018-112/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano

Številka: 018-112/2008-5

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 365. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP- UPB3 (Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s 5. odst. 3. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN - UPB5 (Uradni list RS, št. 94/07; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana, kot predsednika senata, ter predsednika Sama Červeka in članice mag. Nataše Jeršič, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka "Podelitev koncesij za izvajanje ribiškega upravljanja v 67. ribiških okoliših v Republiki Sloveniji", v zvezi s pritožbo 1. Ribiške družine Soča, Soška cesta 50, Solkan, 2. Ribiške družine Medvode, šmartno 90, Ljubljana - šmartno in 3. Ribiške družine Bled, Veslaška promenada 8, Bled, ki jih vse zastopa Odvetnik Tomaž Petrovič, Tomšičeva 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper sklep št. 014-39/2008/3 z dne 22. 7. 2007, ki ga je izdala Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano, Dunajska 58, Ljubljana (v nadaljevanju: koncedent), dne 25. 8. 2008 soglasno

ODLOČILA

Vlagateljeva pritožba, z dne 3. 8. 2008, se kot neutemeljena zavrne in se potrdi sklep Republike Slovenije, Ministrstvo za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano, Dunajska 58, Ljubljana, št. 014-39/2008/3 z dne 22. 7. 2008.

Obrazložitev

Koncedent je v Uradnem listu RS, št. 59, z dne 13. 6. 2008, objavil javni razpis za podelitev koncesij izvajanje ribiškega upravljanja v 67. ribiških okoliših v Republiki Sloveniji.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 23. 6. 2008, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal, da se v celoti razveljavi razpisna dokumentacija oz. celoten javni razpis za podelitev predmetnih koncesij.
Koncedent je o zahtevku za revizijo odločil s sklepom, št. 014-39/2008/3 z dne 22. 7. 2008, s katerim je le-tega zavrgel. V obrazložitvi je navedel, da predmetni javni razpis ni mogoče obravnavati kot javno naročilo v smislu Zakona o javnem naročanju in Zakona o javno-zasebnem partnerstvu, zaradi česar je zaključil, da odločanje o zahtevku za revizijo ne sodi v njegovo pristojnost. Takšno stališče izhaja po mnenju koncedenta iz ugotovitve, da se s predmetnim javnim razpisom koncesionarjem podeljuje izključno pravico do ribolova skladno z Zakonom o sladkovodnem ribištvu in Uredbo o koncesijah za izvajanje ribiškega upravljanja v ribiških okoliših v Republiki Sloveniji. Izključno pravico do ribolova koncesionarji izvajajo z izdajanjem ribolovnih dovolilnic, katerih ceno določijo sami, izdajajo jih v svojem imenu in za svoj račun. Prihodek od prodaje dovolilnic je izključno koncesionarjev prihodek, vsa poslovna politika je v rokah koncesionarjev in jih koncedent pri tem ne omejuje. Izključno pravico do ribolova koncesionarji izvajajo ob izpolnjevanju vseh pogojev in obveznosti, ki jih določajo predpisi in se izvaja tako, da je zagotovljena trajnostna raba rib. Iz navedenega izhaja, da ves poslovni riziko glede izvajanja izključne pravice do ribolova nosi koncesionar. Slednji je dolžan koncedentu plačevati koncesijsko dajatev. Od koncesionarjevih poslovnih odločitev je odvisno, ali bo znal izključno pravico uspešno tržiti in si s tem povrniti plačano koncesijsko dajatev in ob tem še ustvariti materialne pogoje za nadaljnji razvoj. Če koncesijska dajatev ne bo plačana, se bo koncesionarju odvzela koncesija. Višina koncesijske dajatve je določena s predpisi. Koncedent ima tudi na voljo vrsto instrumentov za nadzorovanje koncesionarja in kolikor ugotovi kršitve, lahko koncesijo odvzame ali razdre.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 3. 8. 2008, na Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo zoper koncedentov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo z dne 22. 7. 