018-111/2008 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d.

Številka: 018-111/2008-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata ter članic mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko kot članice senata, ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman in svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za gradnjo HC Koper-Izola, predor Markovec, ki sta ga vložila skupna ponudnika SCT, d. d., Slovenska cesta 56, Ljubljana in Primorje, d. d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 20. 8. 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 10.000 eurov kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 2006/00012 z dne 31. 1. 2006 ter ga 13. 9. 2006 in 28. 2. 2007 spremenil. Naročnik je javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 13/2006 z dne 10. 2. 2006, pod št. objave Ob-3308/06, in Uradnem listu EU, pod številko objave 2006/S 28-030730, naknadno pa je objavil še spremembe razpisne dokumentacije in roka za predložitev ponudb.

Naročnik je sprejel odločitev o oddaji javnega naročila (sklep št. 402-25/07 z dne 7. 3. 2008), da izbere ponudbo ponudnikov Vidoni S.p.A, Oberosler Cav. Pietro S.p.A in Intercantieri Vittadello S.p.A. Po izvedenem postopku revizije, ki se je začel na podlagi vlagateljevega zahtevka za revizijo z dne 18. 3. 2008 in zaključil s sklepom Državne revizijske komisije št. 018-052/2008-4 z dne 25. 4. 2008, s katerim je Državna revizijska komisija razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, je naročnik 10. 7. 2008 sprejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, kot izhaja iz "sklepa o zavrnitvi vseh ponudb v postopku oddaje javnega naročila gradnja HC Koper - Izola, predor Markovec" (v nadaljevanju: izpodbijani sklep).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 17. 7. 2008, s katerim predlaga razveljavitev izpodbijanega sklepa, zavrnitev ponudb izbranega ponudnika in tretjesodelujočega ponudnika ter izbiro svoje ponudbe, uveljavlja pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Po uvodni argumentaciji o pravočasnosti zahtevka za revizijo in izkazovanju aktivne legitimacije vlagatelj navaja, da je naročnik prekršil 77. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004 âˆ" ZJN-1-UPB1; v nadaljevanju: ZJN-1), saj svoje odločitve ni natančno utemeljil, taka odločitev pa je tudi v nasprotju z načeloma enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1) in transparentnosti (6. člen ZJN-1). Vlagatelj navaja, da odklonitev izdaje soglasja nadzornega sveta brez navedbe razlogov za to ne predstavlja pravno relevantnega razloga za zavrnitev vseh ponudb po 77. členu ZJN-1, prav tako pa zahtevanemu standardu obrazložitve razlogov ne zadosti pavšalno sklicevanje na zakonodajo, ki naj bi se spremenila. Vlagatelj tudi navaja, da odločitve tudi ni mogoče preizkusiti, ali so izpolnjene vse formalne zahteve, kot jih določa 77. člen ZJN-1. Vlagatelj nadalje obširno pojasnjuje, da naročnik nima objektivno preverljivih in utemeljenih razlogov za zavrnitev ponudb po 77. členu ZJN-1, uveljavlja pa tudi, da bi moral naročnik ponudbi drugih sodelujočih ponudnikov zavrniti na podlagi 76. člena ZJN-1.

Po izvedbi postopka dopolnitve zahtevka za revizijo je naročnik s sklepom št. 402-26/08-06/00029 z dne 25. 7. 2008 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, zavrnil. Naročnik kot neutemeljene zavrača očitke, da je ravnal nezakonito, ko je zaključil postopek oddaje javnega naročila, ne da bi izbral najugodnejšo ponudbo, prav tako pa zavrača očitke, da odločitev nima razlogov in da je ni mogoče preizkusiti. Naročnik tudi opozarja na možnost zahtevati dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ki je vlagatelj ni izkoristil. Naročnik pojasnjuje razloge, ki so ga k odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb vodili, se sklicuje na uveljavitev Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2) in potrebo po uskladitvi s predpisi, ki so začeli veljati v obdobju od začetka postopka oddaje obravnavanega javnega naročila. Ob sklicevanju na nekatere izmed odločitev Državne revizijske komisije naročnik ugotavlja, da ni kršil načela enakopravnosti ponudnikov. Naročnik zavrača tudi očitke glede opustitve notifikacijske dolžnosti, pojasnjuje določbe svojega statuta o dajanju soglasij k poslom nad vrednostjo 2.500.000 eurov, zavrača pa tudi očitke o diskriminatornem ravnanju do vlagatelja.

Vlagatelj je odločitev o zahtevku za revizijo prejel 28. 7. 2008 (razvidno iz poštne povratnice, ki jo naročnik hrani v spisu).

