, št. 3311-08-640001, ki jo ima sklenjeno z Ministrstvom za šolstvo in šport.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je v obravnavanem primeru podan javni interes za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, saj bi naročniku lahko nastala večja škoda kot pa vlagatelju, če predvidena sredstev ne bi pridobil. V primeru, da naročnik predvidenih sredstev ne bi dobil, vlagatelju ne bi mogla nastati škoda, saj del (v primeru, da bi bil morebiti izbran kot najugodnejši ponudnik) zaradi pomanjkanja sredstev v nadaljevanju ne bi izvršil, naročnik pa bi izgubil veliko več, ne le sredstev za financiranje, marveč tudi možnost izvedbe celotnega projekta izgradnje kompleksa športno rekreacijskega centra Pokljuka. Iz pogodbe namreč izhaja, da znaša predvidena vrednost investicije 9.969.431,00 EUR, od tega je 8.307.859,00 EUR upravičenih stroškov. Glavnino sredstev za izvedbo investicije (78,30 % upravičenih stroškov oz. 6.505.059,00 EUR) predstavljajo namenska sredstva, ki jih je naročnik pridobil na podlagi pogodbe iz Evropskega sklada za regionalni razvoj in iz proračuna Republike Slovenije. Glede na to, da ministrstvo v tem trenutku ne more z gotovostjo potrditi, da bo lahko naročnik omenjena sredstva (predvidena za leto 2008) pridobil tudi po 15.9.2008 (oz. po 30.10.2008), Državna revizijska komisija ocenjuje, da je v obravnavanem primeru javni interes za izgradnjo Kompleksa športno rekreacijskega centra Pokljuka veliko večji, kot škoda, ki jo utegne pretrpeti vlagatelj, saj pravni sistem vlagatelju daje možnost restitucije, medtem ko naročnik v primeru izgube sredstev takšne možnosti nima.

Iz navedenih razlogov je Državna revizijska komisija odločila, da se naročnikovemu predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila z izbranim ponudnikom, ugodi. Naročnik sme v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, navkljub vlagateljevemu revizijskemu zahtevku, z izbranim ponudnikom skleniti pogodbo o izvedbi predmetnega javnega naročila za sklop 1. Pri tem Državna revizijska komisija izrecno poudarja, da je edini oziroma izključni razlog za dovolitev sklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom v konkretnem primeru siceršnja gotova izguba namenskih sredstev pridobljenih na podlagi Pogodbo o sofinanciranju št. 3311-08-640001 za projekt športno-rekreacijski center Pokljuka.

Ob zapisanem pa Državna revizijska komisija pripominja, da bi v primeru, če bi se v okviru revizijskega postopka ugotovilo, da je vlagateljev revizijski zahtevek utemeljen in bi mu bilo potrebno ugoditi, to utegnilo pomeniti izpodbojnost oziroma drugo neveljavnostno sankcijo za sklenjeno pogodbo o izvedbi predmetnega javnega naročila, obenem pa tudi morebitno odškodninsko odgovornost naročnika proti vlagatelju in / oziroma izbranemu ponudniku. Naročnika je na tem mestu namreč potrebno opozoriti, da s predmetno odločitvijo ni eskulpiran odgovornosti za pravilnost vodenja postopka oddaje javnega naročila in morebitne odškodninske odgovornosti, če bi se naknadno izkazala utemeljenost zahtevka in s tem neupravičenost sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila z izbranim ponudnikom.

Vlagatelj je v mnenju z dne 11.9.2008, ki ga je podal v skladu z drugim odstavkom 11.a člena ZRPJN, priglasil stroške, nastale z vložitvijo tega mnenja, in sicer stroške za sestavo mnenja v višini 3.000 odvetniških točk, materialne stroške v višini 2%, skupaj z 20 % DDV.

ZRPJN posebej ne opredeljuje povrnitve stroškov zaradi vložitve mnenja vlagatelja po drugem odstavku 11.a člena ZRPJN, vendar je mogoče ugotoviti, da 22. člen ZRPJN govori o "stroških revizijskega postopka", omenjeno mnenje pa je bilo podano ravno v postopku revizije postopka oddaje naročila. V skladu z 22. členom ZRPJN o stroških, nastalih z revizijo, odločita naročnik oziroma Državna revizijska komisija ob sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo, zato je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 12.9.2008


Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije


















Vročiti:
- Smučarska zveza Slovenije, Podutiška cesta 146, Ljubljana;
- Odvetniška pisarna Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana;
- SGP TEHNIK d.d., Stara cesta 2, škofja Loka;
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana;
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.