2008, s katero je predlagal razveljavitev izpodbijanega sklepa in vrnitev zadeve v novo odločanje, oz. obravnavanje zadeve kot zavrnitev revizije, skupaj z zahtevkom vlagatelja po nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo ter predlogom za zadržanje nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku. Vlagatelj je navajal, da gre v obravnavanem primeru za javno-naročniško (in ne koncesijsko) partnerstvo v smislu Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP). Po mnenju vlagatelja je napačno stališče koncedenta, da se odločilni kriterij za razmejitev med obema vrstama partnerstva opredeljuje z možnostjo pogodbenih mehanizmov koncedenta za kontrolo izvajanja koncesije, saj je slednji mehanizem običajen v vsakršnem javno-zasebnem partnerstvu. Smiselno z zakonsko ureditvijo ZJZP se v primeru, kadar nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, ne glede na poimenovanje oz. ureditev posebnega zakona ne šteje za koncesijsko, ampak za javnonaročniško. Eden od argumentov za to je prav določitev poenostavljenega obračunavanja koncesnine, ko koncedent zahteva plačilo pavšalne koncesnine, s čimer ostaja večji riziko izvajanja projekta na koncedentu. Drugače bi namreč bilo, če bi koncedent pobiral del zaslužka, ki ga koncesionarji pridobijo npr. s prodajo ribolovnih dovolilnic, saj v tem primeru riziko ne bi ostajal na koncedentu, ampak pri izvajalcih. Potrebno je razlikovati med poslovnim tveganjem izvajanja projekta od golega poslovnega tveganja. Poslovno tveganje izvajanja projekta je v veliki meri neodvisno od poslovnega uspeha samih koncesionarjev v smislu njihovega dobička, itd. Prednostni upravičenci, obstoječe ribiške družine so namreč že pred podeljevanjem koncesij samostojno opravljale večino nalog, ki so v zakonu opredeljene kot dejavnosti v javnem interesu, pri čemer so v tej vlogi izvedle tudi določene investicije, ki so se v celoti financirale iz ljubiteljske članarine in prodanih ribolovnih dovolilnic. Uokviranje bodočega delovanja v okvir razpisanega javno-zasebnega partnerstva bo zaradi nesmiselnih kriterijev za marsikatero od obstoječih ribiških družin morda pomenilo veliko nevarnost za njen ekonomski obstoj in poslovni neuspeh, od česar pa je treba ločevati poslovno tveganje izvajanja celotnega projekta, za katero v končni posledici nosi odgovornost in tveganje koncedent. Na to kaže že dejstvo, da bodo obstoječe ribiške družine morda prisiljene sprejeti koncesijske pogoje, kot jih razpisuje koncedent. Kot je že v predlogu ZJZP pri načelu uravnoteženosti navedel zakonodajalec, mora projekt javno-zasebnega partnerstva zagotoviti uravnoteženost pravic, obveznosti in pravnih koristi javnega interesa in interesov zasebnega partnerja ter uporabnikov. Zato morajo biti tveganja v razmerju javno-zasebnega partnerstva razporejena tako, da jih praviloma nosi tista stranka, ki jih najlažje obvladuje; v konkretnem primeru koncesije na naravnem viru je to lahko le koncedent. Na področju ribolova ne morejo veljati tržni mehanizmi, zato je koncedent določil pavšalni del plačila kot koncesnino, ki jo bo moral odvajati koncesionar. Že po naravi stvari bi ta lahko bila samo takšna, da koncesionarju omogoča delo in normalno opravljanje koncesionirane dejavnosti. Vlagatelj je na koncu še poudaril, da tudi kadar iz celokupnih okoliščin javno-zasebnega partnerstva ni mogoče ugotoviti, kdo nosi v smislu 15. in 27. člena ZJZP večino poslovnega tveganja, je potrebno v dvomu šteti, da gre za javno-naročniško partnerstvo (28. člen ZJZP).

Koncedent je z vlogo z dne 18. 8. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v obravnavanem javnem razpisu.

Državna revizijska komisija je v pritožbenem postopku proučila pritožbo vlagatelja, izpodbijani sklep koncedenta in celotno dokumentacijo v predmetnem razpisu.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je predmet spora v obravnavanem primeru podelitev koncesij za storitve izvajanja ribiškega upravljanja skladno z Zakonom o sladkovodnem ribištvu - ZSRib (Uradni list RS, št. 61/06; v nadaljevanju: ZSRib) in Uredbo o koncesijah za izvajanje ribiškega upravljanja v ribiških okoliših v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 80/07; v nadaljevanju: uredba).

Skladno s 1. členom ZRPJN se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih. Iz slednjega izhaja, da je bilo potrebno v obravnavanem primeru za ugotovitev, ali je pravno varstvo zagotovljeno po ZRPJN, najprej presoditi, ali konkretni razpis za podelitev koncesij predstavlja postopek oddaje javnega naročila skladno s predpisi o javnih naročilih.

