018-089/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-089/2008-44

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana kot člana senata in članice Sonje Drozdek šinko kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za nadgradnjo proge Pragersko-Ormož-Murska Sobota; odsek Ptuj-Mekotnjak, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SCT, d. d., Slovenska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 29. 8. 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 10.000 eurov kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je 19. 2. 2008 objavil obvestilo o naročilu na portalu javnih naročil, pod številko objave JN 1108/2008, in Uradnem listu Evropske unije z dne 20. 2. 2008, pod številko objave 2008/S 35-048218.

Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 14. 4. 2008 izhaja, da je naročnik prejel osem ponudb.

Naročnik je sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 4111-5/2008zp33 z dne 19. 5. 2008, da je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo ponudnikov Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Leonhard-Weiss-Strasse 22, Göppingen, Nemčija in CGP, cestno in gradbeno podjetje, d. d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je vlagateljevo ponudbo označil kot popolno in jo ocenil kot četrto najugodnejšo. Vlagatelj je odločitev o oddaji javnega naročila prejel 21. 5. 2008 (razvidno iz poštne povratnice, ki jo naročnik hrani v spisu).

Vlagatelj je 26. 5. 2008 vložil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Naročnik je 2. 6. 2008 vlagatelju poslal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila št. 4111-5/2008 ZP 60.

Vlagatelj je 2. 6. 2008 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da naročnik zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila ter izloči ponudbe izbranega ponudnika ter ponudnikov SŽ - Železniško gradbeno podjetje Ljubljana, d. d., Ob zeleni jami 2, Ljubljana (v nadaljevanju: ponudnik SŽ - ŽGP) in Primorje, d. d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina (ponudnik Primorje), uveljavlja pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj uvodoma navaja, da je treba postopek oddaje javnega naročila razveljaviti v celoti, ker je pri oddaji javnega naročila naročnik uporabil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), ne pa Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika neupravičeno označil kot popolno, kot nepopolni pa je tudi neupravičeno označil ponudbi ponudnikov SŽ - ŽGP in Primorje. Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja pomanjkljivosti v ponudbah teh ponudnikov.

Naročnik je sprejel sklep št. 4111-5/2008zp77 z dne 19. 6. 2008, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je vlagatelj glede pravne podlage za potek postopka oddaje javnega naročila na podlagi drugega odstavka 12. člena ZRPJN prekludiran, sicer pa bi bila odločitev o oddaji javnega naročila enaka tudi v primeru, če bi naročnik vodil postopek po ZJNVETPS oziroma bi odločitev oprl na ZJNVETPS. Naročnik v nadaljevanju kot neutemeljene zavrača vlagateljeve revizijske navedbe glede nepopolnosti ponudb drugih treh ponudnikov.

Vlagatelj je odločitev o zahtevku za revizijo prejel 23. 6. 2008 (razvidno iz poštne povratnice, ki jo naročnik hrani v spisu).

Z vlogo "Obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo" z dne 23. 6. 2008 je vlagatelj naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 4111-5/2008zp81 z dne 30. 6. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-089/2008-15 z dne 15. 7. 2008 udeležence obvestila o podaljšanju roka (drugi odstavek 20. člena ZRPJN).

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila predložil ponudbo, ki jo je naročnik označil kot popolno in jo v skladu s postavljenim merilom "najnižja cena" (podpoglavje 1.3 Merila za izbor najugodnejše ponudbe, str. 38 in 39 razpisne dokumentacije) ocenil kot četrto najugodnejšo ponudbo izmed štirih popolnih ponudb (str. 9 odločitve o oddaji javnega naročila št. 4111-5/2008zp33 z dne 19. 5. 2008). Da bi si vlagatelj lahko izboljšal položaj, bi moral v postopku revizije izkazati, da je naročnik ravnal neskladno s predpisi o javnih naročilih, ko drugih ponudb, ki jih je sicer označil kot popolne, ni označil kot nepopolne in jih izločil. Namreč, glede na razporeditev vlagateljeve ponudbe na ocenjevalni lestvici mora vlagatelj, da bi si izboljšal položaj, v postopku revizije izkazati neskladnost v naročnikovem ravnanju tako s ponudbo izbranega ponudnika kot s ponudbama ponudnikov Primorje in SŽ - ŽGP, ki so bile uvrščene pred vlagateljevo ponudbo. Državna revizijska komisija zato tudi pojasnjuje, da bi vlagatelj v postopku revizije ne mogel uspeti v primeru, da bi ne uspel izkazati neskladnosti v naročnikovem ravnanju s ponudbo vsaj enega izmed treh ponudnikov, katerih ponudbe je naročnik označil kot popolne.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj izpodbija tako odločitev o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku (hkrati z naročnikovo ugotovitvijo, da je ponudba izbranega ponudnika popolna) kot tudi naročnikovo ugotovitev, da sta popolni tudi ponudbi ponudnikov Primorje in SŽ - ŽGP. Ob hkratnem dejstvu, da je vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila predložil ponudbo, ki jo je naročnik označil za popolno, je s tem izkazal obstoj aktivne legitimacije, kot to določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN, zaradi česar se Državni revizijski komisiji ni bilo treba opredeljevati do vlagateljevega dokaznega predloga "zaslišanje vlagatelja".

Vlagatelj najprej očita naročniku kršitev načela zakonitosti, ker naj bi v postopku javnega naročanja uporabljal ZJN-2, ne pa ZJNVETPS.

Iz vpogleda v razpisno dokumentacijo je razvidno, da je naročnik kot pravno podlago za oddajo javnega naročila navedel ZJN-2 (prva alinea točke 3.1, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe v Poglavju 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 8 razpisne dokumentacije). S tem podatkom se je vlagatelj lahko seznanil že pred rokom za predložitev ponudb. Ugovorov, ki se nanašajo na pripravo razpisne dokumentacije, po roku za predložitev ponudb vlagatelj ne more uspešno uveljavljati (drugi in šesti odstavek 12. člena ZRPJN).

Naročnik je pri nadaljnjih ravnanjih v postopku javnega naročanja (po roku za predložitev ponudb) nedvomno uporabljal institute ZJN-2 (npr. odločitev o oddaji naročila je naročnik sprejel na podlagi 79. člena ZJN-2). Vlagatelj bi pred rokom za predložitev ponudb sicer lahko zgolj sklepal, da bo naročnik uporabil institute ZJN-2; da pa jih je naročnik dejansko uporabil, se je vlagatelj lahko seznanil šele po poteku tega roka, torej šele naknadno.

Vlagatelj med drugim navaja (str. 4 zahtevka za revizijo), da "se je napačen predpis uporabil tudi še po oddaji ponudbe, zlasti pa je to pomembno ob dejstvu, da [je naročnik] na podlagi napačnega predpisa tudi ocenjeval popolnost in pravilnost v postopku prispelih ponudb". Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj (v nadaljevanju zahtevka za revizijo) naročniku očita, da ni kot nepopolnih izločil ponudb izbranega ponudnika ter ponudnikov SŽ âˆ" ŽGP in Primorje. Drugih domnevnih kršitev, ki bi nastale po roku za predložitev ponudb, vlagatelj ne uveljavlja.

Naročnikovo dolžnost izločiti vse ponudbe, ki niso popolne, določata (v enakem besedilu) tako (prvi odstavek 80. člena) ZJN-2 kot tudi (prvi odstavek 84. člena) ZJNVETPS. ZJN-2 in ZJNVETPS se ne razlikujeta niti v institutu dopolnitve formalno nepopolne ponudbe (78. člen ZJN-2 oziroma 80. člen ZJNVETPS). Definicija popolne ponudbe je v obeh zakonih enaka (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 oziroma 17. točka 2. člena ZJNVETPS). Elementi, ki določajo, kdaj je ponudba popolna, so po uveljavitvi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2A) in Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 16/2008; v nadaljevanju: ZJNVETPS-A) enaki tudi glede vprašanja sprejemljivost ponudbe. Le definiciji nepravilne ponudbe se nekoliko razlikujeta, in sicer v tem, da se ZJNVETPS ne sklicuje na člene zakona, ki določajo, kdaj ponudba "ne izpolnjuje pogojev iz" "tega zakona", medtem ko pa se ZJN-2 nanje sklicuje (prim. 20. točko 2. člena ZJNVETPS z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Ne glede na navedeno pa oba zakona kot nepravilno ponudbo (med drugim) označujeta tisto ponudbo "ki je v nasprotju s predpisi".

Tako je mogoče zaključiti, da je institut izločitve nepopolne ponudbe po vsebini enako določen v ZJN-2 in ZJNVETPS. Po vsebini je tudi enak položaj ugotavljanja popolnosti ponudbe. Smiselno enak zaključek je mogoče razbrati tudi iz strokovne literature (skozi elemente, ki sestavljajo definicijo popolne ponudbe) [npr. dr. Vesna Kranjc, Zakon o javnem naročanju, Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja s komentarjem, Založba GV, Ljubljana 2007 (delo je bilo izdano pred uveljavitvijo ZJN-2A in ZJNVETPS-A, torej, ko je bilo še nekaj več razlik kot po uveljavitvi novel; op. Državne revizijske komisije), str. 401: "Opredelitve popolne, formalno nepopolne, pravočasne, nepravilne, neprimerne in nesprejemljive ponudbe iz 17., 18., 19., 20., 21. in 22. točke 2. člena ZJNVETPS so vsebinsko enake kot v ZJN-2. V besedilnih znakih so razlike pri nepravilni in nesprejemljivi ponudbi, kar pa ne vpliva na vsebinsko opredelitev."].

Noben izmed teh zakonov (ne ZJN-2 ne ZJNVETPS) torej ne določa ne boljših (ugodnejših) ne slabših (manj ugodnih) položajev pri ravnanju s ponudbami, zato bi se moral tudi rezultat pregleda in dopolnitve ponudb (pri uporabi bodisi enega bodisi drugega zakona) izkazati kot enak.

Državna revizijska komisija ob tem tudi pripominja, da vlagatelj pravzaprav tudi ni pojasnil, kako naj bi domnevno napačna uporaba zakona (ZJN-2 namesto ZJNVETPS) vplivala na njegov položaj (gl. prvi odstavek 9. člena ZRPJN).

Vendar ne glede na predhodno navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni uspel izkazati kršitve, ki jo očita naročniku.

