018-119/2008 Infra d.o.o.

Številka: 018-119/2008-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana in predsednika Sama Červeka kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "izvedbo zaščite železniških SVTK naprav zaradi vpliva izgradnje HE Blanca", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Teleg-M d.o.o., Cesta v Pečale 36, Ljubljana in Eprojekt d.o.o., Letališka cesta 33, Ljubljana, ki ju po pooblastilu zastopa odvetniška družba Križaj & Trpin o.p., d.n.o., Komenskega 36, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Infra d.o.o., Trg svobode 9, Sevnica (v nadaljevanju: naročnik), dne 8.9.2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je vsebovana v dokumentu Odločitev o oddaji naročila (št. 16-ZJN/08), z dne 17.7.2008.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 6668,92 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28.5.2008 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN4191/2008, Obvestilo o naročilu "Izvedba zaščite železniških SVTK naprav zaradi vpliva izgradnje HE Blanca" po odprtem postopku. Dne 17.7.2008 je naročnik izdal Odločitev o oddaji javnega naročila, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje PAP Avtomatika d.o.o., Kolarjeva 47, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), vlagateljevo ponudbo pa je izločil kot nepopolno.

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev dne 8.8.2008, vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja končni naročnikovi odločitvi in izpostavlja da je naročnik kršil določila ZJN-2 glede odločitve o popolnosti in pravilnosti ponudbe vlagatelja in napačno uporabil materialno pravo. Vlagatelj v nadaljevanju pojasnjuje, da iz 2.5.5. točke Navodil ponudnikom pod točko D. Tehnične in kadrovske sposobnosti izhaja, da morajo ponudniki izkazati, da so kvalitetno in pravočasno izvedli najmanj dva projekta izgradnje in rekonstrukcije SVTK vodov in naprav, zaključena v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe, vsakega v znesku nad 200.000 EUR brez DDV. V primeru, da ponudnik sodeluje s podizvajalci, morajo pogoje iz 1.,2.,3.,4. in 5. točke 2.5.5. izpolnjevati vsi sodelujoči (gre za izpolnjevanje osnovne in poklicne sposobnosti), pogoje pod 6. in 7. točko mora izpolnjevati ponudnik (gre za ekonomsko in finančno sposobnost), ostale pogoje pa morajo vsi sodelujoči izpolniti kumulativno (gre za pogoje tehnične in kadrovske usposobljenosti). Navedeno pomeni, da morajo pogoje glede tehnične usposobljenosti izpolnjevati vsi sodelujoči v ponudbi skupaj, pri čemer ni pomembno, kdo te pogoje dejansko izpolnjuje. V obravnavanem primeru po vlagateljevem zatrjevanju ni nobenega dvoma, da je kumulativno izpolnil vse pogoje glede tehnične in kadrovske usposobljenosti, zaradi česar je naročnikova odločitev o izločitvi njegove ponudbe nepravilna in nezakonita. Vlagatelj je izkazal, da ima podizvajalec ustrezne reference, pri čemer je predložil tudi pogodbo, iz katere izhaja, da bosta sodelovala pri celotnem obsegu del in si dela tudi razdelila po dogovorjenem ključu. V Navodilih ponudnikom po vlagateljevih navedbah ni nikjer postavljen pogoj, da mora sodelujoči v skupini, kateri ima zahtevane reference, po pogodbi izrecno in izključno izvajati prav gradbeno montažna dela. V pogodbi prav tako ni nikjer navedeno, da podizvajalec ne bo izvajal del, za katera se zahtevajo reference. Prav zaradi možnosti, da posamezna pogodbena stranka sodeluje tudi pri drugih delih, sta vlagatelj in njegov partner v pogodbi sprejela določbo, da bosta skupno sodelovala pri vseh delih. V nadaljevanju vlagatelj dodatno pojasnjuje, da je ponudba usklajena tudi z določbo 44. člena ZJN-2, zaradi česar je bila naročnikova odločitev nepravilna in nezakonita, saj je bila ponudbena cena izbranega ponudnika za več kot 25% višja od ponudbe vlagatelja. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se njegovemu zahtevku ugodi in postopke oddaje javnega naročila razveljavi v delu, ki se nanaša na naročnikovo odločitev o popolnosti predloženih ponudb in da se opravi ponovna izbira med ponudbama vlagatelja in izbranega ponudnika glede na postavljeno merilo ter povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 11.7.2008 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da kot je razvidno iz seznama podizvajalcev ter Pogodbe o skupnem sodelovanju z dne 4.6.2008, podizvajalec ne bo izvajal del, za katerega je predložil reference, kar pomeni, da ponudnik ne izpolnjuje pogojev iz 2.5.5. točke Navodil ponudnikom, in sicer točke 8 alineje D. Naročnik priznava, da je v 2. členu Pogodbe o skupnem sodelovanju sicer določeno, da bosta pogodbeni stranki skupno sodelovali pri celotnem obsegu del, pri tem pa opozarja, da je v istem členu hkrati določen tudi način delitve del, med drugim je iz tega člena razvidno, da podizvajalec ne bo izvajal del, za katera se v razpisni dokumentaciji zahtevajo reference. Naročnik poudarja, da je zahteval reference za izvedbo gradbeno montažnih del, kar tudi izhaja iz 2.5.5. točke Navodil ponudnikom, ter da ima interes, da so razpisana dela izvedena kvalitetno, zato je naročnik reference postavil tudi kot pogoj, da bodo dela izvajali subjekti, ki imajo na tem področju že določene delovne izkušnje. V primeru da so to podizvajalci, da bodo ti ta dela tudi dejansko izvajali in v tem smislu gre tudi razlagati besedo "kumulativno" iz točke 2.5.5. Navodil ponudnikom. Torej če ponudnik nima v razpisni dokumentaciji zahtevanih referenc, lahko odda popolno ponudbo v sodelovanju s podizvajalci, ki z zahtevanimi referencami razpolagajo in bodo ta obseg del tudi dejansko izvajali. Po naročnikovem mnenju tu ne gre za postavljanje dodatnih pogojev, marveč gre za pogoje, ki so v razpisni dokumentaciji že navedeni. Na podlagi navedenega naročnik ponovno ugotavlja, da je vlagateljeva ponudba nepravilna zaradi česar je v nadaljevanju vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 14.8.2008, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Pri tem vlagatelj pojasnjuje, da je naročnikova razlaga brezpredmetna, ker bi moral slednji svojo razlago podati že v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj meni, da je razpisna dokumentacija v tem pogledu bila jasna in je ni potrebno posebej razlagati.