Temeljni predpis na področju javnega naročanja je Zakon o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj. Slednji v 17. členu določa splošne izjeme, ki niso predmet javnega naročanja in za katere se ZJN-2 ne uporablja. Načeloma torej velja, da naj bi bila vsa naročnikova naročila blaga, storitev in gradenj, ki izpolnjujejo opredelilne elemente za javno naročilo, podrejena pravilom o javnem naročanju, vendar pa določene okoliščine na strani naročnika ali ponudnikov za posamezne primere onemogočajo ravnanje po pravilih o javnem naročanju. Zato je za takšne primere določeno, da niso predmet javnega naročanja, čeprav so izpolnjeni opredelilni elementi za pogodbo o oddaji javnega naročila. To pomeni, da se pogodbene stranke v zvezi s temi posli ne izbirajo po katerem od predvidenih postopkov oddaje javnih naročil in da naročnik ni zavezan ravnati po določbah ZJN-2.

Med taksativno naštetimi izjemami v 17. členu ZJN-2 so v 5. točki 1. odst. določene tudi "koncesije za storitve". Slednje pa tudi sicer ne izpolnjujejo opredelilnih elementov za javno naročilo (tako dr. Vesna Kranjc, Uvodna pojasnila ZJN-2 in ZJNVETPS, Ljubljana 2007, str. 68). Opredelilni elementi javnega naročila so: 1. pogodbena stranka je naročnik, 2. pravno razmerje je civilne in ne javnopravne narave in 3. odplačna narava. Odplačna narava sklenjene pogodbe je razlikovalni znak med javnimi naročili in oddajo koncesij. Pri oddaji koncesij gre najpogosteje za oddajo storitev ali storitvene dejavnosti ali za izvedbo storitev skupaj z zgraditvijo objektov, ki so potrebni za izvajanje storitev. Pridobitev koncesije je lahko pogojena z določenim koncesionarjevim plačilom naročniku (koncedentu). Oddaja koncesije ni podrejena pravilom o javnem naročanju. Bistvena razlika med oddajo javnega naročila in oddajo koncesije je, da koncesionar sam nosi ekonomsko tveganje za izvajanje dejavnosti, stranka pogodbe o oddaji javnega naročila pa dobi za izvedbo storitve, gradnje ali prodajo blago plačilo od naročnika. Seveda tudi koncesionar izvaja koncesijo s pridobitnim namenom. Toda pri izvedbi koncesije je ekonomski uspeh odvisen od celotne izvedbe dejavnosti, zato pravimo, da nosi tveganje za ekonomski uspeh koncesionar. Tovrstnega tveganja stranka pogodbe o oddaji javnega naročila ne nosi, saj plačilo naročnika ni odvisno od uspehov pri izvedbi dejavnosti. Predvsem zato, ker je oddaja koncesij kompleksen pravni posel, ga pravila evropskega prava ne uvrščajo pod enak pravni režim kot oddajo javnih naročil, čeprav so tudi koncedenti naročniki. Ker gre za posebno naravo pravnega posla, kjer naročnik ponavadi pridobiva tudi neko koncesijsko dajatev, uporabnik nudene storitve pa je širši krog tretjih oseb (tako v primeru Sodišča ES Parking Brixen), koncesije ne morejo biti del javnega naročanja. Skladno s 4. točko 1. člena Direktive 2004/18/ES je "koncesija za storitve" naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom; pri tem ni nujno, da gre za izvajanje storitve v javnem interesu (tako Arrowsmith, S., The Law of Public and Utilities Procurement, str. 327). Seveda pa lahko ta izključitev, ki izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča ES (Telaustria, Die Deutsche Bibliothek) velja samo, v kolikor se v takšni koncesiji ne skriva odnos javnega naročila (dr. Aleksij Mužina, Tomaž Vesel, ZJN-2 in ZJNVETPS s pojasnili členov, pravom EU ter pravno prakso, januar 2007, str. 66).

Ker gre v obravnavanem primeru nesporno za koncesijo storitve, je Državna revizijska komisija ob upoštevanju ugotovljenega, da se ZJN-2 za tovrstne koncesije ne uporablja, v nadaljevanju morala ugotoviti, ali obravnavana koncesija morebiti vsebuje elemente, ki kažejo da gre za javnonaročniško razmerje in bi zato pravno varstvo po ZRPJN bilo zagotovljeno iz slednjega razloga. Oddajanje koncesij je namreč urejeno v posebnem predpisu, t.j. Zakonu o javno-zasebnem partnerstvu - ZJZP (Uradni list RS, št. 127/06; v nadaljevanju: ZJZP). Slednji pa v okviru pravnega varstva za določene oblike javno-zasebnega partnerstva predvideva tudi revizijski postopek skladno z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil.