Z vlogo "Obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo za revizijo postopkov oddaje javnih naročil" z dne 29. 7. 2008, oddano priporočeno na pošto 30. 7. 2008 in poslano po telefaksu 31. 7. 2008, je vlagatelj naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 402-41/08/000029 z dne 1. 8. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj sodeloval v postopku oddaje javnega naročila in da je predložil ponudbo, ki jo je naročnik označil kot edino pravilno (v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1) izmed treh predloženih ponudb, vendar je ni izbral, ker se je na podlagi 77. člena ZJN-1 odločil zavrniti vse ponudbe in začeti nov postopek oddaje javnega naročila. Ker sta oba ponudnika, ki sta predložila skupno ponudbo (torej partnerja), (skladno s tretjim odstavkom 9. člena ZRPJN) vložila zahtevek za revizijo, s katerim izpodbijata naročnikovo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb in začetku novega postopka oddaje javnega naročila (sklep z dne 10. 7. 2008), zadošča za ugotovitev, da je vlagatelj izkazal aktivno legitimacijo v smislu 9. člena ZRPJN. Zato je Državna revizijska komisija izvedbo dokaza z zaslišanjem predsednika upravnega odbora vodilnega partnerja in generalnega direktorja partnerja zaradi dokazovanja vlagateljeve aktivne legitimacije kot nepotrebno zavrnila.

Ker je bilo obvestilo o javnem naročilu (javni razpis) objavljeno pred začetkom uporabe ZJN-2, se je postopek oddaje javnega naročila skladno s prvim odstavkom 112. člena ZJN-2 izvajal po dosedanjih predpisih (tj. ZJN-1 in na njegovi podlagi sprejetimi predpisi). Zato je Državna revizijska komisija presojala skladnost naročnikovih ravnanj z ZJN-1.

Vlagatelj izpodbijanemu sklepu oporeka iz več razlogov.

Kot nesporno je mogoče ugotoviti, da naročnik ima vsekakor pravico sprejeti odločitev, da zavrne vse ponudbe (čeprav so med njimi tudi pravilne ponudbe v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1) in javnega naročila ne odda. To pravico naročniku daje 77. člen ZJN-1, ne odreka mu jo niti Državna revizijska komisija v svojih odločitvah, ZJN-1 pa tudi nima nobene določbe o obstoju kontrahirne dolžnosti (npr. št. 018-037/2002, 018-398/2006). Naročniku pravice, da ne odda javnega naročila, ne odrekata ne pravo Evropskih skupnosti in s tem tudi ne Sodišče Evropskih skupnosti kot razlagalec tega prava (npr. C-27/98 Metalmeccanica Fracasso SpA, Leitschutz Handels- und Montage GmbH proti Amt der Salzburger Landesregierung fĂĽr den Bundesminister fĂĽr wirtschaftliche Angelegenheiten, C-92/00 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnick Planungs GmbH proti Stadt Wien, C-244/02 Kauppatalo Hansel Oy proti Imatran kaupunki). [Pravico zavrniti vse ponudbe in ne oddati javnega naročila imajo naročniki tudi po (80. členu) ZJN-2 (npr. št. 018-016/2008); torej tudi po novem zakonu.]

Sodišče Evropskih skupnosti je pri razlagi skupnostnega prava navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek (pooblastilo, upravičenje) - pri čemer pravo Evropskih skupnosti o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (C-27/98 - točki 23 in 25, C-244/02 - točka 29). Sodišče Evropskih skupnosti je v zvezi z (ne)oddajo javnega naročila ponudniku, ki je oddal ponudbo, za katero se je ugotovilo, da je edina ustrezna (pravilna v smislu ZJN-1; opomba Državne revizijske komisije), v zadevi C-27/98 navedlo, da naročnik ni obvezan oddati javnega naročila edinemu ustreznemu ponudniku (točki 33 in 34). Je pa Sodišče Evropskih skupnosti opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu da direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropskih skupnosti - še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti (Uradni list RS - Mednarodne pogodbe, št. 27/2004; v nadaljevanju: PES), ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (C-92/00 - točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe - celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika - pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02 - točka 36).

Če se naročnik odloči uporabiti 77. člen ZJN-1, kot se je to zgodilo v tem primeru, je dolžan opraviti nekatera formalna ravnanja. Tako prvi odstavek 77. člena ZJN-1 določa, da mora naročnik svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb pisno utemeljiti, posebej natančno pa mora navesti razloge za zavrnitev, da mora naročnik o zavrnitvi vseh ponudb obvestiti vlado oziroma svoj nadzorni organ in Komisijo Evropskih skupnosti, če vrednost javnega naročila presega vrednosti, določene za objavo v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, in da mora naročnik to odločitev poslati v objavo na enotnem informacijskem portalu Urada za javna naročila in Uradnemu glasilu Evropskih skupnosti. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora skladno z drugim odstavkom 77. člena ZJN-1 o tem takoj obvestiti ponudnike ali kandidate in navesti razloge, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek. Skladno z drugim odstavkom 77. člena ZJN-1 obvestilo mora biti pisno.

