018-115/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-115/2008-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 11. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata, članice mag. Nataše Jeršič kot članice senata in predsednika Sama Červeka kot člana senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku revizije postopka oddaje javnega naročila za inženiring pri izdelavi tehnične, investicijske, okoljske in prostorske dokumentacije v okviru priprave in sprejemanja državnega prostorskega načrta za investicije v javno železniško infrastrukturo, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj DIS Consulting, Družba za svetovanje, pripravo in izvajanje investicij, d. o. o., Letališka cesta 33c, Ljubljana, ki ga zastopa doc. dr. Aleksij Mužina, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), in na podlagi predloga vlagatelja, da Državna revizijska komisija sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila, 26. 8. 2008 soglasno

ODLOČILA

Predlogu vlagatelja, da Državna revizijska komisija "sprejme sklep, s katerim se zaradi vloženega zahtevka za revizijo v celoti zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila", se ne ugodi.

Obrazložitev

Naročnik je 11. 6. 2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 4111-71/2008-2, obvestilo o naročilu pa je 12. 6. 2008 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN 4788/2008, in Uradnem listu Evropske unije z dne 14. 6. 2008, pod številko objave 2008/S 115-153631.

Vlagatelj je 9. 7. 2008 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija postopek oddaje javnega naročila razveljavi v celoti, uveljavlja pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj, ki je zahtevek za revizijo vložil še pred rokom za predložitev ponudb, izpodbija določbe razpisne dokumentacije.

Vlagatelj je z vlogo z dne 19. 8. 2008 Državni revizijski komisiji predlagal, da sprejme sklep, "s katerim se zaradi vloženega zahtevka za revizijo v celoti zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila, vključno z iztekom roka za oddajo ponudb". Vlagatelj uvodoma opisuje potek postopka revizije pred naročnikom, ugotavlja, kako se je naročnik opredelil do očitanih mu kršitev v zahtevku za revizijo, in zaključuje, da je zahtevek za revizijo utemeljen. Ker je po vlagateljevem mnenju zahtevek za revizijo očitno utemeljen, zaradi zadržanja ne bo nastala nikakršna škoda, saj morebitna nadaljnja ravnanja v postopku, vključno z odločitvijo o izbiri, ne bodo veljavna in jih bo treba ponoviti. Vlagatelj nadalje navaja, da naročnik z izbranim ponudnikom po določbah "ZJN-2" (očitna pomota, prav ZRPJN; op. Državne revizijske komisije) do dokončne odločitve o zahtevku za revizijo ne more skleniti pogodbe, zato bi bila izvedba nadaljnjih ravnanj v postopku javnega naročanja odveč in ne bi prinesla nikakršne koristi v smeri hitrejše izvedbe javnega naročila, četudi zahtevek za revizijo ne bi bil utemeljen. Na drugi strani, navaja vlagatelj, z nezadržanjem vseh aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila, predvsem pa z nezadržanjem izteka roka za oddajo ponudb, bi bili vsi zainteresirani ponudniki vključno z vlagateljem prisiljeni že v tem, neveljavnem postopku oddati svoje ponudbe in s tem konkurentom razkriti tako ponujeno ceno ter poslovne partnerje in poslovne povezave, s pomočjo katerih nameravajo izvesti javno naročilo. Vlagatelj nadaljuje, da ne samo podatke iz ponudb, temveč tudi samo dejanje oddaje ponudbe, kar mora vlagatelj narediti zaradi ohranitve pravnega interesa, s katerim se razkrijejo sodelovanja med posameznimi subjekti v ponudbi, bi lahko konkurenti izkoristili v ponovljenem postopku, do katerega, tako vlagatelj, bo zagotovo prišlo, za izvrševanje različnih pritiskov na naročnika. Vlagatelj tudi ugotavlja, da bi bil z razkritjem podatkov o cenah lahko oškodovan javni interes, saj bi ob morebitnih višjih cenah konkurentov ponudnik z najnižjo ceno slednjo povišal, zato da bi maksimiziral svoj dobiček ter na tak način oškodoval državno premoženje. Vlagatelj tudi pojasnjuje, da bi iztek roka za oddajo ponudb pomenil veliko škodo tudi za samega vlagatelja, ki z obstoječo, nezakonito razpisno dokumentacijo ne more pripraviti veljavne ponudbe oziroma ne more pripraviti ponudbe, ki bi bila konkurenčna edinemu ponudniku na trgu, ki je tako naročilo sposoben izvesti.