Pojem javno-zasebnega partnerstva (Public - Private Partnership) predstavlja različne oblike sodelovanja med javnimi organi in poslovnim svetom, katerih cilj je zagotoviti zasebno iniciativo za financiranje, upravljanje, vzpostavitev, prenovo, vodenje ali vzdrževanje infrastrukture, oz. izvajanje javnih storitev, in za katere so značilne dolgoročne pogodbe ter delitev tveganja in učinkov poslovanja (dr. Rado Bohinc, dr. Aleksij Mužina, dr. Bojan Tičar, ZJZP s pojasnili, januar 2007, str. 11 in dalje). ZJZP tako v 2. členu določa, da javno-zasebno partnerstvo predstavlja razmerje zasebnega vlaganja v javne projekte in/ali javnega sofinanciranja zasebnih projektov, ki so v javnem interesu, ter je sklenjeno med javnim in zasebnim partnerjem v zvezi z izgradnjo, vzdrževanjem in upravljanjem javne infrastrukture ali drugimi projekti, ki so v javnem interesu, in s tem povezanim izvajanjem gospodarskih in drugih javnih služb ali dejavnosti, ki se zagotavljajo na način in pod pogoji, ki veljajo za gospodarske javne službe, oziroma drugih dejavnosti, katerih izvajanje je v javnem interesu, oziroma drugo vlaganje zasebnih ali zasebnih in javnih sredstev v zgraditev objektov in naprav, ki so deloma ali v celoti v javnem interesu, oziroma v dejavnosti, katerih izvajanje je v javnem interesu. Po vsebini obsega javno-zasebno partnerstvo na eni strani zasebna vlaganja v javne projekte, na drugi pa javno sofinanciranje zasebnih projektov, ki so v javnem interesu. Pri javno-zasebnem partnerstvu ne gre za enotno definiran pravni pojem in čeprav so koncesijske pogodbe pretežna in najprimernejša oblika teh projektov, pojem ne izključuje javnonaročniških odnosov, v kolikor so za takšno razmerje izpolnjene predpostavke (delež javnofinančnih sredstev). ZJZP tako v 26. členu loči dve obliki pogodbenega javno-zasebnega partnerstva, in sicer kot koncesijsko in javnonaročniško. Koncesijsko partnerstvo je dvostransko pravno razmerje med državo oz. samoupravno lokalno skupnostjo ali drugo osebo javnega prava kot koncedentom in pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu, kar lahko vključuje tudi zgraditev objektov in naprav, ki so deloma ali v celoti v javnem interesu. Javnonaročniško partnerstvo pa je odplačno razmerje med naročnikom in dobaviteljem blaga, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katerega predmet je naročilo blaga, izvedba gradnje ali storitve. Če nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja javno-zasebnega partnerstva, se partnerstvo ne glede na poimenovanje oz. določbe posebnega zakona ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško (27. člen ZJZP). Za to obstoji kopica argumentov, ki izhajajo iz sodb Sodišča ES (Gestion Hotelera Internacional, idr.). V primeru, kadar gre za javnonaročniško razmerje, se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Slednje izhaja tudi iz 62. člena ZJZP, ki izrecno določa, da se v primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, pravno varstvo zagotavlja v skladu z Zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil. Kadar pa iz okoliščin javno-zasebnega partnerstva ni mogoče ugotoviti, kdo nosi večino poslovnega tveganja, se v dvomu šteje, da gre za javnonaročniško partnerstvo (28. člen ZJZP). Takšno odločanje izhaja iz stališč Sodišča ES, da je v dvomu potrebno uporabiti strožja pravila, t.j. pravila javnega naročanja. Seveda je takšna obveznost šele skrajno subsidiarna, ko razporeditve tveganja ni mogoče ugotoviti oz. jasno vnaprej analizirati.