ZJN-2 in ZJNVETPS določata obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj (prvi odstavek 1. člena ZJN-2 oziroma prvi odstavek 1. člena ZJNVETPS). ZJN-2 je implementiral (gl. drugi odstavek 1. člena ZJN-2) Direktivo 2004/18/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L, št. 134 z dne 30. 4. 2004, str. 114; v nadaljevanju: Direktiva 2004/18/ES), ZJNVETPS pa (gl. drugi odstavek 1. člena ZJNVETPS) Direktivo 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. 3. 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL L št. 134 z dne 30. 4. 2004, str. 1, s spremembo; v nadaljevanju: Direktiva 2004/17). Če naročnik izvaja dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev, veljajo za naročanje v zvezi s to dejavnostjo določbe ZJNVETPS (tretji odstavek 1. člena ZJN-2). Če je naročnik po ZJNVETPS naročnik tudi po ZJN-2, izvaja javno naročanje na področjih iz prvega odstavka 1. člena ZJNVETPS samo v skladu z ZJNVETPS (tretji odstavek 1. člena ZJNVETPS).

Sodišče Evropskih skupnosti je v sodbi št. C-393/06 z dne 10. 4. 2008 (Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH proti Fernwärme Wien GmbH) med drugim pojasnilo:
- "â?? sta direktivi 2004/17 in 2004/18 med seboj opazno različni tako v zvezi s tem, za katere naročnike velja ureditev, ki izhaja iz teh direktiv, kot tudi glede njune narave in področja uporabe" (točka 24),
- "â?? je treba zaradi splošne uporabnosti Direktive 2004/18 in omejene uporabnosti Direktive 2004/17 slednjo razlagati restriktivno" (točka 27),
- "â?? je področje uporabe Direktive 2004/17 strogo omejeno, kar preprečuje, da bi se postopki, ki jih ureja, razširjali izven tega področja uporabe" (točka 29).
Enaka izhodišča je mogoče upoštevati tudi pri razlagi (dometa) uporabe ZJN-2 in ZJNVETPS (zlasti glede na drugi odstavek 1. člena ZJN-2 oziroma drugi odstavek 1. člena ZJNVETPS). Tako je mogoče šteti, da je treba domet uporabe ZJNVETPS razlagati restriktivno, saj ima tudi ZJNVETPS (tako kot Direktiva 2004/17/ES) omejeno uporabnost. Poleg tega ureditev, ki izhaja iz ZJNVETPS, velja zgolj za nekatere naročnike (enaka izhodišča kot v Direktivi 2004/17/ES).

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 15/2007; v nadaljevanju ZZelP-F), pri tem pa je ugotovila, da je ZZelP-F z 9. členom spremenil dotedanji 13. člen Zakona o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 92/99, 11/2001, 33/2001, 110/2002 âˆ" ZGO-1, 110/2002, 56/2003, 86/2004, 29/2005 âˆ" odl. US: U-I-316/04-6; v nadaljevanju: ZZelP). V 13. členu (nacionalni program in vodenje investicij) peti odstavek Zakona o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 44/2007 âˆ" ZZelP-UPB4; v nadaljevanju: ZZelP-UPB4) (torej ob upoštevanju ZZelP-F) določa:
"Direkcija za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, kot organ v sestavi ministrstva s sedežem v Mariboru, opravlja naloge vodenja investicij v javno železniško infrastrukturo, ki obsegajo zlasti naslednje:
- pripravo, organiziranje in vodenje investicij v vseh fazah investicijskega procesa;
- organiziranje in izvajanje revizij projektne dokumentacije v skladu s predpisi."

Čeprav se besedilo "v skladu s predpisi" nanaša na opravljanje nalog iz druge alinee petega odstavka 13. člena ZZelP-UPB4, pa iz prvega člena ZJN-2 oziroma ZJNVETPS izhaja, da so naročniki po posameznih zakonih (ZJN-2 in ZJNVETPS) pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj zavezani ravnati v skladu z njima; torej je mogoče (tudi v tem kontekstu) šteti, da morajo naročniki ravnati "v skladu s predisi". Zakona (ZJN-2 in ZJNVETPS) namreč med drugim določata "obvezna ravnanja naročnikov".

V 2. členu ZZelP âˆ" UPB4 (pomen izrazov) je določeno:
"(1) V tem zakonu uporabljeni izrazi imajo naslednji pomen:
â??
2. "investicije na javni železniški infrastrukturi" so graditev nove in dograditev obstoječe javne železniške infrastrukture, s katerimi se izboljša prometno-tehnične in varnostne lastnosti javne železniške infrastrukture;
â??
9. "prevozne storitve" v železniškem prometu so prevoz potnikov in/ali blaga v notranjem in mednarodnem železniškem prometu;
10. "prevoznik" je gospodarska družba, katere glavna dejavnost je opravljanje oziroma zagotavljanje prevoznih storitev v železniškem prometu in ima za zagotavljanje omenjenih storitev licenco ter zagotavlja vleko vlakov, ali gospodarska družba, ki opravlja vleko vlakov in ima za zagotavljanje te storitve licenco;
â??
17. "upravljavec" javne železniške infrastrukture (v nadaljnjem besedilu: upravljavec) je pravna oseba, ki je odgovorna za vzdrževanje javne železniške infrastrukture, vodenje prometa na njej in za gospodarjenje z njo;
â??
21. "vozni red" je tehnološki načrt prevoznika za določeno voznoredno obdobje, ki je izdelan na podlagi voznega reda omrežja;
22. "vozni red omrežja" je akt agencije, ki obsega podatke o vseh načrtovanih vožnjah vlakov in tirnih vozil na železniškem omrežju v času njegove veljavnosti."

V 3. členu ZZelP âˆ" UPB4 (javni prevoz in prevoz za lastne potrebe) - ZZelP-F ni posegel v ta člen - je določeno:
"(1) Prevozne storitve v železniškem prometu opravlja prevoznik kot javni prevoz. Javni prevoz je prevoz potnikov ali blaga, ki je pod enakimi pogoji dostopen vsakomur in ki ga prevoznik opravlja na podlagi sklenjene pogodbe o prevozu.
(2) Prevoz za lastne potrebe je prevoz oseb ali blaga v železniškem prometu, ki ga prevoznik opravlja za potrebe svoje dejavnosti.
(3) Prevozne storitve v železniškem prometu se izvajajo po tržnih pogojih, kolikor ta zakon ne določa drugače."

ZZelP-F je s 5. členom spremenil prva dva odstavka in deloma besedilo četrtega odstavka 6. člena ZZelP. V 6. členu ZZelP-UPB4 (prevoz potnikov) (torej ob upoštevanju ZZelP-F) je določeno:
"(1) Prevoz potnikov v notranjem in čezmejnem regijskem železniškem prometu zagotavlja država kot javno dobrino z obvezno gospodarsko javno službo v obsegu, ki jo določa prometna politika na področju javnega potniškega prometa.
(2) Obseg storitev obvezne gospodarske javne službe iz prejšnjega odstavka za posamezno voznoredno obdobje se določi z voznim redom za potniški promet, ki ga sprejme izvajalec gospodarske javne službe po predhodnnem soglasju ministrstva. Pri tem ministrstvo zagotavlja celovitost in usklajenost sistema javnega potniškega prometa.
(3) Če so potrebe prebivalcev določenega območja večje od ponudbe prevoza, ki je zagotovljen s službo iz prejšnjega odstavka, jih skladno s svojimi potrebami in možnostmi lahko zagotavlja tudi lokalna skupnost tako, da za povečan obseg storitev zagotovi sredstva, ki jih sicer za storitve iz prvega odstavka tega člena zagotavlja država.
(4) Država ali lokalna skupnost zaradi smotrnosti in doseganja večje kakovosti uslug javnega potniškega prometa zagotavlja kot javno dobrino prevozne storitve, ki jih na načelih enotne in celovite ponudbe izvajajo prevozniki v različnih vrstah prometa."

S 6. členom ZZelP-F je bil delno spremenjen peti odstavek 9. člena ZZelP. V 9. členu ZZelP-UPB4 (status javne železniške infrastrukture in upravljanje) (torej ob upoštevanju ZZelP-F) je določeno:
"(1) Javna železniška infrastruktura so objekti in naprave, potrebni za nemoteno odvijanje javnega železniškega prometa ter pripadajoča zemljišča, ki funkcionalno služijo njihovi namenski rabi.
(2) Javna železniška infrastruktura je grajeno javno dobro v lasti države in se uporablja na način in pod pogoji, določenimi s tem zakonom in na njegovi podlagi izdanimi predpisi.
(3) Železniški promet na javni železniški infrastrukturi se odvija pod pogoji, določenimi s predpisi, ki urejajo varnost železniškega prometa. Prevozne storitve v železniškem prometu morajo biti opravljene skladno s predpisi, ki urejajo javni prevoz potnikov in blaga.
(4) Ne glede na določbo drugega odstavka tega člena je na javni železniški infrastrukturi mogoče pridobiti služnost napeljevanja vodovoda in kanalizacije, električnih, telefonskih in telegrafskih napeljav, plinovoda, služnost prehoda ter pravico do uporabe na podlagi zakupa ali najema. Pogodbe o služnosti in zakupno ali najemno pogodbo sklepa z uporabnikom upravljavec.
(5) Država lahko zaradi javne koristi del javne železniške infrastrukture izroči v uporabo lokalni skupnosti, ki to javno infrastrukturo potrebuje za zadovoljevanje potreb prebivalcev svojega območja po javnem prevozu ali zadovoljevanje potreb svojega gospodarstva, ki ga prevoznik noče ali ne more zagotoviti. Javna železniška infrastruktura v tem primeru ostane državna last, država in lokalna skupnost pa s pogodbo, ki jo v posameznem primeru v imenu države na podlagi pooblastila vlade sklene upravljavec, uredita medsebojna razmerja zlasti v zvezi z vzdrževanjem javne železniške infrastrukture in vodenjem prometa na njej ter zagotavljanjem prometne varnosti."

ZZelP-F ni posegel v besedilo prvega odstavka 11. člena Zakona o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 26/2005 âˆ" ZZelP-UPB3; v nadaljevanju: ZZelP-UPB3).