Državna revizijska komisija je vlagateljevo vlogo prejela 19. 8. 2008 po telefaksu (po poteku poslovnega časa) in 20. 8. 2008 po pošti.

Vlagatelj je kot prilogo dopisu z dne 20. 8. 2008, ki ga je Državna revizijska komisija prejela 21. 8. 2008, Državni revizijski komisiji posredoval tudi dokazilo, da je vlogo z dne 19. 8. 2008 posredoval (in ne vročil, kot očitno pomotoma navaja vlagatelj; op. Državne revizijske komisije) tudi naročniku.

Do sprejema tega sklepa Državna revizijska komisija ni prejela naročnikovega mnenja.

Po pregledu dokumentacije in preučitvi navedb je Državna revizijska komisija na podlagi 11. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

ZRPJN v prvem odstavku 11. člena (Posledice vloženega zahtevka za revizijo) med drugim določa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila. Drugi odstavek 11. člena ZRPJN določa, da lahko naročnik ne glede na vložen zahtevek za revizijo nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, in da sme naročnik skleniti pogodbo o oddaji javnega naročila skladno z odločitvijo Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. Tretji odstavek 11. člena ZRPJN dopušča možnost, da lahko naročnik ob prejemu zahtevka za revizijo odloči, da se ne glede na prvi odstavek 11. člena ZRPJN izvajanje postopka oddaje javnega naročila zadrži do odločitve Državne revizijske komisije in o tem najpozneje v treh dneh obvesti vse udeležene v postopku oddaje javnega naročila. Četrti odstavek 11. člena ZRPJN določa, da lahko Državna revizijska komisija na predlog vlagatelja zahtevka za revizijo sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma, da pri odločanju o predlogu vlagatelja Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja aktivnosti v postopku in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila, in če Državna revizijska komisija predlogu ugodi, mora naročnik o tem obvestiti vse udeležene v postopku oddaje javnega naročila.

Iz besedila prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN je razvidno, da ZRPJN kot osnovno pravilo določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, pri čemer pa velja prepoved sklenitve pogodbe o oddaji naročila. Temeljno pravilo zakona torej je, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v zvezi z oddajo konkretnega naročila oziroma zadrži le sklenitev pogodbe o oddaji naročila, medtem ko je možnost za morebitno odločitev o zadržanju nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila (torej aktivnosti pred sklenitvijo pogodbe o oddaji naročila) pridržana za primer, ko se naročnik ob prejemu zahtevka za revizijo sam odloči, da bo zadržal nadaljnje aktivnosti (tretji odstavek 11. člena ZRPJN), oziroma za primer, ko vlagatelj Državni revizijski komisiji predlaga zadržanje nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila v celoti ali le deloma (četrti odstavek 11. člena ZRPJN).

Možnost zadržanja nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila v celoti ali le deloma po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN je pridržana le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere. Zadržanje nadaljnjih aktivnosti naročnika v celoti ali le deloma v postopku oddaje naročila na predlog vlagatelja predstavlja odmik od zakonskega pravila iz prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN. ZRPJN torej v osnovi preprečuje sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, ne preprečuje pa nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila (npr. sprejem in izdaja odločitve o oddaji naročila). Z načelno prepovedjo sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila je preprečena možnost nastanka morebitne škode neizbranemu ponudniku zaradi morebitne nezakonite odločitve o oddaji posla, ki je predmet naročila, izbranemu ponudniku.

ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame t. i. nesuspenzivni učinek v smislu četrtega odstavka 11. člena ZRPJN, ampak določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu vlagatelja upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja aktivnosti v postopku in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila v celoti ali jih zadrži le deloma, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, ki pa mora v vsakem posameznem primeru presoditi, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev.