Iz 77. člena ZJN-1 izhaja, da ima naročnik do ponudnikov notifikacijsko dolžnost na podlagi (in v obsegu) drugega odstavka 77. člena ZJN-1 (in ne prvega odstavka 77. člena ZJN-1 âˆ" na podlagi slednjega ima naročnik notifikacijsko dolžnost vlade in svojega nadzornega organa, Komisije Evropskih skupnosti pa v primeru preseganja pragov za objave v Uradnem listu Evropske unije; na podlagi prvega odstavka 77. člena ZJN-1 mora naročnik odločitev o zavrnitvi ponudb poslati v objavo na enotnem informacijskem portalu Urada za javna naročila in Uradnemu glasilu Evropskih skupnosti). Naročnik mora ponudnike o odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb obvestiti pisno (drugi odstavek 77. člena ZJN-1), poleg tega pa mora navesti razloge, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek (drugi odstavek 77. člena ZJN-1).

Ne ZJN-1 ne pravo Evropskih skupnosti o javnem naročanju ne določata nobenih pravil o tem, v kakšnih okoliščinah oziroma v katerih primerih je naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe (tj. z zavrnitvijo vseh ponudb). Tako je treba šteti, da gre pri možnosti iz 77. člena ZJN-1 za upravičenje, ki je načeloma prepuščeno naročnikovemu preudarku in njegovi poslovni presoji. V skladu s prvim odstavkom 12. člena ZRPJN je tudi zoper tako naročnikovo odločitev zagotovljeno ustrezno pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo. Vendar je pri obsegu zagotavljanja pravnega varstva treba upoštevati, da mora biti to (kot v vseh drugih primerih) omejeno na kontrolo (ne)spoštovanja tistih določb ZJN-1, ki takšen položaj urejajo. Ker 77. člen ZJN-1 ob tem, ko dopušča možnost zavrnitve vseh ponudb, od naročnika ne zahteva nič drugega, kot le navedbo razlogov, ki so narekovali njegovo odločitev ter nekatera formalna ravnanja, ki se nanašajo na obveščanje določenih subjektov, se mora zato presoja Državne revizijske komisije v takšnih primerih omejiti na zahteve, ki izhajajo iz 77. člena ZJN-1, pri čemer pa je treba upoštevati tudi pravilo, ki izhaja iz skupnostnega prava javnega naročanja in ki zahteva, da mora naročnik pri sprejemu takšne odločitve spoštovati temeljna pravila prava Evropskih skupnosti - še posebej načela PES, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev na območju Evropske unije ter načelo enakega obravnavanja (C-92/00 - točka 42 in C-244/02 - točka 36). Naročnik mora torej v primeru, ko v postopku oddaje javnega naročila zavrne vse ponudbe, ravnati ne le v skladu s (formalnimi) zahtevami iz 77. člena ZJN-1 (kar pomeni, da mora o zaključku postopka obvestiti vse ponudnike in pri tem navesti razloge za zavrnitev), ampak mora obenem tudi zagotoviti, da s sprejemom takšne odločitve ne ustvarja okoliščin, ki bi pomenile neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov.

Med strankama ni sporno, da je vlagatelj prejel izpodbijani sklep in da je vlagatelj ta sklep prejel v pisni obliki. Naročnik je torej v razmerju do vlagatelja opravil notifikacijsko dolžnost (drugi odstavek 77. člena ZJN-1), zadostil pa je tudi zahtevi po pisni obliki (drugi odstavek 77. člena ZJN-1). Naročnik je izpodbijani sklep vročil tudi drugim sodelujočim ponudnikom (vročilnice v spisu), s čimer je v celoti zadostil notifikacijski dolžnosti iz drugega odstavka 77. člena ZJN-1, in da je vse tri ponudnike seznanil, da bo zaradi zavrnitve vseh ponudb začel nov postopek oddaje javnega naročila. Med strankama pa je sporno, ali je naročnik zadostil zahtevi po navedbi razlogov. V zvezi z dolžnostjo navesti razloge, pa je mogoče ugotoviti, da ZJN-1 ne določa posebnih vsebinskih zahtev.