Naročnik je z dopisom, z dne 19.8.2008, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 20.8.2008, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Dne 26.8.2008 je naročnik dokumentacijo na zahtevo Državne revizijske komisije ustrezno dopolnil.

Po pregledu celotne dokumentacije o predmetnem javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v obravnavi zadevi presojala zakonitost naročnikovega ravnanja, ko je slednji vlagateljevo ponudbo iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila izločil kot nepopolno iz razloga, da ne izpolnjuje pogojev iz 8. alineje 2.5.5. točke, D. Tehnična in kadrovska usposobljenost, Navodil Ponudnikom.

Skladno s 1. odstavkom 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, v nadaljevanju ZJN-2) mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je ob upoštevanju 16. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna; po 19. točki je nepravilna ponudba tudi tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona. Skladno s 3. odstavkom 41. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti. Tehnično sposobnost ureja zakon v 45. členu, ki določa, da naročnik oceni in preveri tehnično sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z 2. in 3. odst. tega člena. Gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje (prva alineja a) točke 2. odst. 45. člena ZJN-2).

Naročnik je v obravnavanem postopku javnega naročanja tehnično sposobnost kot obvezni pogoj določil v razpisni dokumentaciji oz. v Navodilih ponudnikom (2.5.5., D. Tehnična in kadrovska sposobnost, 8. alineja). Pri tem je določil, da morajo ponudniki izkazati, da so kvalitetno in pravočasno izvedli najmanj dva projekta izgradnje ali rekonstrukcije SVTK vodov in naprav, zaključena v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe, v znesku nad 200.000,00 EUR, brez DDV. Pri tem je naročnik še določil primer, če ponudnik sodeluje s podizvajalci, mora pogoje pod točkami 1., 2., 3., 4., 5., izpolniti vsak sodelujoči. Pogoja pod točkama 6. in 7. mora izpolniti ponudnik, ostale pogoje pa morajo vsi sodelujoči izpolnjevati kumulativno.
V zvezi s tem Državna revizijska komisija ni sledila naročnikovi interpretaciji zgoraj omenjene točke Navodil ponudnikom, in sicer da se ponudniki načeloma na reference podizvajalcev lahko sklicujejo, vendar mora pri tem podizvajalec vsa dela, za katera je predložil reference, tudi dejansko izvajati. Iz razpisne dokumentacije je jasno razvidno, da morata oba sodelujoča posebej, se pravi ponudnik in podizvajalce ločeno, izpolnjevati vse pogoje (zaobsežene pod poglavjem A. in B. 2.5.5. točke Navodil ponudnikom), ki se nanašajo na osnovno in poklicno sposobnost, medtem ko mora pogoje, ki se nanašajo na ekonomsko in finančno sposobnosti (pod poglavjem C. 2.5.5 točke) izpolnjevati zgolj ponudnik sam. Glede poglavja D in sporne alineje 8. 2.2.5 točke iz razpisne dokumentacije pa izhaja, da morata pogoje ponudnik in podizvajalec izpolniti kumulativno oziroma skupno. Kar pomeni, da se reference tako ponudnika kot podizvajalca medsebojno seštevajo, pri čemer ni pomembno, kateri od njiju s takšnimi referencami razpolaga, saj naročnik v razpisni dokumentaciji v zvezi s tem ni določil nobenih omejitev. Če bi naročnik želel, da tisti, ki predloži reference, v nadaljevanju posel samostojno izvaja, bi moral to posebej specificirati v razpisni dokumentaciji oz. jasno določiti, tako kot je to določeno za pogoje glede osnovne in poklicne sposobnosti.
