018-117/2008 Republika Slovenija, Sklad kmetijskih zemljišč in gozdov Republike Slovenije

Številka: 018-117/2008-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 78/06 in 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice Sonje Drozdek šinko in članice Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila "Nakup, namestitev in integracija strojne in programske opreme naročnika" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje NIL Podatkovne komunikacije d.o.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Sklad kmetijskih zemljišč in gozdov Republike Slovenije, Dunajska cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25.08.2008 soglasno

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je predmetni javni razpis objavil na Portalu javnih naročil, z dne 23.05.2008, pod št. objave JN 4040/2008 in v Uradnem glasilu EU št. 2008/S 101-135627, z dne 27.05.2008.

Naročnik je dne 08.07.2008, z Obvestilom o izidu javnega naročila (dokument št. 8/2008), predmetno javno naročilo oddal v izvedbo podjetju LANcom d.o.o., Tržaška cesta 63, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo (dokument, z dne 21.07.2008). Vlagatelj zatrjuje, da ponujena oprema izbranega ponudnika ne ustreza tehničnim zahtevam iz razpisne dokumentacije.
Vlagatelj navaja, da se je pri Skupini 1: strežniška infrastruktura, Točka 1.5 Oddelek: Osnovne zahteve naročnikova zahteva glasila: "8GB predpolnilnika (Cache) ali več".
Ponujena oprema izbranega ponudnika, ugotavlja vlagatelj, je IBM DS4700 model 7OA (1814-70A). Po javno dostopnih podatkih proizvajalca IBM, zatrjuje vlagatelj, je navedeno sledeče:
Model 1814-70A/H/S/T, 1814-72A/H/S/T
1814-70S/T, 1814-72S/T (DC power supplies)
RAID controler Dual active
Cache Model 70A/7OS: 2GB
Model 72A/72S: 4GB
Ponujeni IBM System Storage SAN Volume Controller Storage Engine 2145 Model 8G4, zatrjuje vlagatelj, ni dodatni predpomnilnik ("cache") na krmilnikih za diske.

Vlagatelj še ugotavlja, da se je pri Skupini 2: Komunikacijska infrastruktura, Točka 2 (Stikala centralnega vozlišča): Oddelek: Osnovne zahteve naročnikova zahteva glasila: "Nadzorni modul s hitrostjo 64Gbps in prepustnostjo 48Mpps, osnovno preklapljanje L2/L3/L4, podpora (E)IGRP, OSPF, IS-IS, BGP, procesor 266MHz, MAC naslovi 32K UNICAST in 16K MULTICAST". V oddelku storitve, nadaljuje vlagatelj, se je naročnikova zahteva glasila: "Analiza in priprava mrežnih protokolov (OSPF in HSRP).
Po javno dostopnih podatkih proizvajalca Cisco System, še navaja vlagatelj, ta funkcionalnost ni podprta na nadzornem modulu (WS-X4013 + TS - Supervisor Engine II-Plus-TS).
Podrobnosti, še navaja vlagatelj, so podane v tehničnem opisu ponujenega nadzornega modula, dokument pa je na voljo tudi na spletni strani proizvajalca. V tem dokumentu, zatrjuje vlagatelj, se nahaja tabela s funkcionalnostmi nadzornih modulov. Tabela 1 (stran 2 od 14) v 4. vrstici opisuje naslednjo funkcionalnost: Enhanced Interior Gateway Routing Protocol (EIGRP), Open Shortest Path First (OSPF), Intermediate System-to-Intermediate System (IS-IS), and Border Gateway Protocol (BGP). V stolpcu za ponujeni nadzorni modul, zaključuje vlagatelj, je označeno, da omenjeni nadzorni modul te funkcionalnosti ne podpira.

Vlagatelj je po naročnikovem pozivu zahtevek za revizijo pravočasno dopolnil s potrdilom o vplačilu revizijske takse. Vlagatelj je hkrati navedel, da zahteva razveljavitev oziroma spremembo naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila (dokument, z dne 31.07.2008).