Naročnik je v obrazložitvi izpodbijanega sklepa navedel, da se je odločil za uporabo 77. člena ZJN-1, "saj soglasje nadzornega [sveta] za sklenitev posla ni bilo dano. V skladu s 30.1 členom Statuta družbe za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d. nadzorni svet daje soglasje na vse posle nad 2.500.000,00 [eurov]. V ponovljenem postopku javnega naročanja bo naročnik razpisno dokumentacijo spremenil v skladu z Zakonom o javnem naročanju (ZJN-2) in ostalo zakonodajo, spremenjeno v obdobju od pričetka predmetnega postopka oddaje javnega naročila, pri čemer bo zagotovil način, ki bo zagotavljal možnost izpolnjevanja pogojev javnega naročanja in s tem oddaje ponudbe čim večjemu številu ponudnikov." Naročnik tudi pojasnjuje, da je s tem ravnanjem sledil 77. členu ZJN-1, v zvezi z notifikacijsko dolžnostjo pa bo obvestil organe, ki jih navaja 77. člen ZJN-1. Naročnik navaja, da je upošteval tudi stališče Državne revizijske komisije iz njenih odločitev, ki se nanašajo na zavrnitev ponudb po 77. členu ZJN-1 (npr. št. 018-071/2007). Naročnik je tudi pojasnil, v čem sta ponudbi vlagatelju konkurenčnih ponudnikov nepravilni in da je vlagateljeva ponudba pravilna.

Uvodoma je treba kot brezpredmetne označiti vlagateljeve argumente, da je zaradi ravnanja naročnika "podana tudi absolutna bistvena kršitev določb postopka po 14. tč. 339/II. člena ZPP v zvezi z 3/V. členom ZRPJN âˆ" UPB5" (str. 5) in da "v dosedanjem postopku â?? pravnega varstva" naročnik uporabe instituta zavrnitve vseh ponudb ni "artikuliral na ugotovljenem dejanskem stanju in takšnega stališča obrazložil" (str. 10). Vlagatelj postopek pravnega varstva začne z vložitvijo zahtevka za revizijo pri naročniku (12. člen ZRPJN; npr. št. 018-269/2007), zato predhodno citirani vlagateljevi argumenti, ki jih vlagatelj uveljavlja na strani 10 zahtevka za revizijo, nimajo pomena, ker v zahtevku za revizijo vlagatelj navaja kršitve v postopku oddaje javnega naročila (prim. 3., 4. in 5. točka četrtega odstavka 12. člena ZRPJN), ne pa kršitev v postopku pravnega varstva, ki je bil uveden ravno z vlagateljevo vlogo (zahtevek za revizijo) in o njej naročnik sploh še ni odločal in tudi ni mogel še odločati. Tudi sklicevanje na določbe Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 - ZPP-UPB3, 101/2007 âˆ" odl. US: Up-679/06-66, U-I-20/07, 102/2007 âˆ" odl. US: Up-2089/06-31, U-I-106/07, 45/2008 âˆ" ZArbit, 45/2008, 62/2008 âˆ" skl. US: U-I-275/06-7, Up-811/07-7; v nadaljevanju: ZPP) v tem primeru ni mogoče. Skladno s petim odstavkom 3. člena ZRPJN se določbe ZPP smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN (ne pa ZJN-1) ne ureja. Postopka oddaje javnega naročila in postopka revizije (ki predstavlja postopek pravnega varstva) pa tudi ni mogoče enačiti (npr. št. 018-017/2006, 018-272/2007).