Tako je v prvem odstavku 11. člena ZZelP-UPB3 (tudi ZZelP-UPB4) (gospodarska javna služba vzdrževanja javne železniške infrastrukture ter vodenja železniškega prometa) določeno:
"(1) Vzdrževanje javne železniške infrastrukture in vodenje železniškega prometa na njej je obvezna gospodarska javna služba."

Je pa 7. člen ZZelP-F spremenil drugi odstavek 11. člena ZZelP, tako da ta po uveljavitvi ZZelP-F določa:
"(2) Gospodarsko javno službo iz prejšnjega odstavka opravlja upravljavec na podlagi pogodbe o opravljanju gospodarske javne službe."

Določba 7. člena ZZelP-F pa je posegla tudi v druge odstavke 11. člena ZZelP, tako da ti (ob upoštevanju ZZelP-F) določajo:
"(3) Vzdrževanje javne železniške infrastrukture obsega predvsem izvajanje oziroma organiziranje:
- rednih vzdrževalnih del, ki ohranjajo normalno obratovalno sposobnost in zagotavljajo prometno varnost; v redna vzdrževalna dela sodi tudi zamenjava v okviru vzdrževanja, ki pomeni zamenjavo komponent pri preventivnem in korektivnem vzdrževanju z deli, ki imajo identično funkcijo in enako delujejo ter nadzor nad podsistemi, zagotovitev vzpostavitve prevoznosti prog ob naravnih in drugih nesrečah, vodenje registrov in evidenc in izvajanje meritev posameznih parametrov ali delov sistema;
- vzdrževalnih del v javno korist, namenjenih zagotavljanju obveznih gospodarskih javnih služb, s katerimi se izboljšajo prometno-tehnične in varnostne lastnosti javne železniške infrastrukture ali gradijo pomožni objekti in naprave javne železniške infrastrukture, ki so namenjeni opravljanju gospodarskih javnih služb na področju železniškega prometa ter s katerimi se ne posega zunaj območja progovnega pasu;
- investicijskih vzdrževalnih del, ki se izvajajo na daljša časovna obdobja in obsegajo izvedbo popravil ali večjih obnovitvenih del na podsistemu ali delu podsistema, s katerimi se ne spreminja celotno delovanje podsistema ali njegova namembnost.
(4) Vodenje železniškega prometa na javni železniški infrastrukturi obsega predvsem:
- vodenje prometa vlakov;
- izdelavo in izvajanje voznega reda omrežja;
- opravljanje tehnološkega procesa dela na prometnih mestih;
- nadzor nad delom prevoznikov, ki ga zahteva opravljanje dela skladno s tem zakonom in predpisi, ki urejajo varnost v železniškem prometu;
- obveščanje varnostnega organa o sumu kršitve, ki jo je storil prevoznik s svojim ravnanjem v nasprotju z licenco, varnostnim spričevalom ali dodeljeno vlakovno potjo, in obveščanje Prometnega inšpektorata Republike Slovenije o kršitvah določb predpisov, ki urejajo varnost v železniškem prometu.
(5) Vlada z uredbo določi način opravljanja gospodarske javne službe iz prvega odstavka tega člena in z upravljavcem sklene pogodbo iz drugega odstavka tega člena."

Z 8. členom ZZelP-F sta bila dodana 11.a (gospodarjenje z javno železniško infrastrukturo) in 11. b (druge naloge upravljavca) člen k ZZelP.

Z 29. členom ZZelP-F sta bila dodana (med drugim tudi) 27.a (poslovni sistem slovenskih železniških družb) in 27.c (naloge, dejavnost in organiziranost Slovenskih železnic) člen k ZZelP.

V 27.a členu ZZelP-UPB4 (torej ob upoštevanju ZZelP-F) je določeno:
"Poslovni sistem slovenskih železniških družb sestavljajo obvladujoča družba in odvisne družbe, ki jih obvladujoča družba ustanovi ali katerih večinski lastnik je, ter druge pravne osebe, v katerih izvaja ustanoviteljske pravice, s ciljem zagotavljanja izvajanja storitev in dejavnosti iz drugega odstavka 27.c člena tega zakona ter vseh drugih storitev in dejavnosti, potrebnih za njihovo nemoteno in kakovostno opravljanje kot npr. proizvodnja železniških in drugih tirnih vozil, vzdrževanje in popravila tirnih in motornih vozil, splošna gradbena dela in gradbena dela specialnih strok, razvoj, svetovanje in opremljanje z računalniško programsko opremo ipd. (dopolnilne dejavnosti)."

V 27.c členu ZZelP-UPB4 (torej ob upoštevanju ZZelP-F) je določeno:
"(1) Slovenske železnice opravljajo obvezne gospodarske javne službe iz 6. in 11. člena tega zakona, naloge upravljavca iz 11.a in 11.b člena tega zakona ter druge naloge upravljavca določene s tem zakonom in zakonom, ki ureja varnost železniškega prometa. Slovenske železnice za opravljanje navedenih obveznih gospodarskih javnih služb ter nalog upravljavca sklenejo pogodbe z državo v skladu s tem zakonom.
(2) Slovenske železnice zaradi zagotavljanja obveznih gospodarskih javnih služb in nalog upravljavca iz prejšnjega odstavka ter ciljev poslovnega sistema slovenskih železniških družb iz 27.a člena, opravljajo zlasti naslednje dejavnosti:
- vzdrževanje javne železniške infrastrukture, upravljanje z javno železniško infrastrukturo, vodenje železniškega prometa, prevoz potnikov in blaga po javni železniški infrastrukturi, vleko vlakov in tehnično vagonsko dejavnost (temeljne dejavnosti);
- dejavnosti, kot so npr. izvajanje storitev logističnih centrov, gradbena dejavnost, skladiščenje, telekomunikacije, raziskovanje in eksperimentalni razvoj na področju tehnologije, projektiranje in tehnično svetovanje, tehnično preizkušanje in analiziranje, izvajanje informacijskih, finančnih, računovodskih in drugih podobnih storitev, izvajanje investicij v vseh fazah investicijskega procesa, koncernsko načrtovanje ter kontroling in druge dejavnosti (spremljajoče dejavnosti).
(3) Slovenske železnice lahko za opravljanje posameznih dejavnosti iz druge alinee prejšnjega odstavka s soglasjem ustanovitelja ustanovijo eno ali več gospodarskih družb."

ZZelP-F vsebuje tudi 15 členov v poglavju prehodnih in končnih določb (37.âˆ"51. člen).

V 40. členu (prevzem sredstev, pravic in obveznosti iz naslova javne železniške infrastrukture) ZZelP-F je določeno:
"(1) Ministrstvo od agencije najkasneje v 90 dneh od uveljavitve tega zakona prevzame naloge, finančna sredstva ter druge pravice in obveznosti s področja investicij v javno železniško infrastrukturo.
(2) Holding Slovenske železnice, d.o.o. od agencije najkasneje v 90 dneh od uveljavitve tega zakona prevzame naloge, finančna sredstva, ter druge pravice in obveznosti s področja upravljanja javne železniške infrastrukture (razen investicij v javno železniško infrastrukturo)."

V 45. členu ZZelP-F (sprememba firme) je določeno:
"Firma Holding Slovenske železnice, d.o.o. se spremeni v Slovenske železnice, d.o.o."

V prvem odstavku 47. člena ZZelP-F (pripojitev odvisnih družb) je določeno:
"Slovenskim železnicam se pripojijo naslednje odvisne družbe:
- Slovenske železnice - Infrastruktura, družba za opravljanje vzdrževanja železniške infrastrukture in vodenje železniškega prometa, d.o.o.
- Slovenske železnice - Potniški promet, družba za opravljanje prevoza potnikov v notranjem in mednarodnem železniškem prometu, d.o.o.
- Slovenske železnice - Tovorni promet, družba za opravljanje prevoza blaga v notranjem in mednarodnem železniškem prometu, d.o.o."

Do uveljavitve ZZelP-F je bila za opravljanje nalog priprave, organizacije in vodenja investicijskih del na javni železniški infrastrukturi (osma alinea tretjega odstavka 21. člena ZZelP) ustanovljena Agencija za železniški promet (prvi odstavek 23. člena ZZelP) oziroma je te naloge opravljala Javna agencija za železniški promet Republike Slovenije (gl. Sklep o spremembi Sklepa o ustanovitvi Agencije za železniški promet; Uradni list RS, št. 59/2003).

Z Uredbo o spremembah in dopolnitvah Uredbe o organih v sestavi ministrstev (Uradni list RS, št. 41/2007) je bila dopolnjena Uredba o organih v sestavi ministrstev (Uradni list RS, št. 58/2003, 45/2004, 86/2004, 138/2004, 52/2005, 82/2005, 17/2006, 76/2006, 132/2006) tako, da je med drugim:
- bila v prvem odstavku 14. člena (Ministrstvo za promet) za napovednim stavkom "[v] sestavi Ministrstva za promet so" dodana nova druga alinea:
"- Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo,",
- bil dodan nov tretji odstavek 14. člena:
"(3) Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo pripravlja, organizira in vodi investicije v vseh fazah investicijskega procesa, organizira in izvaja revizijo projektne dokumentacije, sklepa in nadzira izvajanje pogodb o opravljanju gospodarskih javnih služb s področja železniškega prometa, pogodb o gospodarjenju z javno železniško infrastrukturo in pogodb o upravljanju železniških postajnih poslopij ter nadzira izvajanje drugih nalog upravljavca."

V skladu s prvo alineo prvega odstavka 3. člena ZJN-2 so naročniki po ZJN-2 med drugim tudi "organi Republike Slovenije".

"Organi Republike Slovenije" so skladno s prvo alineo 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS lahko tudi naročniki po ZJNVETPS in zaradi tega zavezani oddati naročilo po postopku, ki ga določa ZJNVETPS. Pri tem pa je treba tudi upoštevati, da je vprašanje oddaje naročila po postopku, ki ga določa ZJNVETPS (torej vprašanje uporabe ZJNVETPS), za te naročnike treba preizkusiti v smislu 1. točke petega odstavka 3. člena ZJNVETPS, ki določa, da se ZJNVETPS "uporablja za naročnike, ki so javni naročniki ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena" ZJNVETPS.