ZJZP v okviru V. dela posebej obravnava koncesije storitev. Tako v 92. členu določa, da kadar je predmet koncesijskega partnerstva izvajanje gospodarskih javnih služb ali dejavnosti, ki se zagotavljajo na način in pod pogoji, ki veljajo za gospodarske javne službe, oziroma drugih dejavnosti, katerih izvajanje je v javnem interesu, ali izgradnja objektov in naprav ali njihovih posameznih delov, katerih koncesionar ima v času trajanja razmerja pravico do njihove uporabe, upravljanja oziroma izkoriščanja oziroma da se pravica do uporabe, upravljanja oziroma izkoriščanja objektov in naprav kombinira s plačilom za izvedbo gradenj in ne gre za koncesijo gradenj, se za izbiro koncesionarja in izvajanje koncesijskega razmerja uporabljajo določbe tega zakona, ki urejajo koncesijsko partnerstvo. Skladno s 94. členom ZJZP pa se za izbiro koncesionarja in izvajanje koncesijskega razmerja smiselno uporabljajo tudi pravila zakona, ki ureja gospodarske javne službe. Če ni z zakonom drugače določeno, se za izvajanja koncesij storitev smiselno uporabljajo pravila o porazdelitvi tveganj, izločitveni pravici in nastanku, sklenitvi ter vsebini koncesijskega razmerja, določena v IV. delu tega zakona (koncesije gradenj). Iz slednjega izhaja, da je potrebno pri koncesijah storitev primarno uporabiti pravila, ki veljajo za koncesijsko partnerstvo; za izbiro koncesionarja in izvajanje koncesijskega razmerja tudi pravila zakona, ki ureja gospodarske javne službe; v zvezi s porazdelitvijo tveganja pa upoštevati določbo 2. odst. 79. člena ZJZP, ki določa, da kolikor koncesionar ne nosi večine poslovnega tveganja projekta, mora koncedent za izbiro koncesionarja uporabiti pravila, ki urejajo oddajo javnih naročil gradenj (storitev).

Iz zgoraj ugotovljenega izhaja, da je odločujoč dejavnik, ali se v primeru podelitve koncesije storitve uporabljajo pravila, ki urejajo oddajo javnih naročil, ali pravila, ki urejajo koncesijsko partnerstvo, je torej odgovor na vprašanje, kdo nosi (večino) poslovnega tveganja (economic risks) izvajanja storitve. Če javni sektor vloži sredstva, je ne glede na njihovo višino zanje odgovoren in nosi tveganje njihove učinkovitosti. Le v primeru, ko zasebni sektor v celoti financira predmet javno-zasebnega partnerstva, je javni sektor razbremenjen tveganja. Skratka, bistveno za ločitev javnih naročil in koncesij je vprašanje prenosa (porazdelitve) oz. nosilca tveganj. Če nosi tveganje v zvezi s povračilom investicij pretežno izvajalec, gre za koncesijo, če pa je tveganje pretežno na javni oblasti, pa gre za javno naročilo. Če koncesionar plačil ne prejema na podlagi oz. v odvisnosti od opravljanja dejavnosti (nakup storitev), potem niti pojmovno ni mogoče govoriti o pravici izkoriščanja objekta.

V obravnavanem primeru je koncedent javni razpis za obravnavano koncesijo za izvajanje ribiškega upravljanja izvedel skladno z ZSRib. Skladno s 3. členom tega zakona upravljanje rib obsega tudi podeljevanje koncesij za ribiško upravljanje v ribiških okoliših. Medsebojno razmerje pri izvajanju ribiškega upravljanja uredita koncedent in koncesionar s koncesijsko pogodbo. Iz slednjega izhaja, da je potrebno v obravnavanem primeru za presojo porazdelitve poslovnega tveganja poleg predpisov upoštevati tudi določbe pogodbe, ki urejajo medsebojno razmerje strank.

Skladno s 5. členom uredbe mora koncesionar zagotoviti izvajanje nalog v javnem interesu iz 3. odst. 28. člena ZSRib in izvajanje nalog s področja trajnostnega gospodarjenja z ribolovnimi viri; med naštetimi nalogami je tudi zagotovitev finančnih sredstev za izvajanje javnih nalog. Skladno z 49. členom ZSRib se v proračunu Republike Slovenije zagotovijo saredstva za financiranje javne službe v ribištvu (ki jo izvaja Zavod za ribištvo Slovenije), financiranje in sofinanciranje ukrepov v skladu s predpisi ES in financiranje državnih pomoči s področja ribištva. Koncesionar mora skladno s 7. členom uredbe in 7. členom vzorca koncesijske pogodbe iz razpisne dokumentacije obravnavanega razpisa plačevati letno koncesijsko dajatev, katere višina se upošteva pri izboru koncesionarja, njena izklicna cena pa je izračunana na podlagi 7. člena uredbe. Skladno s 15. členom vzorca pogodbe ima koncesionar pravico izdajati ribolovne dovolilnice za izvajanje ribolova v ribolovnih revirjih ribiškega okoliša v skladu s predpisi in posebnim ribolovnim režimom. Kot izhaja iz 22. člena ZSRib, ceno za ribolovno dovolilnico določi izvajalec ribiškega upravljanja, prihodki, pridobljeni s prodajo le-teh pa se vodijo na posebnem kontu izvajalca.