Iz izpodbijanega sklepa je razvidno, da sta ga podpisala predsednik in član uprave naročnika. Izpodbijani sklep torej predstavlja odločitev naročnika (prek svojih poslovodnih organov). Razloge za odločitev o zavrnitvi vseh ponudb in začetku novega postopka oddaje javnega naročila je po oceni Državne revizijske komisije naročnik navedel v predpisanem obsegu iz drugega odstavka 77. člena ZJN-1. Vlagatelj v zahtevku za revizijo s svojimi navedbami pravzaprav priznava, da so v izpodbijanem sklepu navedeni določeni razlogi, vendar se z njimi ne strinja oziroma se mu zdijo nezadostni in neutemeljeni. Res je sicer, kot navaja vlagatelj, da se naročnik sklicuje na to, da nadzorni svet ni dal soglasja za sklenitev posla, vendar je naročnik očitno pretehtal tudi argument o možnosti izvedbe novega postopka oddaje javnega naročila na podlagi spremembe razpisne dokumentacije (naročnikova uprava pa se očitno tudi ni odločila, da bi o soglasju odločala skupščina) ob upoštevanju tega, da se je "od pričetka predmetnega postopka oddaje javnega naročila" (naročnik torej izpostavlja časovno komponento, ki je tudi izkazana glede na prvi odstavek obrazložitve izpodbijanega sklepa, v katerem naročnik citira datume objav javnega razpisa âˆ" tako se pokaže, da sta na dan sprejema izpodbijanega sklepa minili dve leti in pet mesecev od prve objave javnega razpisa) nedvomno spremenila zakonodaja (pravo namreč ni statičen pojav, ampak se skozi čas spreminja in nastaja), zlasti, da je bil sprejet ZJN-2 (ki se je v trenutku izdaje izpodbijanega sklepa uporabljal že leto in pol). Na sprejem ZJN-2 se naročnik v izpodbijanem sklepu tudi izrecno sklicuje. Že skozi zakonodajni postopek je bil obrazložen namen zakonodajalca za sprejem ZJN-2 (naročnik se v odločitvi o zahtevku za revizijo tudi sklicuje na posamezne prednosti ZJN-2) in pri sprejemu ZJN-2 je šlo za sprejem novega zakona. Dejstvo je, da obstaja ZJN-2, in dejstvo je tudi, da ZJN-2 uvaja nove institute, da je v nekaterih vprašanjih bolj fleksibilen in opušča strogi formalizem, ki je veljal po ZJN-1. In tudi v primeru, da se naročnik sploh ne bi skliceval na to, da ni dobil soglasja nadzornega sveta, ampak bi izhajal zgolj iz tega, da se je odločil spremeniti razpisno dokumentacijo in jo uskladiti z ZJN-2 in ostalo zakonodajo, bi bilo treba šteti, da je naročnik, tako kot to zahteva 77. člen ZJN-1, navedel razloge za svojo odločitev. In zato se Državni revizijski komisiji ni treba nadalje opredeljevati do vprašanja neizdaje soglasja nadzornega sveta. Iz izpodbijanega sklepa je tudi razvidno, da je naročnik navedel, da bo razpisno dokumentacijo spremenil z namenom, da bi pridobil čim več ponudb (â?? bo zagotovil način, ki bo zagotavljal možnost izpolnjevanja pogojev javnega naročanja in s tem oddaje ponudbe čim večjemu številu ponudnikov). Iz tega naročnikovega argumenta izhaja, da naročnik želi spremeniti razpisno dokumentacijo na način, da bo razširil možnost sodelovanja ponudnikom in s tem povečal možnosti pridobitve ponudb. Z večanjem možnosti pridobitev ponudb (ob upoštevanju, da bi zaradi vodenja postopka oddaje javnega naročila po ZJN-2 bilo mogoče sanirati formalne nepopolnosti ponudb) naročnik tudi povečuje možnosti, da bo lahko opravil primerjavo med čim več popolnimi ponudbami in izbral tisto, ki bo zaradi konkurenčnih prednosti ugodnejša. Ob tem pa velja pripomniti, da sprememba strožjih pogojev v milejše pogoje, ob hkratnem nespremenjenem dejstvu, da mora naročnik nad posameznimi ocenjenimi vrednostmi javnega naročila (12. in 14. člen ZJN-2), poslati javno naročilo v objavo vsaj na portal javnih naročil (če ne tudi še v Uradni list Evropskih skupnosti, kot bi bilo treba v obravnavanem primeru) (ob siceršnjem upoštevanju zakonskih izjem - npr. 29. člen ZJN-2), s čimer se v skladu z načelom transparentnosti zagotavlja javnost postopkov javnega naročanja (8. člen ZJN-2), informacije o teh javnih naročilih pa so zaradi objave dostopne širšemu krogu gospodarskih subjektov, v zdravem konkurenčnem okolju nesporno omogoča poveč(ev)anje kroga možnih ponudnikov. Takšno naročnikovo ravnanje lahko kvečjemu širi konkurenco, ne pa jo oži, zato tudi domnevno favoriziranega ponudnika še ne postavlja nujno v prednost, ampak ga spravi v položaj, ko se mora braniti nove konkurence.

V zvezi z vlagateljevimi očitki o neizpolnitvi notifikacijske dolžnosti organov in da naročnik ni poslal odločitve v objavo, je treba pojasniti, da iz 77. člena ZJN-1 ne izhaja dolžnost, da bi moral naročnik pri obveščanju ponudnikov slednjim tudi pojasnjevati, kako in kdaj bo opravil posamezna formalna ravnanja, ki mu jih nalaga prvi odstavek 77. člena ZJN-1 v zvezi z notifikacijo organov in objavami. Torej dejstvo, da naročnik v izpodbijanem sklepu ni navedel, da bo poslal odločitev v objavo, ne predstavlja kršitve 77. člena ZJN-1. Prav tako iz 77. člena ZJN-1 ni razvidno, kdaj mora naročnik izpolniti notifikacijsko obveznost in izvesti objave (ali še pred pravnomočnostjo odločitve ali po njej). Skladno z drugim odstavkom 77. člena ZJN-1 je naročnik zgolj pri obveščanju ponudnikov (in ne tudi pri drugih ravnanjih) dolžan ravnati "takoj". Iz vpogleda v odstopljeno dokumentacijo pa je razvidno, da je naročnik 25. 7. 2008 poslal svojo odločitev v objavo na Uradni list Republike Slovenije (portal javnih naročil) in Uradno glasilo Evropskih skupnosti, z dopisom z dne 31. 7. 2008 pa je o svoji odločitvi obvestil tudi Komisijo Evropskih skupnosti. Pri vpogledu v odstopljeno dokumentacijo Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, ali je naročnik res že obvestil svoj nadzorni organ, kot to navaja v odločitvi, s katero je zavrnil zahtevek za revizijo, vendar ne glede na navedeno, kot že pojasnjeno, naročnik za tako ravnanje nima predpisanega roka.