Status naročnika v smislu ZJNVETPS je torej odvisen od dejavnosti, ki jo ta subjekt opravlja. Če ta subjekt (ob upoštevanju, da izpolnjuje pogoje za javnega naročnika po ZJN-2) ne opravlja dejavnosti iz 5.âˆ"9. člena ZJNVETPS, potem za nabavo predmeta javnega naročila (v obravnavanem primeru: gradnja) ne uporabi ZJNVETPS, ampak uporabi ZJN-2 [gl. tudi npr. dr. Aleksij Mužina, Opozorila na novosti pri različnih institutih javnega naročanja (dopolnjevanje ponudb, položaj podizvajalcev, zaupnost ponudb in podatkov, ugotavljanje pravilnosti ponudbe, neobičajno nizka ponudba, sodelovanje ponudnika z naročnikom, â??), v: Nova zakonodaja javnega naročanja (ZJN-2 in ZJNVETPS), gradivo za seminar, Nebra, 17. 1. 2007, str. 54].

Smiselno enako (seveda glede uporabe evropskega prava âˆ" direktiv) je pojasnilo tudi Sodišče Evropskih skupnosti v sodbi št. C-393/06 z dne 10. 4. 2008 (Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH proti Fernwärme Wien GmbH):
"31. â?? sodijo na področje uporabe Direktive 2004/17 le naročila, ki jih je naročnik, ki je â"žnaročnikâ"ś v smislu te direktive, oddal v zvezi z dejavnostmi in njihovim opravljanjem v sektorjih, ki so našteti v členih od 3 do 7 omenjene direktive (dejavnosti so v ZJNVETPS naštete v 5.âˆ"9. členu; op. Državne revizijske komisije).
32. Takšen sklep izhaja prav tako iz sodbe z dne 16. junija 2005 v zadevi Strabag in Kostmann (Câˆ"462/03 in Câˆ"463/03, ZOdl., str. Iâˆ"5397, točka 37). V tej sodbi je Sodišče odločilo, da če se naročilo ne nanaša na opravljanje dejavnosti, ki so urejene v sektorski direktivi, bo zanj veljala ureditev, ki jo, odvisno od primera, predvideva direktiva v zvezi z oddajo javnih naročil storitev, gradenj ali blaga."

Sodišče Evropskih skupnosti je v zadevah št. C-462/03 (Strabag AG proti Österreichische Bundesbahnen) in C-463/03 (Kostmann GmbH proti Österreichische Bundesbahnen) 16. 5. 2005 izdalo enotno sodbo in v njej med drugim pojasnilo, da (op. prevod Državne revizijske komisije, saj sodbe ni tudi v slovenskem jeziku) "â?? je uporabljivost Direktive 93/38 [gre za Direktivo Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (UL L 199, str. 84) (v nadaljevanju: Direktiva 93/38), torej gre za direktivo, ki jo je nadomestila in razveljavila Direktiva 2004/17/ES; op. Državne revizijske komisije] odvisna od dejavnosti, ki jo opravlja zadevni naročnik, kot tudi od obstoja vezi med to dejavnostjo in naročilom, ki ga načrtuje naročnik" (točka 37; besedilo v angleškem jeziku: "â?? the applicability of Directive 93/38 depends on the activity exercised by the contracting entity concerned and on the links between that activity and the contract planned by that entity", besedilo v francoskem jeziku: "â?? lâ??applicabilitĂ" de la directive 93/38 dĂ"pend de lâ??activitĂ" exercĂ"e par lâ??entitĂ" adjudicatrice concernĂ"e ainsi que des liens existant entre cette mĂŞme activitĂ" et le marchĂ" projetĂ" par ladite entitĂ"").

Martin Dischendorfer je v članku The Classification of Public Contracts Concerning Railway Infrastructure under the EC Public Procurement Directives: A Note on Joint Cases C-462/03, Strabag AG v Oesterreichische Bundesbahnen and C-[4]63/03, Kostmann GmbH v Oesterreichische Bundesbahnen, objavljenem v reviji Public Procurement Law Review, št. 5/2005, str. NA114âˆ"NA120, pojasnil, da (op. prevod Državne revizijske komisije, članek je napisan v angleškem jeziku) "je sodišče pravilno izpostavilo, da ni relevanten preizkus, ali naročila zadevajo relevantno infrastrukturno dejavnost, ampak ali naročnik opravlja relevantno infrastrukturno dejavnost ("preizkus dejavnosti") in ali so (obstajajo) vezi med to dejavnostjo in naročili, ki jih načrtuje naročnik'' ("preizkus vezi")" [besedilo v angleškem jeziku, str. NA117: "â?? the Court correctly pointed out that the relevant test is not whether the contracts concern a relevant utilities activity, but whether the contracting entity pursues a relevant utilities activity (the ''activity-test'') and whether there are ''links between that activity and the contracts planned by the entity (the ''link-test'')"].

V 7. členu ZJNVETPS (storitve na področju transporta) je določeno:
"(1) Ta zakon se uporablja za dejavnosti v zvezi z zagotavljanjem ali delovanjem omrežij, ki zagotavljajo izvajanje javne storitve na področju prevoza z železnico, avtomatiziranimi sistemi, tramvajem, trolejbusom, avtobusom ali žičnico.
(2) Omrežje pri transportnih storitvah obstaja, kadar se storitev opravlja v skladu s pogoji delovanja omrežja, ki jih predpiše pristojni organ Republike Slovenije, na primer pogoji glede stanja poti, ki se bo oskrbovala, zagotavljanje zmogljivosti, ki bodo na voljo, ali pogostnosti storitve.
â??"

Ker je sporni subjekt "organ v sestavi ministrstva", bi ga bilo mogoče nesporno šteti za naročnika vsaj po ZJN-2, če bi se ugotovilo, da ne opravlja dejavnosti na področju transporta v smislu 7. člena ZJNVETPS. Sporni subjekt je torej zagotovo naročnik in zato pri nabavi gradnje (kar je predmet obravnavanega javnega naročila) zavezan izvesti postopek javnega naročanja. Vlagatelju ni sporno, da je naročnik pri oddaji obravnavanega javnega naročila uporabljal ZJN-2, sporno pa je, ali bi v tem primeru moral uporabiti ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju preizkusila, ali je mogoče šteti, da v tem primeru naročnik opravlja dejavnost na področju transporta v smislu 7. člena ZJNVETPS. Državna revizijska komisija je tako morala preizkusiti, ali naročnik opravlja "dejavnosti v zvezi z zagotavljanjem omrežij â??" oziroma "dejavnosti v zvezi z delovanjem omrežij â??".

Komisija Evropskih skupnosti je z dokumentom Communication from the Commission to the European parliament pursuant to the second subparagraph of Article 251(2) of the EC Treaty concerning the common position of the Council on the adoption of a Directive of the European Parliament and of the Council coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors, SEC(2003) 365 final, 2000/0117 (COD) z dne 25. 3. 2003:
[http://www.europarl.europa.eu/registre/docs_autres_institutions/commission_europeenne/sec/2003/0365/COM_SEC(2003)0365_EN.pdf âˆ" dokument v inačici v angleškem jeziku ali http://www.europarl.europa.eu/registre/docs_autres_institutions/commission_europeenne/sec/2003/0365/COM_SEC(2003)0365_FR.pdf âˆ" dokument v inačici v francoskem jeziku] (v nadaljevanju: Sporočilo)
v skladu z 251. členom Pogodbe o ustanovitvi Evropskih skupnosti posredovala Evropskemu parlamentu stališče Evropskega sveta v postopku sprejemanja Direktive 2004/17/ES.

Predlog Direktive 2004/17/ES z dne 31. 8. 2000 (UL C 29 z dne 30. 1. 2001) glede dejavnosti na področju prevoza z železnico ni spremenil (gl. str. 20 pojasnil k predlogu te direktive âˆ" http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do"uri=COM:2000:0276:FIN:EN:PDF) ureditve po členu 2(2)(c) Direktive 93/38 [ki je med dejavnostmi na področju prevoza z železnico določala le delovanje omrežij âˆ" "upravljanje omrežij", "operation of networks" (angleški jezik), "l'exploitation de rĂ"seaux" (francoski jezik)].

V postopku sprejemanja Direktive 2004/17/ES (postopek sprejemanja tega akta âˆ" gl. http://www.europarl.europa.eu/oeil/FindByProcnum.do"lang=2&procnum=COD/2000/0117) je bil pojem "zagotavljanje (omrežij)" ("provision" âˆ" angleški jezik oziroma "mise Ă  disposition" âˆ" francoski jezik) v 5. člen (predloga) Direktive 2004/17/ES vključen šele naknadno, navaja pa ga Sporočilo.

Komisija je v Sporočilu zapisala, da (op.: prevod Državne revizijske komisije) "[č]len 5(1) [(predloga) direktive]: definicija dejavnosti, ki jih pokriva direktiva, na področju prevoza (sektorju transporta) je bila usklajena z definicijo drugih dejavnosti, ki obsegajo (vključujejo) rabo (uporabo) fizičnega omrežja (gl. člena 3 in 4), tako da je bil dodan [pojem] ''zagotavljati'', z namenom izboljšati pravno varnost naročnikov âˆ" zlasti na področju (v sektorju) železnic âˆ" ki že uporabljajo direktivo na podlagi interepretacije pojma ''delovanje (upravljanje) omrežja''" [besedilo v angleškem jeziku: "Article 5(1): the definition of the activities covered by the Directive with regard to the transport sector was brought into line with that of other activities which involve the use of physical networks (cf. Articles 3 and 4) by adding â"śprovisionâ"ť in order to improve legal certainty for the entities - particularly in the railway sector - which are already applying the Directive on the basis of an interpretation of the phrase â"śoperation of networksâ"ť.", besedilo v francoskem jeziku: "Article 5, paragraphe premier : la dĂ"finition des activitĂ"s visĂ"es par la directive dans le domaine des transports a Ă"tĂ" alignĂ"e sur celle des autres activitĂ"s impliquant des rĂ"seaux physiques (voir articles 3 et 4) par lâ??ajout de la ''mise Ă  disposition'' afin dâ??amĂ"liorer la sĂ"curitĂ" juridique des entitĂ"s - notamment dans le secteur des chemins de fer - qui appliquent dĂ"jĂ  la directive sur base dâ??une interprĂ"tation des termes ''exploitation de rĂ"seaux''."].

Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004 âˆ" ZJN-1-UPB1; v nadaljevanju: ZJN-1) je, podobno kot Direktiva 93/38, kot dejavnost na transportnem področju določal le dejavnost "delovanja omrežij" (3. točka prvega odstavka 103. člena ZJN-1), dejavnost "zagotavljanja omrežij" pa je bila določena (šele) z ZJNVETPS. Izhajajoč iz drugega odstavka 1. člena ZJNVETPS si je zato mogoče pri razreševanju sporne situacije (razlaga dejavnosti) pomagati s Sporočilom.

Kot je razvidno iz ZZelP-UPB4, gospodarske javne službe na področju železniškega prometa opravlja upravljavec. Ta pa so skladno s 27.c členom ZZelP-UPB4 Slovenske železnice, d. o. o. Slovenske železnice, d. o. o., so torej tiste, ki (med drugim) izvajajo javni prevoz in torej "izvajajo javno storitev na področju prevoza z železnico". Sporni naročnik ne opravlja nobene izmed gospodarskih javnih služb na področju železniškega prometa (določenih z ZZelP-UPB4); sporni naročnik torej ne izvaja niti javnega prevoza in torej ne "izvaja javne storitve na področju prevoza z železnico". Sporni naročnik pri opravljanju svojih nalog [ZZelP-F sicer tudi ne "govori" o dejavnosti(h) naročnika, ampak le o njegovih nalogah âˆ" prim. z npr. 10. točko prvega odstavka 2. člena ZZelP-UPB4 ali 27.c členom ZZelP-UPB4] ne "rabi (uporablja) fizičnega omrežja" (v tem smislu gl. Sporočilo). Sporni naročnik tudi ne upravlja omrežja zaradi dajanja na razpolago subjektom, ki izvajajo prevozne storitve.

Po preučitvi argumentov, ki jih navaja vlagatelj, Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da naročnik pri oddaji obravnavanega javnega naročila opravlja dejavnost, ki jo je treba šteti kot dejavnost na področju transporta v smislu 7. člena ZJNVETPS, do zaključka, da naročnik opravlja dejavnost, ki jo je treba šteti kot dejavnost na področju transporta v smislu 7. člena ZJNVETPS, pa ni prišla niti Državna revizijska komisija sama.

Izhajajoč iz predhodno navedenega je Državna revizijska komisija skladnost naročnikovih ravnanj presojala v okviru spoštovanja določb ZJN-2.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe, s katerimi ta utemeljuje nezakonitost naročnikovega ravnanja s ponudbami tistih ponudnikov, katerih ponudbe je naročnik označil kot popolne. Pri obravnavi teh vlagateljevih revizijskih navedb je Državna revizijska komisija obravnavala zahtevek za revizijo najprej v delu, kjer vlagatelj navaja neskladnosti v naročnikovem ravnanju s ponudbo ponudnika Primorje, ki jo je naročnik označil kot tretjo najugodnejšo ponudbo izmed štirih popolnih ponudb; torej je ponudba ponudnika Primorje na ocenjevalni lestvici uvrščena eno mesto pred vlagateljevo ponudbo.

Vlagatelj navaja, da ponudnik Primorje ni izpolnil pogojev iz točke 5.16 razpisne dokumentacije (Organizacijska shema izvedbe del), saj je predložil nepopolno izpolnjen obrazec, zaradi česar šteje, da je ta ponudba vsaj formalno nepopolna in da bi moral naročnik ponudnika Primorje pozvati na dopolnitev ponudbe v postopku javnega naročanja. Vlagatelj pa sicer tudi navaja, da nalog ključnega osebja ni mogoče šteti kot nebistveno pomanjkljivost, saj s temi nalogami ponudnik izkazuje kadrovsko usposobljenost svojega osebja, zaradi česar bi bilo mogoče tako ponudbo označiti kot nepopolno in bi jo moral naročnik izločiti.

Iz vlagateljevih revizijskih navedb je mogoče ugotoviti, da vlagatelj navaja, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ker je kot popolno označil ponudbo ponudnika Primorja, kar sicer naj ne bi bila.

V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 "[v] postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne". Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Kot je določeno v 19. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2, je kot nepravilno ponudbo mogoče označiti tisto ponudbo, ki je v nasprotju s predpisi, ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev iz 41.âˆ"47. člena ZJN-2. V prvem odstavku 79. člena ZJN-2 je določeno, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb sprejme odločitev o oddaji naročila. Pregled je, kot izhaja iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, namenjen ugotavljanju popolnosti ponudb. Če ponudba ni popolna, jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Poseben postopek oziroma režim ZJN-2 določa za formalno nepopolne ponudbe (17. točka prvega odstavka 2. člena in 78. člen ZJN-2). Formalno nepopolna ponudba je v 17. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 opredeljena kot tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. ZJN-2 v 17. točki prvega odstavka 2. člena še določa, če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Iz tega je mogoče povzeti, da lahko naročnik v primeru oddaje javnega naročila ob upoštevanju določb ZJN-2 izbere le popolno ponudbo.

V zvezi z uporabo instituta dopolnitve formalno nepopolne ponudbe ZJN-2 v drugem stavku prvega odstavka 78. člena določa, da "[n]aročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti".

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik med drugim določil:
- "15. Obrazec 5.12: Ključno osebje
Obrazec 5.12 mora biti izpolnjen in podpisan s strani ponudnika ali v primeru ponudbe skupine ponudnikov vodilnega ponudnika." (str. 45 razpisne dokumentacije),
- "18. Obrazec 5.16: Organizacijska shema izvedbe del
Obrazec 5.16 mora biti izpolnjen in podpisan s strani ponudnika ali v primeru ponudbe skupine ponudnikov vodilnega ponudnika." (str. 46 razpisne dokumentacije),
- "22 Obrazec 5.12: Ključno osebje
Obrazec mora biti izpolnjen in podpisan s strani ponudnika ali v primeru ponudbe skupine ponudnikov vodilnega ponudnika." in je "Obvezni sestavni del ponudbe" (str. 57 razpisne dokumentacije),
- "26 Obrazec 5.16: Organizacijska shema izvedbe del
Obrazec mora biti izpolnjen in podpisan s strani ponudnika ali v primeru ponudbe skupine ponudnikov vodilnega ponudnika." in je "Obvezni sestavni del ponudbe" (str. 58 razpisne dokumentacije),
- "Obrazec 5.12 Ključno osebje", ki vsebuje tabelo, sestavljeno iz stolpcev "Ime in priimek/delovno mesto" (drugi stolpec), "Izobrazba" (tretji stolpec) in "število let delovnih izkušenj" (četrti stolpec) ter vrst "Odgovorni vodja del za zahtevne objekte" (druga vrsta), "Odgovorni vodja posameznih del 1" (tretja vrsta), "Odgovorni vodja posameznih del 2" (četrta vrsta); prvi stolpec v predpisani tabeli ni poimenovan, je pa iz posameznih vrst (v prvem stolpcu) mogoče ugotoviti, da so morali ponudniki vpisati zahtevane podatke po posameznih stolpcih (drugi, tretji in četrti stolpec) za "odgovornega vodjo del za zahtevne objekte", "odgovornega vodjo posameznih del 1" in "odgovornega vodjo posameznih del 2" (str. 617 razpisne dokumentacije),
- "Obrazec 5.16 Organizacijska shema izvedbe del
Prosimo, da spodaj opišete organizacijski načrt izvedbe del, ki bo vključeval vse udeležene ponudnike, njihov položaj in naloge ključnega osebja." (str. 622 razpisne dokumentacije).

Naročnik je v razpisni dokumentaciji tudi določil, katere pogoje morajo izpolnjevati tako odgovorni vodja del za zahtevne objekte (točka 11 na strani 36 razpisne dokumentacije) kot odgovorni vodji posameznih del (točka 12 na strani 37 razpisne dokumentacije). Naročnik je ob določitvi pogojev tudi določil dokazila, s katerimi ponudnik izkazuje izpolnjevanje tega (kadrovskega) pogoja (str. 36 in 37 razpisne dokumentacije), svoje zahteve glede dokazil je ponovil oziroma jih znova obravnaval v razpisni dokumentaciji na straneh 57 in 58.

Iz vsebine zahtev razpisne dokumentacije glede odgovornega vodje del za zahtevne objekte in odgovornih vodij posameznih del je razvidno, da je nazive in status za odgovornega vodjo del za zahtevne objekte in odgovornih vodij posameznih del mogoče razlagati v smislu določb Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 102/2004 âˆ" ZGO-1-UPB1 (14/2005 âˆ" popr.), 92/2005 âˆ" ZJC-B, 93/2005 âˆ" ZVMS, 111/2005 âˆ" odl. US: U-I-150-04-19, 120/2006 âˆ" odl. US: U-I-286/04-46, 126/2007; v nadaljevanju. ZGO-1). Naročnik se je glede pogojev, ki jih morajo te osebe izpolnjevati, tudi izrecno skliceval na določbe ZGO-1 (za odgovornega vodjo za zahtevne objekte na drugi odstavek 77. člena ZGO-1, za odgovorni vodji posameznih del pa na tretji odstavek 77. člena ZGO-1). Med pravnimi podlagami za oddajo javnega naročila je naročnik tudi izrecno navedel ZGO-1 (osma alinea točke 3.1, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe v Poglavju 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 8 razpisne dokumentacije), ki je tudi ena izmed pravnih podlag za izvedbo pogodbe (točka 3.2, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe v Poglavju 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 8 razpisne dokumentacije v povezavi s prvo alineo točke 1.3.3.1. Zakoni, Podpoglavje 3.1 Predpisi in standardi Poglavja 3 Tehnične specifikacije, str. 103 razpisne dokumentacije).

Ob tem je treba ugotoviti, da je naročnik pripravil tudi obsežen seznam predpisov, ki tvorijo "podlago oziroma pravni okvir za izvedbo pogodbe" (točka 3.2, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe v Poglavju 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 8 razpisne dokumentacije v povezavi s točko 1.3.3. Seznam tehničnih predpisov, Podpoglavje 3.1 Predpisi in standardi Poglavja 3 Tehnične specifikacije, str. 103-109 razpisne dokumentacije).