Državna revizijska komisija je iz slednjih določb ocenila, da je obravnavano razmerje med koncedentom in koncesionarjem označiti kot koncesijsko partnerstvo v smislu 26. člena ZJZP. Gre namreč za dvostransko pravno razmerje med državo kot koncedentom in koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati dejavnost v javnem interesu, pri čemer koncedent ne nosi večine poslovnega tveganja izvajanja dejavnosti. Poslovno (ekonomsko) tveganje je v celoti na koncesionarju, ki je dolžan sam zagotoviti (celotna) finančna sredstva za izvajanje javnih nalog, plačila pa bo prejemal na podlagi oz. v odvisnosti od ekonomskega uspeha opravljanja svoje dejavnosti (in ne od plačila koncedenta) in tako sam tvegal, v kolikšni meri bo prejel povrnjene investicije. Nikjer ni zaslediti, da bi država (koncedent) kakorkoli financirala izvajanje podeljenih javnih nalog, zato je razbremenjena kakršnegakoli tveganja. Pri tem nadzor koncedenta nad pravilnim izvajanjem pogodbe ne vpliva na drugačno razporeditev tveganja, saj gre zgolj za mehanizme, ki zagotavljanjo pravilno izvajanje pogodbenih (javnih) nalog. Za javno naročniško razmerje bi šlo, kolikor bi koncedent plačeval dejansko izvedene storitve ali vložil javna sredstva, pa bi bil odgovoren oz. nosil tveganje za njihovo učinkovitost. Dejstvo, na katerega opira vlagatelj pritožbo, da koncedent zahteva plačilo pavšalne koncesnine, prav v ničemer ne nakazuje, da ostaja večji riziko izvajanja projekta na naročniku, temveč ravno nasprotno, koncedent bo prejel plačano koncesnino ne glede na uspeh izvajanja projekta (in je tveganje naročnika = 0); kolikor pa koncesionar koncesnine ne bo plačal, pa ima koncedent na voljo ustrezna pravna sredstva. Vlagatelj prav tako napačno tolmači, da bi bilo v primeru, če bi koncedent pobiral del zaslužka od koncesionarjev, riziko pri izvajalcih; tudi tu je potrebno ugotoviti nasprotni zaključek, da je v takšnem primeru poslovno tveganje naročnika v odvisnosti od uspešnosti izvajanja projekta. Dejstva, ki se nanašajo na po mnenju vlagatelja sporno vsebino in pogoje obravnavanega razpisa, pa Državna revizijska komisija ni presojala, saj za to ni pristojnosti v revizijskem postopku.

Ker v obravnavanem razmerju ni mogoče ugotoviti elementov javnonaročniškega razmerja, se za izvedbo postopka ne uporabljajo pravila o javnih naročilih, ampak skladno z 92. členom ZJZP pravila tega zakona, ki urejajo koncesijsko partnerstvo, oz. skladno s 94. členom ZJZP za izbiro koncesionarja in izvajanje koncesijskega razmerja tudi pravila Zakona o gospodarskih javnih službah - ZGJS (Uradni list RS, št. 32/93 s spr.). Pravno varstvo posledično ni zagotovljeno skladno z ZJN-2 in ZRPJN (62. člen ZJZP), ampak z ustreznim sodnim varstvom (pritožbo v upravnem postopku oz. s tožbo v upravnem sporu) po določbah ZJZP oz. ZGJS. Ker je vlagatelju zagotovljeno ustrezno pravno sredstvo za varovanje svojih pravic oz. pravnih koristi, kumulacija upravnega spora z zagotavljanjem pravnega varstva po ZRPJN pa ni dopustna, je Državna revizijska komisija zaključila, da je koncedent ravnal pravilno, ko je vlagateljev revizijski zahtevek zavrgel.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju ugotovljenega na podlagi 2. točke 365. člena ZPP, katerega določbe se, na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN, v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, vlagateljevo pritožbo, z dne 3. 8. 2008, kot neutemeljeno zavrnila in potrdila sklep koncedenta, št. 014-39/2008/3 z dne 22. 7. 2008.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1 izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 25. 8. 2008


Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.
Član Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano, Dunajska 58, Ljubljana,
- Odvetnik Tomaž Petrovič, Tomšičeva 3, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.