Naročnik je s sklepom, št. 4450/08-AMI-SZZR-Lancom, z dne 06.08.2008, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je izbrani ponudnik v Skupini 1 ponudil diskovni sistem, ki se sestoji iz dveh delov, in sicer iz naprav IBM DS4700 in IBM SAN Volume Controller-ja (SVC). V tem primeru, pojasnjuje naročnik, nastopa DS4700 le kot diskovno polje, krmilnik skupaj s predpomnilnikom pa je SVC. Strežniki, zagotavlja naročnik, dostopajo preko SVC-ja. V tem primeru pa SVC uporablja tudi svoj predpomnilnik (CACHE), ki je v osnovni konfiguraciji 8GB po t.i. node-u oz. po delu SVC krmilnika. SVC, zatrjuje naročnik, namreč sestoji iz dveh t.i. node-ov, katere se lahko dodaja do skupnega števila osmih node-ov v enem SVC-ju.
Naročnik še navaja, da vlagateljeva trditev, da krmilniki sistema DS4700 ne ustrezajo zahtevi po predpomnilniku, ob navedenem sicer drži, vendar pa hkrati poudarja, da ponujeni sistem sestavlja več naprav, ena izmed njih (t.im. SVC) deluje in opravlja funkcijo predpomnilnika (Cache), predpomnilnik na sistemu DS 4700 pa je posledično irelevanten.Vlagateljeva trditev, zagotavlja naročnik, je tako iztrgana iz konteksta celotnega sistema oziroma se osredotoča na eno izmed ponujenih naprav, navedeno funkcijo predpomnilnika sistema pa izvaja druga naprava, ki pogoju v celoti ustreza. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj oporeka dejstvu, da je izbrani ponudnik ponudil rešitev, ki se fizično nahaja v dveh ohišjih (napravah ali enotah), ki sta medsebojno povezani - trdi torej, da bi morala biti ponujena le ena sama naprava.
Naročnik v zvezi s tem še navaja, da je zahteval funkcionalnost najmanj 8GB predpomnilnika (cache), in sicer ne na diskih, temveč na sistemu, ne glede na to, v koliko ali v kateri škatli kompleta se predpomnilnik fizično nahaja.
Glede vlagateljevega drugega očitka, naročnik navaja, da je v javno dostopnih podatkih proizvajalca CISCO System napisan sistem funkcionalnosti, ki so podprte na določenih nadzornih modulih (med njimi je tudi Cisco Catalyst 4503 Supervisor Engine II-Plus-TS, ki ga je ponudil izbrani ponudnik). Iz navedenih podatkov, nadaljuje naročnik, je razvidno, da oprema izbranega ponudnika podpira standarde (E)IGRP, OSPF, IS-IS, BGP ter ima možnost analize protokolov OSPF in HSRP. Naročnik nadaljuje z ugotovitvijo, da ob dejstvu, da se podatki razlikujejo (vlagatelj z dokumenti proizvajalca dokazuje, da nadzorni modul navedenih protokolov ne podpira, oz. jih podpira le omejeno), ni mogoče zanesljivo trditi ali ponujena oprema ustreza zahtevanim protokolom. Iz navedenega razloga, zatrjuje naročnik, je navedene protokole presojal tudi iz vidika kritičnosti njihove podpore ter ugotovil, da uporaba slednjih zanj ni kritična in se glede implementacije lahko zadovolji z najširšo možno interpretacijo podprtosti navedenih protokolov. Naročnik v zvezi s tem še navaja, da je dne 05.08.2008 prejel dopis izbranega ponudnika, v katerem slednji s preizkusom dokazuje implementacijo navedenih protokolov na ponujenem nadzornem modulu. Navedeni preizkus, zatrjuje naročnik, dokazuje, da ponujeni modul podpira in z drugo napravo komunicira preko mrežnih protokolov (E)IGRP, OSPF, IS-IS, BGP ter OSPF in HSRP.
Naročnik še navaja, da tudi, če bi bila interpretacija zahtev v 2. skupini takšna, da bi jo lahko šteli v korist vlagatelja, razlika v skupni ceni (obeh) ponudb bistveno presega razliko med ceno opreme v skupini 2 ter bi tudi v primeru, če bi vlagatelj v skupini 2 ponudil opremo, ki jo je ponudil izbrani ponudnik (ali obratno), bila razlika v ceni še vedno cca. 230.000,00 EUR z DDV (v korist izbranega ponudnika). Upoštevajoč nesprejemljivost vlagateljeve ponudbe, zaključuje naročnik, vlagateljeve navedbe ne vplivajo na izpodbijano odločitev.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek, je naročnik dne 16.07.2008 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.
Vlagatelj se je v obvestilu opredelil do naročnikovih ugotovitev in navedel, da je izbrani ponudnik zahtevano funkcionalnost predpomnenja 8GB zagotovil z ločeno napravo in da takšna rešitev ni skladna z jasno zahtevo naročnika. Vlagatelj je tudi navedel, da mu je proizvajalec Cisco Systems posredoval nedvoumen odgovor, da s strani izbranega ponudnika ponujena oprema ne nudi (več) podpore usmerjevalnim protokolom (E)IGRP, OSPF, IS-IS, BGP.

Državna revizijska komisija je dne 20.08.2008 od naročnika zahtevala dodatno dokumentacijo. Državna revizijska komisija je zahtevano dokumentacijo prejela dne 21.08.2008.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu s 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna (v smislu 20. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju - Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) oziroma, da ne izpolnjuje vseh tehničnih zahtev iz razpisne dokumentacije.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena (Aktivna legitimacija v postopku revizije) določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Iz navedenega določila izhaja, da mora ponudnik za to, da bi se mu priznalo upravičenje sprožiti in voditi revizijski postopek izkazati tako dejanski interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti nastanka škode.