Iz zahteve na strani 622 razpisne dokumentacije izhaja, naj organizacijski načrt izvedbe del sestavlja opis treh sestavin, izmed katerih se prvi dve sestavini nanašata neposredno na ponudnike [vse udeležene ponudnike in njihov (skladenjsko gledano se ta pridevnik nanaša na ponudnike) položaj], tretja sestavina (naloge ključnega osebja; ki je po vlagateljevem mnenju ponudnik Primorje ni vključil v zahtevani opis) pa se nanaša na (ključno) osebje (torej ne neposredno na ponudnike, ampak na kader).

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju vpogledala v ponudbo ponudnika Primorje, pri tem pa je ugotovila, da je ponudnik Primorje v ponudbi predložil izpolnjen in potrjen (podpis in žig) "Obrazec 5.12 Ključno osebje" (ponudba, str. 86).

Pri vpogledu v ponudbo ponudnika Primorje je Državna revizijska komisija nadalje ugotovila, da je ta ponudnik tri osebe, ki jih je navedel kot odgovorne vodje v "Obrazcu 5.12 Ključno osebje" (ponudba, str. 86), vključil tudi v tabelo "Organizacijska shema izvedbe del" (v kateri je navedel še devet drugih oseb skupaj z njihovo vlogo pri projektu), ki jo je pripravil sam (ponudba, str. 104). To tabelo (ponudba, str. 104) je ponudnik Primorje v ponudbo vložil kot prilogo izpolnjenemu in potrjenemu (podpis in žig) "Obrazcu 5.16 Organizacijska shema izvedbe del" (ponudba, str. 103). V tabeli "Organizacijska shema izvedbe del" (ponudba, str. 104) je tudi pri teh treh osebah, ki jih je ponudnik Primorje navedel kot odgovorne vodje, navedena njihova vloga pri projektu; torej oznaka, da je ena oseba "odgovorni vodja del", dve osebi pa sta "odgovorni vodji posameznih del".

Ker je naročnik s posameznimi določbami razpisne dokumentacije opredelil, koga šteje za ključno osebje ("Obrazec 5.12 Ključno osebje", str. 617 razpisne dokumentacije), je Državna revizijska komisija pri ugotavljanju skladnosti naročnikovega ravnanja s ponudbo ponudnika Primorje zahtevo razpisne dokumentacije glede opisa organizacijskega načrta z vključitvijo "nalog[e] ključnega osebja" obravnavala v obsegu nalog zgolj tistega osebja, ki izhaja iz prvega stolpca tabele "Obrazca 5.12 Ključno osebje" (str. 617 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija najprej pritrjuje vlagatelju, da ponudnik Primorje posebnega opisa "nalog[e] ključnega osebja" v ponudbo ni predložil. Tako je mogoče ugotoviti, da ima ponudba ponudnika Primorje pomanjkljivost. Vendar Državna revizijska komisija kljub tej ugotovitvi ocenjuje, da v naročnikovem ravnanju, ko je ponudbo ponudnika Primorje označil za popolno, ni mogoče ugotoviti kršitve ZJN-2.

Preden se Državna revizijska komisija osredotoči na ugotavljanje pomena pojmov "odgovorni vodja del" in "odgovorni vodja posameznih del", kot ga določa ZGO-1, pa je že iz laičnega gledišča mogoče ugotoviti, da poimenovanje teh oseb asociira na to, da imata naloge vodenja, in sicer vodenja (posameznih) del. Glede na to, da gre za pojma lastna gradbenemu področju, svoje naloge vodenja (posameznih) del opravljata v zvezi z gradnjo. Ker gre za osebi, ki nastopata na strani ponudnika (kot bodočega izvajalca), je mogoče tudi ugotoviti, da delata na strani izvajalca in torej ne gre za osebi, ki bi ju zagotavljal naročnik.

Sicer pa je v skladu z ZGO-1 definicija teh pojmov:
- odgovorni vodja posameznih del je posameznik, ki izvajalcu odgovarja za skladnost posameznih del pri gradnji s projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bilo izdano gradbeno dovoljenje, gradbenimi predpisi in predpisi s področja zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu na gradbiščih (točka 4.3.1. prvega odstavka 2. člena ZGO-1),
- odgovorni vodja del je posameznik, ki izvajalcu odgovarja za skladnost vseh del pri gradnji s projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bilo izdano gradbeno dovoljenje, gradbenimi predpisi in predpisi s področja zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu na gradbiščih (točka 4.3.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1).

Iz zakonskih definicij je tako mogoče razumeti, da gre za osebi, ki imata zaradi svoje vloge pri gradnji določene odgovornosti v razmerju do izvajalca, izvajalec pa je pravna ali fizična oseba, ki kot gospodarsko dejavnost opravlja storitve pri izvajanju pripravljalnih del na gradbišču, izvajanju gradbenih del, montažah in vgrajevanju strojnih in električnih inštalacij ter izvajanju zaključnih gradbenih del (točka 4.3. prvega odstavka 2. člena ZGO-1) kot sicer ena izmed pogodbenih strank gradbene pogodbe (649. člen Obligacijskega zakonika, Uradni list RS, št. 97/2007 âˆ" OZ-UPB1) in je drugi pogodbeni stranki (tj. naročniku) odgovorna za prevzeto pogodbeno obveznost.

Dr. Janez Reflak, univ. dipl. inž. grad., predsednik Komisije za strokovne izpite pri Inženirski zbornici Slovenije, je v članku Inženirji v družbi, Vloga pooblaščenega inženirja, objavljenem v publikaciji IZS.NOVO, glasilo Inženirske zbornice Slovenije, letnik 11, št. 46, junij 2008, str. 4âˆ"5 (članek je dostopen tudi prek spletnih povezav http://www.izs.si/index.php"id=715 ali http://www.izs.si/fileadmin/dokumenti/glasilo/IZS_NOVO_11_46.pdf) med drugim zapisal:
"Vloga pooblaščenega inženirja v družbi je izjemno pomembna, predvsem pa zelo odgovorna. Definicije in vloge pooblaščenega inženirja ni možno gledati samo skozi pojem in določilo, kot ju navaja ZGO-1B v svojem 129. členu, kjer definira, da status pooblaščenega inženirja omogoča â?? vodenje del â??

Pooblaščeni inženir lahko v skladu z ZGO-1B nastopa kot:
â??
- odgovorni vodja del ali odgovorni vodja gradbišča,
â??

Pooblaščeni inženir - odgovorni vodja del ali odgovorni vodja gradbišča je tisti, ki odgovarja, da se vgrajujejo samo gradbeni proizvodi, ki so dani v promet skladno s predpisi o gradbenih proizvodih, katerih skladnost je potrjena z ustreznimi listinami o skladnosti, ter da se vgrajujejo le takšni gradbeni materiali, ki ustrezajo nameravani uporabi ter le takšni naravni materiali oziroma mineralne surovine, za katere obstoji dokaz, da so bile pridobljene v skladu s predpisi o rudastvu oziroma, da so legalnega izvora. Pooblaščeni inženir - odgovorni vodja del ali odgovorni vodja gradbišča je dolžan poskbeti za varnost delavcev, prometa in sosednjih objektov ter za varnost same gradnje in del, ki se izvajajo na gradbišču, ter varovati kulturno dediščino v skladu z zakonom. Pooblaščeni inženir - odgovorni vodja del ali odgovorni vodja gradbišča, je pri izvajanju objekta dolžan poskrbeti, da je izvedba v skladu z gradbenim dovoljenjem in v skladu s potrjenimi načrti. Dolžan je poskrbeti za izvajanje sprotne kontrole vgrajenih materialov in gradbenih konstrukcij. Pooblaščeni inženir - odgovorni vodja del ali odgovorni vodja gradbišča je dolžan po pregledu potrjenega projekta za izvedbo, če ugotovi takšne napake, zaradi katerih bi lahko bila ogrožena varnost objekta, življenje in zdravje ljudi, promet, sosednji objekti ali okolje, o tem obvestiti investitorja in projektanta, in po potrebi tudi inšpekcijske organe. Pooblaščeni inženir - odgovorni vodja gradbišča mora podpisati dokazilo o zanesljivosti objekta, za katerega mora poskrbeti izvajalec. â??"

Avtor se v tem članku glede nalog odgovornega vodje del vsebinsko sklicuje na določbe ali dele določb ZGO-1, tako npr. na:
- prvi odstavek 83. člena ZGO-1 (obveznosti izvajalca):
"Izvajalec mora na gradbišču:
1. pravočasno ukreniti, kar je treba za varnost delavcev, mimoidočih, prometa in sosednjih objektov ter varnost same gradnje in del, ki se izvajajo na gradbišču, opreme, materiala in strojnega parka,
2. izvajati dela po projektu za izvedbo oziroma v primeru gradnje enostavnega objekta, po projektu za pridobitev gradbenega dovoljenja,
3. sproti pripravljati vse potrebno, da se po končani gradnji izdela projekt izvedenih del, razen za enostavne objekte,
4. izvajati dela v skladu z gradbenimi predpisi, ki veljajo za gradnjo, ki jo izvaja, ter po pravilih gradbene stroke,
5. vgrajevati samo tiste gradbene proizvode, ki ustrezajo nameravani uporabi in so bili dani v promet skladno s predpisi o dajanju gradbenih proizvodov v promet in katerih skladnost je potrjena z ustreznimi listinami o skladnosti in takšne naravne materiale oziroma mineralne surovine, za katere obstoji dokaz, da so bile pridobljene v skladu s predpisi o rudarstvu oziroma da so iz legalnega kopa,
6. investitorju oziroma nadzorniku sproti izročati vso dokumentacijo, ateste, dokazila o pregledih in meritvah ustreznosti izvedbe del, ki se nanašajo na vgrajene materiale in proizvode,
7. z lastno kontrolo zagotoviti, da se dela izvajajo v skladu s prejšnjimi točkami in v primeru, da se dela izvajajo na objektu, ki je varovan v skladu s predpisi o varstvu kulturne dediščine, tudi zagotoviti ustrezno sodelovanje s pristojno službo za varstvo kulturne dediščine."
- in prvi odstavek 92. člena ZGO-1 (dokazilo o zanesljivosti objekta):
"Za dokazilo o zanesljivosti objekta mora poskrbeti izvajalec, podpisati pa ga morata odgovorni vodja del oziroma odgovorni vodja gradbišča, kadar je bil imenovan ter odgovorni nadzornik" (poudarila Državna revizijska komisija).