V zvezi s sproženjem predhodnega vprašanja po 234. členu PES glede ugotavljanja dometa razlage 77. člena ZJN-1 z vidika Direktive 2004/18/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L, št. 134 z dne 30. 4. 2004, str. 114; v nadaljevanju: Direktiva 2004/18) in Direktive 89/665/EGS Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (v nadaljevanju: Direktiva 89/665) Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se je Sodišče Evropskih skupnosti že v zadevah C-28/62 Da Costa en Schaake NV in drugi proti Administratie der Belastingen in C-283/81 Cilfit proti Ministero della SanitĂ  postavilo na stališče, da se nacionalna sodišča, kadar se v posameznem postopku ukvarjajo s primerljivim pravnim vprašanjem, lahko zanesejo na avtoritativnost interpretacij, ki jih je Sodišče Evropskih skupnosti že opravilo v kakšnem od prejšnjih postopkov. To pomeni, da nacionalno sodišče, ki bi sicer moralo sprožiti postopek predhodnega odločanja po 234. členu PES, lahko namesto tega uporabi interpretacijo iz že obstoječih primerljivih odločitev Sodišča Evropskih skupnosti.

Kot je bilo v obrazložitvi tega sklepa že ugotovljeno, precedenčno odločanje Sodišča Evropskih skupnosti o primerljivem pravnem vprašanju že obstaja (ne obstaja zgolj sodba C-92/00 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnick Planungs GmbH proti Stadt Wien, ampak še vsaj sodbi C-27/98 Metalmeccanica Fracasso SpA, Leitschutz Handels- und Montage GmbH proti Amt der Salzburger Landesregierung fĂĽr den Bundesminister fĂĽr wirtschaftliche Angelegenheiten in C-244/02 Kauppatalo Hansel Oy proti Imatran kaupunki). Pri tem je treba upoštevati, da se z Direktivo 2004/18 področje ureditve glede uporabe instituta zavrnitve vseh ponudb ni spremenilo v smislu, da bi Direktiva 2004/18 omejevala naročnike v možnosti zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe le na izjemne primere in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov glede na stare materialne direktive (s krajšo oznako: Direktiva 93/36, Direktiva 93/37 in Direktiva 92/50), ki so urejale področje oddaje javnih naročil in na katerih temeljijo v tem sklepu predstavljene ugotovitve Sodišča Evropskih skupnosti, zato gre v tem primeru za primerljive odločitve Sodišča Evropskih skupnosti z dejanskim in pravnim stanjem v konkretni zadevi.

Ker torej precedenčno odločanje Sodišča Evropskih skupnosti že obstaja, se Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ni odločila sprožiti postopka za predhodno odločanje po 234. členu PES, temveč se je zanesla na stališča Sodišča Evropskih skupnosti iz precedenčnih odločb (precedenčnega odločanja).

Vlagatelj se v zahtevku za revizijo sklicuje tudi na sodbo C-15/04 Koppensteiner GmbH proti Bundesimmobiliengesellschaft mbH (ta sodba je dostopna tudi v slovenskem jeziku). V tej sodbi je Sodišče Evropskih skupnosti, tako kot predhodno že v sodbi C-92/00, pojasnilo izhodišča, da je mogoče pravno varstvo tudi zoper "odločbo naročnika o umiku razpisa" (v tem delu se Sodišče Evropskih skupnosti sklicuje na sodbo C-92/00; točka 37 v povezavi s točko 30); torej, da je možno sprožiti pravno varstvo zoper naročnikovo odločitev, da javnega naročila ne odda. V točki 30 sodbe C-15/04 je Sodišče Evropskih skupnosti pojasnilo, da "člena 1(1) in 2(1)(b) Direktive 89/665 zahtevata, da je odločba naročnika za umik razpisa za oddajo javnega naročila lahko predmet revizijskega postopka in da se v obravnavanem primeru lahko razveljavi z obrazložitvijo, da je kršila pravo Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalna pravila, ki to pravo prenašajo". Iz te točke sodbe C-15/04 so razvidni razlogi, ki so lahko podlaga organu pri odločanju o razveljavitvi naročnikove odločitve, da javnega naročila ne odda (v tem delu Sodišče Evropskih skupnosti povzema točki 54 in 55 sodbe C-92/00); torej je določen domet možnosti nadzora. Sodišče Evropskih skupnosti je v točki 57 sodbe C-92/00 (torej, ko je obravnavalo drugo predhodno vprašanje âˆ" točke 56âˆ"64) pojasnilo, da vprašanja, ki zadevajo obseg sodnega nadzora nad odločitvijo, sprejeto v postopku oddaje javnega naročila, ne izhajajo iz Direktive 92/50, ampak zgolj iz Direktive 89/665. V nadaljevanju (do točke 64 sodbe C-92/00) je Sodišče Evropskih skupnosti pojasnilo obseg tega nadzora in navedlo, da Direktiva 89/665 preprečuje nacionalnemu pravu, da omeji nadzor zakonitosti odločitve o preklicu javnega razpisa zgolj na pregled, ali je bila odločitev arbitrarna (točka 64), saj mora biti nacionalnim sodiščem omogočeno, da kljub temu, da nacionalna zakonodaja podeljuje naročnikom široko diskrecijo v zvezi s preklicom javnih razpisov, preverijo skladnost odločitve o preklicu javnega razpisa z relevantnimi določbami skupnostnega prava (točka 62). Iz sodbe C-92/00 je razvidno, da Sodišče Evropskih skupnosti s pojasnilom v točki 57 in argumenti v nadaljnjih točkah te sodbe upravičeno razlikuje med dometom materialnih direktiv in dometom pravovarstvene direktive. Obseg pravnega varstva določa pravovarstvena direktiva, medtem ko materialne direktive določajo pravila postopka oddaje javnega naročila. Če materialne direktive ne določajo posebnih vsebinskih pogojev za sprejem odločitve o neoddaji javnega naročila, potem ni mogoče utemeljevati, kot je to storil vlagatelj, da iz sodbe C-92/00, ko pojasnjuje domet pravovarstvene direktive, izhajajo taki pogoji. Sodišče Evropskih skupnosti namreč pojasnjuje dva povsem različna instituta.