Medtem, ko v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev naročila (navedeni interes je vlagatelj izkazal že s tem, ko je oddal svojo ponudbo), pa je potrebno ugotoviti, da vlagatelju ne bi mogla biti povzročena škoda, ki bi jo bilo mogoče pripisati ravnanju naročnika, katero se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Kot je namreč ugotovil naročnik v fazi pregleda obeh prispelih ponudb je vlagateljeva ponudba nesprejemljiva v smislu 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Z opisanim je naročnik seznanil oba sodelujoča ponudnika z (izpodbijanim) Obvestilom o izidu javnega naročila (dokument št. 8/08, z dne 08.07.2008), kjer je v zvezi s tem zapisal, da je "vlagateljeva ponudba pravilna in primerna vendar glede na objavljeno vrednost javnega naročila nesprejemljiva, saj presega naročnikova zagotovljena sredstva".

Prvi odstavek 80. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva ali katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu, je v skladu z definicijo iz 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, nesprejemljiva.
Iz citiranih določil ZJN-2 je razvidno, da lahko naročnik najugodnejšo ponudbo izbere le izmed popolnih ponudb in da je dolžan vse nepopolne ponudbe izločiti, pri čemer je popolna ponudba samo tista, ki je (med drugim) tudi sprejemljiva, to pa je tista, katere ponudbena cena ne presega sredstev, ki jih ima naročnik na razpolago za plačilo pogodbenih obveznosti, ki izvirajo iz konkretnega javnega naročila oziroma tista, katere podana cena ne presega cen, ki veljajo za konkretno javno naročilo na relevantnem trgu.

Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo ne zatrjuje (prav tako tudi ne predlaga nikakršnih dokazov v tej smeri), da je njegova ponudba sprejemljiva, temveč naročniku očita zgolj kršitve, ki niso neposredno povezane z njegovo ponudbo. Vlagatelj namreč zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna, ker naj ne bi bila podana v skladu z vsemi tehničnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije.
Glede na navedeno je potrebno vlagateljevo ponudbo skladno z določilom 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 obravnavati kot nesprejemljivo in posledično kot nepopolno ponudbo (v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Kot izhaja iz zgoraj navedenega, je izkaz realne stopnje verjetnosti nastanka škode eden izmed dveh bistvenih elementov za priznanje aktivne legitimacije, ki pa je glede na dejstvo, da vlagatelj ni oporekal (ne)sprejemljivosti svoje ponudbe, ni mogoče priznati. Vlagatelj, čigar ponudba je bila (legitimno) označena kot nesprejemljiva, namreč nima možnosti, da bi bil v konkretnem postopku izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar ni mogoče šteti, da mu je oziroma, da bi mu lahko nastala škoda zaradi naročnikovih ravnanj, ki jih v zahtevku navaja kot kršitve naročnika.
Ob zapisanem vlagatelju tudi ni mogoče priznati pravnega interesa za presojo podanih očitkov (torej očitkov, ki se nanašajo na (ne)primernost ponudbe izbranega ponudnika), saj presoja slednjih v ničemer ne more vplivati na njegove pravice in na njegov pravni položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.
šele v primeru, če bi vlagatelj zatrjeval (in dokazal), da je bila naročnikova odločitev o tem, da je njegova ponudba nesprejemljiva, sprejeta v nasprotju s predpisi o javnih naročilih, bi zatrjevane kršitve lahko bistveno vplivale na njegov pravni položaj in bi mu, če vlagatelj ne bi imel možnosti, da jih odpravi v postopku pravnega varstva, lahko povzročile tudi škodo, ki bi se kazala v morebitni nepridobitvi razpisanega javnega naročila. Zgolj v opisanem primeru (če bi torej vlagatelj v postopku revizije dokazal neutemeljenosti izločitve njegove ponudbe oz. neutemeljenost označitve njegove ponudbe kot nesprejemljive), bi bil vlagatelj lahko izbran kot najugodnejši ponudnik - seveda ob predpostavki, da bi se njegovi očitki o tem, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna in posledično nepopolna (v smislu 16. in 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2), izkazali kot utemeljeni.

Ker vlagatelju iz zgoraj opisanih razlogov ne more nastati pravno relevantna škoda v smislu prvega odstavka 9. člena ZRPJN, mu v konkretnem primeru ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje revizijskega postopka.

Ob vsem navedenem je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 25.08.2008



Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije





Vročiti:
NIL Podatkovne komunikacije d.o.o., Tivolska 48, Ljubljana
LANcom d.o.o., Tržaška cesta 63, Maribor
Republika Slovenija, Sklad kmetijskih zemljišč in gozdov Republike Slovenije, Dunajska cesta 58, Ljubljana
Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.