Čeprav je bil ta članek objavljen v času, ko je naročnik že izdal odločitev o oddaji javnega naročila, pa je Državna revizijska komisija z njegovim citiranjem želela zgolj izpostaviti dejstvo, da je nekatere izmed nalog odgovornega vodje del avtor navedel sklicujoč se na ZGO-1. Določbi 83. in 92. člena ZGO-1 sta v ZGO-1 v nespremenjenem besedilu že od njegove prve objave (Uradni list RS, št. 110/2002) in začetka veljave večine njegovih določb (1. 1. 2003; gl. 239. člen ZGO-1).

Državna revizijska komisija lahko podobno zaključi oziroma izpostavi z navajanjem delov iz npr. Priročnika za gradbene izvajalce za pripravo gradnje, gradnjo in predajo objekta, ki ga je pripravila Aleksandra Velkovrh, izdala pa Obrtna zbornica Slovenije, Sekcija gradbincev leta 2007. Iz te publikacije je razvidno, da se avtorica pri opisu nalog vsebinsko sklicuje na npr. 76., 84. in 92. člen ZGO-1.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo do novele ZGO-1 (Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o graditvi objektov, Uradni list RS, št. 126/2007; v nadaljevanju: ZGO-1B) v 76. členu ZGO-1 določeno:
"(1) Izvajalec, ki prevzame celotno gradnjo, mora imenovati odgovornega vodjo del, izvajalec, ki prevzame le določena dela, pa mora imenovati odgovornega vodjo takšnih posameznih del. Odgovorni vodja del oziroma odgovorni vodja posameznih del mora o vodenju gradnje oziroma posameznih del voditi ustrezno evidenco z vsakodnevnimi vpisi v dnevniku o izvajanju del.
(2) Če pri gradnji na enem gradbišču sodeluje več izvajalcev, mora investitor izmed odgovornih vodij del, ki so jih določili ti izvajalci, imenovati odgovornega vodjo gradbišča.".
ZGO-1B (ki je začel veljati 15. 1. 2008 in se uporablja od 15. 4. 2008; oboje pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, uporaba ZGO-1B sicer po roku za predložitev ponudb) je v besedilo 76. člena ZGO-1 nekoliko posegel, in sicer je sedaj določeno:
"Izvajalec, ki prevzame celotno gradnjo, mora imenovati odgovornega vodjo del, izvajalec, ki prevzame le določena dela, pa mora imenovati odgovornega vodjo takšnih posameznih del. Odgovorni vodja del oziroma odgovorni vodja posameznih del mora o vodenju gradnje oziroma posameznih del voditi ustrezno evidenco z vsakodnevnimi vpisi v dnevniku o izvajanju del. Če pri gradnji nastopa samo en odgovorni vodja del, v zvezi s to gradnjo nastopa tudi kot odgovorni vodja gradbišča."

Ne glede na spremembe zaradi ZGO-1B je razvidno, da imata tako odgovorni vodja del kot odgovorni vodja posameznih del že po zakonu nalogo, da o vodenju gradnje oziroma posameznih del voditi ustrezno evidenco z vsakodnevnimi vpisi v dnevniku o izvajanju del.

Dnevnik o izvajanju del se mora voditi kot gradbeni dnevnik. Če so cene v gradbeni pogodbi določene za mersko enoto posameznih del, se mora poleg gradbenega dnevnika voditi še knjiga obračunskih izmer (tretji odstavek 82. člena ZGO-1).

V času pred izdajo odločitve o oddaji javnega naročila (in hkrati pred rokom, določenim za predložitev ponudb), je veljal Pravilnik o načinu označitve in organizaciji ureditve gradbišča, o vsebini in načinu vodenja dnevnika o izvajanju del in o kontroli gradbenih konstrukcij na gradbišču (Uradni list RS, št. 66/2004; v nadaljevanju: Pravilnik 2004), sprejet med drugim tudi na podlagi četrtega odstavka 82. člena ZGO-1 (skladno, s katero je pristojni minister v soglasju z resornimi ministri predpisal med drugim tudi vsebino in način vodenja gradbenega dnevnika za določene vrste objektov in knjige obračunskih izmer) in ki je med drugim določal (poudarila Državna revizijska komisija):
- "Dnevnik o izvajanju del sestavljata: 1. gradbeni dnevnik in 2. knjiga obračunskih izmer." (9. člen Pravilnika 2004),
- "Gradbeni dnevnik na gradbišču pooblaščeni sestavljavec vodi v dvojniku. Podpisujejo ga najprej pooblaščeni sestavljavec, nato odgovorni vodja del in nazadnje odgovorni nadzornik oziroma njegov pooblaščenec - odgovorni nadzornik posameznih del (v nadaljnjem besedilu: odgovorni nadzornik). Če se odgovorni nadzornik ali odgovorni vodja del s predhodnimi vpisi na listu ne strinjata, morata napisati opombo oziroma obrazložitev in stran podpisati." (drugi odstavek 12. člena Pravilnika 2004),
- "Knjigo obračunskih izmer vodi v enem izvodu na gradbišču pooblaščeni sestavljavec. Podpisujejo ga najprej pooblaščeni sestavljavec, nato odgovorni vodja del in nazadnje odgovorni nadzornik. Če se odgovorni nadzornik ali odgovorni vodja del s predhodnimi vpisi na listu ne strinjata, morata napisati opombo oziroma obrazložitev in stran podpisati" (drugi odstavek 15. člena Pravilnika 2004).

Pravilnik o gradbiščih (Uradni list RS, št. 55/2008; v nadaljevanju: Pravilnik 2008), sprejet med drugim tudi na podlagi šestega odstavka 82. člena ZGO-1 (prejšnji četrti odstavek 82. člena ZGO-1 se je zaradi ZGO-1B preštevilčil) in ki je začel veljati po uvedbi postopka revizije, v izpostavljenem delu določa vsebinsko podobne naloge odgovornega vodje del.

V 11. točki na str. 37 Priročnika za gradbene izvajalce za pripravo gradnje, gradnjo in predajo objekta je npr. navedeno:
"Odgovorni vodja del mora med izvajanjem posameznih etap del nadzorniku omogočiti sprotno kontrolo gradbenih konstrukcij, drugih nosilnih elementov in vseh faz del, pisno ga mora obvestiti pred vgradnjo nosilnih elementov",
kar je mogoče razumeti kot to, da se avtorica po vsebini sklicuje na drugi odstavek 84. člena ZGO-1, ki določa (ZGO-1B v besedilo drugega odstavka 84. člena ZGO-1 ni posegel):
"Izvajalec mora med izvajanjem posameznih etap del nadzorniku omogočiti tudi, da opravlja sprotno kontrolo gradbenih konstrukcij in drugih nosilnih elementov.",
in vsebino Pravilnika 2004.

Pravilnik 2004 je v 17. členu (obveznost sprotnega izvajanja kontrole) določal:
"(1) Izvajalec mora pred začetkom izvajanja posameznih faz del odgovornemu nadzorniku omogočiti, da opravlja sprotno kontrolo gradbenih konstrukcij na gradbišču.
(2) Izvajalec oziroma njegov odgovorni vodja del mora odgovornega nadzornika obvestiti o začetku izvajanja vseh faz del, pisno pa ga mora obvestiti pred začetkom izvajanja faze, v kateri se izdelujejo oziroma vgrajujejo nosilni elementi, ki jih po zaključeni fazi ni več mogoče kontrolirati.".

Pravilnik 2008 je določil novo vsebino, ki jo je imel 17. člen Pravilnika 2004, saj Pravilnik 2008 v 17. členu (izvajanje sprotne kontrole) določa:
"(1) Med gradnjo se mora vršiti sprotna kontrola izvajanja celotne gradnje tako, da se med gradnjo preverja, ali bo objekt izpolnjeval vse predpisane bistvene zahteve. Pri sprotni kontroli izvajanja gradnje se preverja tudi, ali se pri vgrajevanju gradbenih proizvodov upoštevajo veljavne tehnične specifikacije za posamezne gradbene proizvode.
(2) Izvajalec odgovornega nadzornika in odgovornega vodjo projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja pred nadaljevanjem del sproti obvešča o zaključku posameznih faz, ki jih kasneje ni več mogoče pregledati. Izvajalec za namen sprotne kontrole omogoči pregled celotnega objekta, vseh njegovih delov, vključno s konstrukcijami, inštalacijami, opremo in napravami.".

Ne glede na razlike pa je tako iz Pravilnika 2004 kot Pravilnika 2008 razvidno, da je izvajalec imel oziroma da ima posamezne naloge pri gradnji.

Pravilnik o obliki in vsebini dokazila o zanesljivosti objekta (Uradni list RS, št. 91/2003; v nadaljevanju: Pravilnik 2003) je bil podzakonski akt, ki je skladno z drugim odstavkom 92. člena ZGO-1 določil podrobnejšo vsebino dokazila, predvidenega v prvem odstavku 92. člena ZGO-1. To dokazilo je moral skladno s prvim odstavkom 92. člena ZGO-1 podpisati tudi odgovorni vodja del. Iz vzorca obrazca "Dokazilo o zanesljivosti objekta", ki je bil kot Priloga 1 predpisan kot sestavni del Pravilnika 2003, je tudi razvidno, katere vse trditve o objektu (glede na zahteve Pravilnika 2003) mora potrditi odgovorni vodja del (str. 4 Priloge 1). Pravilnik o dokazilu o zanesljivosti objekta (Uradni list RS, št. 55/2008) je razveljavil Pravilnik 2003, vendar tudi novi pravilnik âˆ" kot izvedba prvega odstavka 92. člena ZGO-1 âˆ" sprejet na podlagi drugega odstavka 92. člena ZGO-1, med drugim določa, da mora dokazilo o zanesljivosti objekta podpisati tudi odgovorni vodja del.

ZGO-1 je predpis. Tudi drugi zakoni in podzakonski akti (npr. uredbe, pravilniki) so predpisi. Predpisi morajo biti objavljeni, preden začno veljati (prvi odstavek 154. člena Ustave RS). Državni predpisi se objavljajo v državnem uradnem listu (drugi odstavek 154. člena Ustave RS). S tem dejanjem postanejo državni predpisi tudi dostopni najširšemu krogu naslovljencev, zaradi česar je mogoče tudi trditi, da je možno preveriti vsebino teh predpisov.