Zato je treba uporabo 77. člen ZJN-1 razlagati skozi argumente Sodišča Evropskih skupnosti, ko pojasnjuje materialne direktive, zakonitost uporabe 77. člena ZJN-1 pa skozi argumente Sodišča Evropskih skupnosti, ko pojasnjuje pravovarstveno direktivo.

Kar zadeva vsebinsko presojo razlogov, ki so v obravnavanem primeru narekovali zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, je (kot že rečeno) treba upoštevati, da veljavna zakonodaja naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ne omejuje z nobenimi vsebinskim pravili (ne ureja nobenih vsebinskih razlogov, ki dopuščajo in/ali prepovedujejo zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe), zato je Državna revizijska komisija vlagateljeve trditve, da naročnik ni imel utemeljenih in/ali objektivnih razlogov za zavrnitev njegove ponudbe, lahko obravnavala zgolj s stališča spoštovanja temeljnih načel PES in načela enakopravnosti. Navedena vlagateljeva trditev bi namreč lahko predstavljala razlog za razveljavitev izpodbijane odločitve le v primeru, če bi se izkazalo, da je naročnik ob njenem sprejemu ravnal v nasprotju z omenjenimi načeli. Ob tem vlagatelj tudi zatrjuje, da je naročnik razloge, ki jih je navedel v izpodbijanem sklepu, uporabil le z namenom diskriminatorne obravnave vlagatelja.

Načelo enakopravnosti prepoveduje različno obravnavanje ponudnikov v primerljivih konkurenčnih položajih in zahteva, da se primerljivi položaji ne obravnavajo na različen način oziroma da se različni položaji ne obravnavajo na enak način - razen, v primerih, ko je različno obravnavanje primerljivih položajev objektivno opravičljivo. Kadar naročnik na podlagi 77. člena ZJN-1 postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire najugodnejše ponudbe, je o kršitvi načela enakopravnosti mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki. V postopku pravnega varstva zoper odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb, sprejeti na podlagi 77. člena ZJN-1, je vsebinska presoja Državne revizijske komisije zato omejena predvsem na vprašanje, ali je naročnik postopek oddaje javnega naročila res zaključil zaradi razloga, ki ga je navedel v obrazložitvi svoje odločitve (kar ima potemtakem enake posledice za vse sodelujoče ponudnike), ali pa je v obrazložitvi navedeni razlog uporabil le z namenom diskriminatorne obravnave ponudnikov. Če bi dejansko stanje v konkretni zadevi utemeljevalo zaključek, da je naročnik s svojim ravnanjem ob sprejemu izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ustvaril okoliščine, ki pomenijo neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravnost ponudnikov, bi bilo treba ugotoviti, da je izpodbijani sklep sprejet v nasprotju z načelom enakopravnosti.

Naročnik je za ocenitev ponudbe določil kot edino merilo najnižjo ceno (13.2. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe razpisne dokumentacije).