V zvezi z zapisanim Državna revizijska komisija izpostavlja, da pri presoji utemeljenosti predloga za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN ne odloča o utemeljenosti vloženega zahtevka za revizijo (ali v njem podanih revizijskih navedb), za njeno odločitev o takšnem predlogu pa so tako irelevantna tudi (morebitna) stališča naročnika do zahtevka za revizijo; odločanje o utemeljenosti (pred tem pa še dopustnosti, pravočasnosti, â??) zahtevka za revizijo je namreč predmet ločenega - revizijskega postopka, v katerem, skladno z določili ZRPJN, najprej odloča naročnik, šele v primeru zahteve za nadaljevanje postopka revizije pred tem organom pa tudi Državna revizijska komisija. Upoštevajoč zapisano je treba tudi ugotoviti, da odločitev Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN v ničemer ne prejudicira njene morebitne kasnejše odločitve o utemeljenosti (dopustnosti, pravočasnosti, â??) zahtevka za revizijo, če pride do nadaljevanja postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

To pa pomeni tudi, da predstavljajo podlago odločitve Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN zgolj argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v prid ugoditvi takšnemu predlogu navaja (predloži) vlagatelj, in argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v odgovor na predlog vlagatelja morebiti navaja (predloži) naročnik. Zgolj na podlagi teh Državna revizijska komisija opravi presojo, ki jo predvideva četrti odstavek 11. člena ZRPJN.

Izhajajoč iz tega, da sprejem ukrepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN uveljavlja vlagatelj in da mora Državna revizijska komisija upoštevati razmerje med posameznimi elementi, je na vlagatelju dokazno breme, da izkaže argumente, ki bodo podlaga Državni revizijski komisiji pri presoji, da je uporaba tega instituta v konkretnem primeru upravičena.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo še pred potekom roka za predložitev ponudb, v njem pa navaja, da so posamezne določbe razpisne dokumentacije neskladne z zakonom, zaradi česar bi bilo treba razveljaviti celoten postopek javnega naročanja. Vlagatelj je po prejemu naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, poleg tega pa je vložil predlog po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN. Ker s tem sklepom Državna revizijska komisija odloča o vlogi po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, s katero vlagatelj želi doseči zadržanje postopka javnega naročanja, se Državna revizijska komisija ne spušča v presojo utemeljenosti zahtevka za revizijo, ampak v presojo utemeljenosti predloga za zadržanje postopka javnega naročanja, zaradi česar vlagateljeve navedbe, da je bodisi zahtevek za revizijo "prima facie utemeljen" ali "očitno utemeljen" bodisi da imajo tako lastnost vlagateljeve revizijske navedbe v zahtevku za revizijo, tudi v primeru, da bi bile dejansko utemeljene, ne predstavljajo razloga za ugoditev predlogu (npr. prim. št. 018-065/2008). Zato tudi argumenti, ki izvirajo iz dejstva (domnevne) utemeljenosti zahtevka za revizijo, ne morejo utemeljiti sprejema odločitve za ugoditev predlogu.

Kot je razvidno iz četrtega odstavka 11. člena ZRPJN, je predlagani ukrep namenjen varstvu vlagateljevega položaja pred nadaljnjimi aktivnostmi naročnika (ne pa pred nadaljnjimi aktivnostmi drugih oseb, npr. ponudnikov) v postopku oddaje javnega naročila. Tako Državna revizijska komisija pojasnjuje, da v primeru ugoditve predlogu vlagatelja s svojim sklepom ne bi mogla zadržati aktivnosti (ravnanj) drugih ponudnikov [in seveda tudi ne vlagateljevih aktivnosti (ravnanj)] v postopku javnega naročanja [torej tudi v primeru izdaje sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN Državna revizijska komisija ne bi mogla ponudnikom (in tudi ne vlagatelju) preprečiti, da so še naprej aktivni v postopku javnega naročanja (npr. oddaja ponudbe še pred prvotno določenim rokom za predložitev ponudb, postavitev vprašanja naročniku, predlog naročniku za spremembo roka za predložitev ponudb)], ravno tako pa tudi ne preprečiti nastanka dejstev, katerih nastanek je neodvisen od volje naročnika (npr. iztek časa).