Nesporno pa je, da se gospodarski subjekt pri izpolnjevanju tehničnih pogojev lahko sklicuje na položaj drugega gospodarskega subjekta, ne glede na pravno naravo povezave med njima, vendar mora v tem primeru izkazati, da bo imel na voljo vsa njegova sredstva in podporo za izvedbo naročila (sodba Evropskega sodišča C-176/98 Holst Italia). Državna revizijska komisija v zvezi s tem v obravnavanem primeru ocenjuje, da naročnik ni uspel izkazati, da vlagatelj s strani podizvajalca ne bi imel na voljo potrebnih sredstev za izvedbo javnega naročila. Pri presoji predmetnega spora Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je vlagatelj s podizvajalcem sklenil Pogodbo o skupnem sodelovanju, s katero se obe pogodbeni stranki zavezujeta, da bosta sodelovali pri celotnem obsegu del, pri čemer jih v nadaljevanju res medsebojno razdelita. V zvezi s tem gre naročniku sicer pritrditi, da iz omenjene delitve del eksplicitno ne izhaja, da bo podizvajalec predpisana dela, za katera se v razpisni dokumentaciji zahtevajo reference, v celoti sam izvajal (čeprav razpisna dokumentacija tega od njega ne zahteva), vendar pa navedeno še ne pomeni, da ena pogodbena stranka zaradi opisa razdeljenih del, ne bi mogla sodelovati tudi pri drugih delih, saj sta se obe stranki na podlagi omenjene pogodbe zavezani sodelovati pri vseh delih. Pri tem je tudi iz obrazca 2.6.14. vlagateljeve ponudbe razvidno, da bo pri izvajanju del kot glavni izkušen strokovnjak (z zakonsko predpisanimi pogoji za odgovorno vodjo del) sodeloval ravno zaposleni s strani podizvajalca (Aleš Lipovšek), kar kaže na to, da vlagatelj podizvajalčeva sredstva ima na voljo. Da stranki sodelujeta pri celotnem obsegu del in da so dela v pogodbi razdeljena zgolj na načelni ravni, pa kaže tudi dejstvo, da se je vlagatelj v Pogodbi o skupnem sodelovanju ravno za vodjo del pri medsebojni delitvi del v grobem zavezal, da jo bo imenoval s strani svojega osebja, medtem ko je bil dejansko imenovan s strani podizvajalčevega osebja. Poleg tega je tudi naročnik sam ocenil, da vlagatelj kadrovske pogoje (iz 9. alineja poglavja D. 2.5.5. točke) kumulativno izpolnjuje (upošteval je strokovnjaka zaposlenega pri podizvajalcu), medtem ko je reference presojal drugače, kar dodatno kaže na to, da je naročnik razpisno dokumentacijo glede izpolnjevanja tehničnih pogojev napačno interpretiral.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija presodila, da je naročnik s tem, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, kršil določbo 80. člena ZJN-2, zaradi česar je bilo potrebo revizijskemu zahtevku ugoditi.

Vlagatelj je priglasil stroške, in sicer za sestavo revizijskega zahtevka 3000 točk, 2% materialnih stroškov, takso za zahtevek za revizijo 5000 EUR, vse povečano za 20% DDV, sestavo vloge Obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo 2500 točk, povečano za 20% DDV in ponovno materialne stroške v višini 2%. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, je Državna revizijska komisija skladno s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN, ki po načelu uspeha povrnitev stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, vlagateljevi zahtevi po povrnitvi stroškov revizijskega zahtevka ugodila.

Državna revizijska komisija je na podlagi določbe 6. odstavka 22. člena ZRPJN, vlagatelju priznala naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo, in sicer:

- za takso za revizijo 5000 EUR,
- v protivrednosti 3000 točk po veljavni Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za stroške priprave revizijskega zahtevka, in sicer 0,459 â?? x 3000 točk + 20 DDV, skupaj tako v višini 1652,40 EUR,
- materialni stroški po 13. členu veljavne Odvetniške tarife (in sicer v višini 2% od 1000 točk, v zadevah, v katerih vrednost storitve presega 1000 točk, pa še 1% od presežka nad 1000 točk) znašajo v protivrednosti 30 točk, povečano za 20% DDV, in sicer 0,459 EUR x 30 točk + 20 DDV, skupaj tako v višini 16,52 EUR.

Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 6668,92 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne. Vloga Obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo namreč ni bistveno pripomogla k razjasnitvi predmetnega spora, naročnik je zgolj ponovil svoje stališče, vsebovano v zahtevku za revizijo.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 8.9.2008


predsednica senata:

mag. Nataša Jeršič,
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- odvetniška družba Križaj & Trpin o.p., d.n.o., Komenskega 36, Ljubljana,
- Infra d.o.o., Trg svobode 9, Sevnica,
- PAP Avtomatika d.o.o., Kolarjeva 47, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.