Namen meril je v tem, da lahko naročnik izmed predloženih pravilnih ponudb izbere tisto, ki po svojih lastnostih pomeni "nekaj več" od drugih pravilnih ponudb. Pri uporabi merila najnižja cena v postopku oddaje javnega naročila bi ta "nekaj več" pomenil - kot že samo ime merila pove - naročnikov sprejem ponudbe, pri kateri je predmet javnega naročila, ki ga ponuja bodoči izbrani ponudnik, cenejši od predmeta, ki je po (tehničnih in drugih) zahtevah primerljiv oziroma enakovreden predmetu drugega oziroma konkurenčnega ponudnika. Uporaba merila naročniku torej omogoča primerjavo med pravilnimi ponudbami, sama primerjava pa je mogoča le v primeru, da ima naročnik na razpolago vsaj dve pravilni ponudbi. Namreč, ene pravilne ponudbe ni mogoče primerjati same s sabo, saj naročnik s tem ne more ugotoviti tistega "nekaj več", ki naj bi ga imela taka ponudba. O tem vprašanju se je opredeljevalo tudi Sodišče Evropskih skupnosti v zadevi C-27/98 (zlasti točka 32). V tej sodbi pa je dejansko stanje podobno temu v obravnavanem primeru. Naročnik (Amt der Salzburger Landesregierung fĂĽr den Bundesminister fĂĽr wirtschaftliche Angelegenheiten) je prejel štiri ponudbe in od tega izločil tri ponudbe tako, da mu je ostala le še ena ponudba.

V tem kontekstu velja izrecno opozoriti, da ZJN-1 ne omejuje naročnika pri sprejemu edine pravilne ponudbe, vendar tudi ne določa obveznosti, da mora naročnik edino pravilno ponudbo sprejeti. Odločitev naročnika za sprejem oziroma nesprejem edine pravilne ponudbe je torej prepuščena njegovi (poslovni) odločitvi. Zavzeti stališče, da bi naročnik bil zavezan oddati javno naročilo v primeru pridobitve edine pravilne ponudbe, bi po mnenju Državne revizijske komisije pomenilo izjemno grob poseg v (poslovno) avtonomijo naročnika.

Iz dejanskega stanja, ugotovljenega v tem postopku, ne izhaja, da bi naročnik do ponudnikov (in s tem do vlagatelja) ravnal neenakopravno ali diskriminatorno. Nesporno je namreč, da je naročnik v konkretnem postopku oddaje javnega naročila pridobil le eno pravilno ponudbo, tj. vlagateljevo ponudbo. Diskriminatornega ravnanja oziroma kršitve načela enakopravnosti ponudnikov torej v konkretnem primeru, glede na navedeno, že iz tega razloga ni mogoče očitati naročniku.

Razveljavljena naročnikova ravnanja ne morejo biti predmet (tudi) tega postopka revizije.

Tudi ravnanja naročnika v drugem postopku oddaje javnega naročila ne morejo biti predmet (tudi) tega postopka revizije.

Vlagatelj kot zadnje izpostavlja, da je izpodbijani sklep nezakonit, ker bi moral naročnik ponudbi vlagatelju konkurenčnih ponudnikov zavrniti na podlagi prvega odstavka 76. člena ZJN-1. Iz tega razloga, navaja vlagatelj, izpodbijanega sklepa ni mogoče preizkusiti, ker so razlogi protislovni.

Naročnik je v izpodbijanem sklepu pojasnil, v čem sta ponudbi vlagatelju konkurenčnih ponudnikov nepravilni v smislu 3. točke 13. člena ZJN-1. Ker je naročnik sprejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, je pravilno navedel pravno podlago (77. člen ZJN-1). Ob tem pa Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da vlagatelj ni pojasnil v smislu 9. člena ZRPJN, v čem naj bi tudi morebitna napačna pravna podlaga vplivala na njegov pravni položaj, zato se Državna revizijska komisija do očitane kršitve ni nadalje opredeljevala.

Državna revizijska komisija tako povzema, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je zahtevek za revizijo utemeljen, zato ga je na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2 točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zaradi česar je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju
- četrtega odstavka 22. člena ZRPJN in
- 313. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 - ZPP-UPB3, 101/2007 âˆ" odl. US: Up-679/06-66, U-I-20/07, 102/2007 âˆ" odl. US: Up-2089/06-31, U-I-106/07, 45/2008; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN [ZPP v 313. členu namreč določa, "[k]adar se v sodbi naloži kakšna dajatev, se določi tudi rok, v katerem se mora izpolniti" (prvi odstavek 313. člena ZPP), "[č]e ni v posebnih predpisih drugače določeno, znaša rok za izpolnitev dajatve petnajst dni â??" (drugi odstavek 313. člena ZPP) in "[r]ok za izpolnitev dajatve začne teči prvi dan po vročitvi prepisa sodbe stranki, ki ji je naložena izpolnitev" (tretji odstavek 313. člena ZPP)],
odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 20. 8. 2008

Predsednik senata
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije













Vročiti:
- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- SCT, d. d., Slovenska cesta 56, 1000 Ljubljana,
- Primorje, d. d., Vipavska cesta 3, 5270 Ajdovščina,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.