Vlagatelj navaja, da z zadržanjem postopka javnega naročanja ne bi nastala nikakršna škoda, saj bi bilo treba postopek javnega naročanja oziroma posamezna ravnanja v postopku javnega naročanja ponoviti, vendar je iz prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN razvidno, da je kot pravilo določeno, da zahtevek za revizijo nima suspenzivnega učinka (izjema je glede sklenitve pogodbe o oddaji naročila), zato je nasprotno situacijo (tj. zadržanje postopka) mogoče šteti kot izjemo. Izjeme pa je treba obravnavati ozko (exceptiones non sunt extendae). Kljub vloženemu zahtevku za revizijo lahko naročnik skladno z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN nadaljuje postopek javnega naročanja in zato tudi npr. javno odpre ponudbe, izvede postopek dopolnitve formalno nepopolnih ponudb, ponudbe oceni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Naročnik torej lahko opravlja posamezne aktivnosti v postopku javnega naročanja in časovno ni vezan na odločitev o zahtevku za revizijo. Zgolj možnost, da opravljena ravnanja v postopku javnega naročanja ne bi po vlagateljevem prepričanju mogla vzdržati, ker bi temeljila na domnevno nezakoniti razpisni dokumentaciji, še ne bi mogla pomeniti, da nadaljnja izvedba postopka javnega naročanja ne bi pomenila nobene koristi. Že zakonodajalec je namreč predvidel nadaljevanje postopka kljub vloženemu zahtevku za revizijo. Sprejeti vlagateljevo tezo bi pomenilo, da bi lahko vsak vloženi zahtevek za revizijo (vlagatelji namreč z njimi uveljavljajo odpravo domnevnih naročnikovih kršitev v postopku javnega naročanja) dosegel suspenziven učinek, kar bi izničilo zakonski institut nesuspenzivnega učinka vloženega zahtevka za revizijo.

V primeru ugotovitve utemeljenosti zahtevka za revizijo bo vlagatelj deležen ustrezne satisfakcije v smislu ugoditve zahtevku za revizijo in razveljavitve bodisi celotnega postopka javnega naročanja bodisi posameznih določb razpisne dokumentacije. V primeru, da bi Državna revizijska komisija ugotovila nezakonitost določb razpisne dokumentacije, bi vlagateljev položaj ne bil oškodovan v obravnavanem postopku javnega naročanja, saj bi naročnik v primeru razveljavitve celotnega postopka javnega naročanja (če bi se odločil oddati predmet naročila) moral začeti nov postopek javnega naročanja (in s tem določiti nov rok za predložitev ponudb) oziroma bi naročnik v primeru razveljavitve posameznih določb razpisne dokumentacije (če bi se odločil nadaljevati že začeti postopek javnega naročanja) moral ustrezno uskladiti obstoječo razpisno dokumentacijo (to pa pomeni, da bi moral določiti nov rok za predložitev ponudb, saj bi bili gospodarski subjekti upravičeni ponudbo pripraviti glede na spremenjeno razpisno dokumentacijo in v skladu s temi zahtevami predložiti ponudbo).

Vlagateljevi argumenti po oceni Državne revizijske komisije niso take narave, da bi utemeljili sprejem predlaganega ukrepa, zlasti ob upoštevanju tega, da je vlagatelj svojo argumentacijo gradil na tem, da je zahtevek za revizijo utemeljen (slednje se, kot že pojasnjeno, v fazi obravnave utemeljenosti predloga za sprejem sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, ne ugotavlja). Glede na navedeno Državna revizijska komisija skladno s četrtim odstavkom 11. člena ZRPJN predlogu vlagatelja, da Državna revizijska komisija "sprejme sklep, s katerim se zaradi vloženega zahtevka za revizijo v celoti zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila", ni ugodila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 26. 8. 2008

Predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor,
- odvetnik doc. dr. Aleksij Mužina, Hacquetova ulica 8, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.