Preveriti je mogoče tudi vsebino starejših predpisov, saj so tudi zanje veljala pravila objav.

Nekatere naloge odgovornega vodje del in odgovornega vodje posameznih del so bodisi posredno bodisi neposredno razvidne že iz ZGO-1. Nekateri predpisi (podzakonski akti) so materijo ZGO-1 podrobneje razdelali.

Naloge teh oseb so pa lahko bodisi posredno bodisi neposredno razvidne tudi iz nekaterih drugih predpisov, ne le iz ZGO-1 in na njegovi podlagi sprejeti podzakonskih aktov. V tem kontekstu Državna revizijska komisija kot primer navaja prvi odstavek 26. člena Zakona o varstvu kulturne dediščine (Uradni list RS, št. 16/2008 âˆ" ZVKD-1; ZVKD-1 je začel veljati sicer po objavi obvestila o naročilu, vendar še pred potekom roka za predložitev ponudb), ki določa (poudarila Državna revizijska komisija):
"Kdor najde na površju zemlje, pod njim ali v vodi arheološko ostalino, mora poskrbeti, da ostane ta nepoškodovana ter na mestu in v položaju, kot jo je odkril. O najdbi mora najpozneje naslednji delovni dan obvestiti zavod. Dolžnost obvestila o najdbi imajo najditelj, lastnik zemljišča, drug stvarnopravni upravičenec na zemljišču ali njegov posestnik, v primeru graditve objekta pa tudi investitor in odgovorni vodja del.".

Namen obsežnega navajanja predpisov je bil v tem, da Državna revizijska komisija nazorneje prikaže možnosti, ki jih ima vsak posameznik (in torej ne le naročnik), da ugotovi, katere so lahko nekatere izmed nalog odgovornega vodje del in odgovornega vodje posameznih del.

V primeru, da naročnik ugotovi v ponudbi pomanjkljivost, ki je formalne narave, pa lahko manjkajoče dejstvo naročnik sam preveri, potem naročnik ponudnika ne poziva na dopolnitev morebitnih formalnih pomanjkljivosti v predloženi ponudbi (drugi stavek prvega odstavka 78. člena ZJN-2).

Po oceni Državne revizijske komisije manjkajoči podatki o nalogah teh oseb v obravnavanem primeru predstavljajo zgolj formalno pomanjkljivost. Iz razpisne dokumentacije je, kot je bilo predhodno že izpostavljeno, razvidno, da je nazive in status teh oseb mogoče razlagati v smislu določb ZGO-1 in da so nekatere izmed njunih nalog že opredeljene v javno dostopnih (poleg tega zaradi svoje narave tudi pravno obvezujočih) virih. Priprava fizičnega opisa nalog teh oseb bi zato v obravnavanem primeru lahko pomenila tudi zgolj izvleček določb predpisov ali njihov prepis (torej bi šlo le za navedbo vsem dostopnih podatkov, ki obstajajo in so že obstajali), predložitev opisa nalog v ponudbi pa bi v tem kontekstu pomenila le formalizem brez prave vsebinske vrednosti.

Zaradi predstavljene narave manjkajočih podatkov v ponudbi ponudnika Primorja in možnosti naročnikovega ravnanja za njihovo pridobitev po oceni Državne revizijske komisije naročniku ni mogoče očitati niti opustitve dolžnosti pozvati ponudnika Primorje na njihovo odpravo.

Na drugačno stališče ne vpliva niti dejstvo, da je naročnik zahteval, naj ponudniki razpolagajo z enim "odgovornim vodjem del za zahtevne objekte", ne pa samo z "odgovornim vodjem del", saj je dostavek "za zahtevne objekte" kategorija gradbenega prava (gl. točko 1.7. prvega odstavka 2. člena ZGO-1, ki določa pomen pojma "zahtevni objekt") in jo je v tem primeru mogoče razumeti, da od ponudnika zahteva, da v ponudbi prijavi osebo, ki mora izpolnjevati strožje pogoje za priznanje vloge odgovornega vodje del (primerjaj prvi in drugi odstavek 77. člena ZGO-1).

Na drugačno stališče ne morejo vplivati niti naročnikove zahteve v razpisni dokumentaciji glede obvezne predložitve posameznih dokazil, saj je med drugim tudi naročnik (gl. točko 26.2 v Podpoglavju 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe Poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 20 razpisne dokumentacije) predvidel, da "[n]aročnik bo od ponudnika zahteval dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti". Naročnik pa je tudi (točka 27.4 v Podpoglavju 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe Poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 21 razpisne dokumentacije) predvidel, "[č]e je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ne bo formalno nepopolna".

In na drugačno stališče ne morejo vplivajo niti morebitni pomisleki, da bi se pri izvajanju predmeta javnega naročila ne mogli uporabljati vsi predhodno navedeni členi predpisov. Izmed teh členov so nedvomno taki, ki so uporabljivi v obravnavanem primeru. Z navajanjem posameznih členov in predpisov pa je bila prikazana le možnost, da naročnik lahko pridobiva podatke in ugotavlja dejstva, ne da bi moral k sodelovanju pozvati ponudnika (Primorje). Razpisne dokumentacije pa nenazadnje ni mogoče tolmačiti niti v smeri, da pojem "naloge" predvideva zgolj neke abstraktne opise, ne pa tudi konkret(izira)nih ravnanj. Pa tudi ob nasprotnem razmišljanju bi bilo relevantno, kaj je vsebina konkret(izira)nih ravnanj, saj bi bila s tem vzpostavljena podlaga za izpeljavo v abstrakten opis. Isto stvar bi bilo tako mogoče predstaviti v dveh pogledih [bodisi v konkret(izira)nem bodisi v abstraktnem pogledu].

Kot izhaja iz odločitve o zahtevku za revizijo (sklep št. 4111-5/2008zp77 z dne 19. 6. 2008), je naročnik navedel, da je "ponudnik za opis organizacijskega načrta izvedbe del uporabil opisno metodo preko tabele, kar zadostuje pogojem iz razpisne dokumentacije. Ključno osebje je podano tudi v obrazcu 5.12 V obrazcu 5.15 je ponudnik navedel posamezne skupine delavcev ponudnika. Naročnik ugotavlja, da je ponudnik s tem zadostil pogojem razpisne dokumentacije." Iz navedenega je mogoče šteti, da tudi naročnik po vsebini navaja, da je v ponudbi ponudnika Primorje zgolj pomanjkljivost formalne narave, ki je ni treba odpravljati s pozivanjem ponudnika. K taki oceni Državno revizijsko komisijo napeljuje tudi dejstvo, da je naročnik tisti, ki vabi ponudnike k predložitvi ponudb (gl. povabilo k oddaji ponudbe, ki ga je podpisal vodja naročnika) in da je zaradi tega seznanjen z razpisno dokumentacijo (ki jo je sicer pripravil s pomočjo tretje osebe) in zato s predpisi, ki so v njej obširno našteti kot pravna podlaga za oddajo javnega naročila (točka 3.1 pod naslovom Zakonska podlaga za izvajanje javnega naročila, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe v Poglavju 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, stran 8 razpisne dokumentacije) in izvedbo pogodbe (točka 3.2, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe v Poglavju 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 8 razpisne dokumentacije v povezavi s točko 1.3.3. Seznam tehničnih predpisov, Podpoglavje 3.1 Predpisi in standardi Poglavja 3 Tehnične specifikacije, str. 103-109 razpisne dokumentacije). Naročnik se je torej lahko seznanil z manjkajočimi opisi nalog ključnega osebja že upoštevajoč razpisno dokumentacijo, ki napotuje na številne predpise.

Ker je v obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ocenila, da je mogoče sporno pomanjkljivost označiti vsaj v smislu, da lahko naročnik sam preveri manjkajoče dejstvo, ne da bi k odpravljanju pomanjkljivosti moral pozvati ponudnika Primorje, se tudi ni ukvarjala z razjasnjevanjem morebitnega vprašanja, ali bi bilo sporno pomanjkljivost mogoče označiti za nebistveno formalno pomanjkljivost, saj to več ne bi vplivalo na drugačno odločitev Državne revizijske komisije.

Državna revizijska komisija tako zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik pri označitvi ponudbe ponudnika Primorje za popolno ravnal v nasprotju z ZJN-2, zaradi česar v tem delu ni mogla ugotoviti, da je zahtevek za revizijo utemeljen. Ker je vlagatelj naročniku očital le eno kršitev pri ravnanju s ponudbo ponudnika Primorje, vendar je ni uspel izkazati, takšna ugotovitev pomeni Državni revizijski komisiji oviro za nadaljnjo presojo utemeljenosti zahtevka za revizijo, saj bi kljub temu, da bi vlagatelj uspel dokazati, da so utemeljene tiste revizijske navedbe, ki so uperjene zoper naročnikova ravnanja s ponudbama izbranega ponudnika in ponudnika SŽ - ŽGP, vlagatelj ne mogel doseči izboljšanja svojega položaja (torej ne bi dosegel razveljavitve izpodbijane odločitve).

Državna revizijska komisija tako povzema, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je zahtevek za revizijo utemeljen, zato ga je na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2 točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zaradi česar je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju
- četrtega odstavka 22. člena ZRPJN in
- 313. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 - ZPP-UPB3, 101/2007 âˆ" odl. US: Up-679/06-66, U-I-20/07, 102/2007 âˆ" odl. US: Up-2089/06-31, U-I-106/07, 45/2008; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN [ZPP v 313. členu namreč določa, "[k]adar se v sodbi naloži kakšna dajatev, se določi tudi rok, v katerem se mora izpolniti" (prvi odstavek 313. člena ZPP), "[č]e ni v posebnih predpisih drugače določeno, znaša rok za izpolnitev dajatve petnajst dni â??" (drugi odstavek 313. člena ZPP) in "[r]ok za izpolnitev dajatve začne teči prvi dan po vročitvi prepisa sodbe stranki, ki ji je naložena izpolnitev" (tretji odstavek 313. člena ZPP)],
odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 29. 8. 2008

Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije






























Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor,
- SCT, d. d., Slovenska cesta 56, 1000 Ljubljana,
- Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Leonhard-Weiss-Strasse 22, 73037 Göppingen, Nemčija,
- CGP, d. d., Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.