018-091/2008 Občina Laško in Javni nepremičninski sklad Občine Laško

Številka: 018-091/2008-15

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07- v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata in članice mag. Nataše Jeršič ter člana Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Sonje Marušič, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja poslovno stanovanjskega objekta - zdravstvenega doma Rimske Toplice" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje GD, Podjetje za gradbeno dejavnost d.o.o., Dolska cesta 9, 1430 Hrastnik, ki ga zastopa odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Laško in Javni nepremičninski sklad Občine Laško, Mestna ulica 2, Laško (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 25.7.2008

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o zahtevku za revizijo, kot je razvidna iz sklepa št. 430-7/2007, z dne 23.6.2008.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v celoten spis javnega naročila in ponudbo izbranega ponudnika, v skladu z obrazložitvijo tega sklepa, najkasneje v roku 10 dni od prejema tega sklepa.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7.4.2008 sprejel sklep št. 430-7/2007 o začetku postopka oddaje obravnavanega javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Naročnik je z dopisom z dne 7.4.2008, v skladu s prvim odstavkom 28. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJN-2), k pogajanjem povabil vse ponudnike, ki so oddali ponudbe po prejšnjem odprtem postopku (objavljenem na Portalu javnih naročil dne 18.1.2008, pod številko objave JN360/2008).

Naročnik je dne 20.5.2008 sprejel odločitev o oddaji naročila št. 430-7/2007, iz katere izhaja, da je naročilo kot najugodnejšemu oddal ponudniku Vegrad d.d., Stari trg 35, 3320 Velenje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Dne 30.5.2008 je naročnik prejel vlagateljevo vlogo, s katero je slednji od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, podrejeno pa spremembo odločitve o oddaji javnega naročila v skladu z drugim odstavkom 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj je naročnikovo dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila prejel dne 4.6.2008.

Vlagatelj je nadalje z vlogo z dne 6.6.2008 zahteval vpogled v celoten spis javnega razpisa in ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik je vlagatelja z dopisom z dne 11.6.2008 obvestil, da mu bo vpogled omogočil dne 17.6.2008.

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila je vlagatelj dne 13.6.2008 vložil zahtevek za revizijo v katerem zatrjuje, da je naročnik kršil določila ZJN-2, ko mu ni omogočil vpogleda v spis javnega naročila in ponudbo izbranega ponudnika oz. ker mu je vpogled omogočil šele po preteku 10 dnevnega roka, v katerem bi lahko uveljavljal svoje pravno varstvo na podlagi kršitev naročnika, na katere sumi vlagatelj, in bi jih lahko dejansko ugotovil ob vpogledu. Vlagatelj meni, da mora naročnik ponudnikom omogočiti vpogled v ponudbe drugih ponudnikov in ostalo dokumentacijo znotraj roka, ki ga zakon določa za vložitev zahtevka za revizijo, saj lahko vlagatelj le ob vpogledu v ponudbe oz. celoten postopek uveljavlja pravno varstvo na podlagi suma o konkretni kršitvi naročnika. Vlagatelj nadalje pojasnjuje, da se naročnik ni opredelil do njegovih zahtev iz zahteve po dodatni obrazložitvi, zato je bil vlagatelj prisiljen, da z vpogledom v celoten spis javnega naročila in ponudbo izbranega ponudnika sam ugotovi, ali je njegov sum utemeljen ali ne in ali gre v konkretnem primeru za kršitve naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj meni, da postopek izbire najugodnejšega ponudnika ni bil izveden po postopku in na način, kot to določa ZJN-2, in da ponudba izbranega ponudnika ne ustreza zahtevam naročnika iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj vztraja na tem, da mu je naročnik onemogočil učinkovito pravno varstvo s tem, ko mu ni omogočil vpogleda znotraj 10 - dnevnega zakonskega roka za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj naročniku predlaga, da mu omogoči vpogled v celoten spis javnega naročila in ponudbo izbranega ponudnika, podrejeno pa, da se razveljavi sklep o oddaji javnega naročila št. 430-7/2007, z dne 20.5.2008, in dodatna obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila št. 430-7/2007, z dne 2.6.2008. Vlagatelj tudi zahteva, da Državna revizijska komisija v skladu z četrtim odstavkom 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj priglaša tudi stroške, nastale v postopku revizije.

Dne 16.6.2008 je naročnik vlagatelja pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo, in sicer je zahteval potrdilo o vplačilu takse v višini 5.000,00 EUR. Naročnik je zahtevano potrdilo o plačilu takse prejel dne 23.6.2008.

Naročnik je 23.6.2008 sprejel sklep, s katerim je v zahtevek za revizijo zavrnil, prav tako je zavrnil vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Naročnik v obrazložitvi svoje odločitve prvotno povzema celoten potek obeh postopkov oddaje predmetnega javnega naročila, tako odprtega kot postopka s pogajanji po predhodni objavi. Naročnik v nadaljevanju glede očitkov vlagatelja, ki se nanašajo na predhodni odprti postopek, navaja, da je bil slednji že zaključen, ter da je vlagatelj tudi v odprtem postopku vložil zahtevek za revizijo, o katerem je odločila Državna revizijska komisija. Nadalje naročnik ob pojasnjevanju poteka postopka s pogajanji kot neutemeljene zavrača vse očitke vlagatelja, da je postopek s pogajanji po predhodni objavi vodil v nasprotju z veljavno zakonodajo.
Glede vlagateljevega očitka, da mu naročnik vpogleda ni omogočil pravočasno, naročnik pojasnjuje, da si je prizadeval, da bi vpogled omočil čim prej, kar dokazujejo aktivnosti pred vpogledom. Tako je v skladu z sedmim odstavkom 27. člena ZJN-2 z dopisom z dne 9.6.2008 obvestil izbranega ponudnika, da je bil zahtevan vpogled v njegovo ponudbo, ter da ima možnost biti prisoten na vpogledu, ter predlagal termin vpogleda 12.6.2008. Naročnik pojasnjuje, da je dne 10.9.2008 prejel dopis izbranega ponudnika, s katerim je le-ta predlagal vpogled 17.6.2008, s pojasnilom, da se dne 12.6.2008 vpogleda ne more udeležiti. Naročnik navaja, da se je vpogled dne 17.6.2008 ob prisotnosti izbranega ponudnika tudi opravil, da pa se predstavnik vlagatelja vpogleda ni udeležil. Naročnik pojasnjuje, da v ničemer ni kršil šestega odstavka 22. člena ZJN-2, saj je v konkretnem primeru v času zahteve za vpogled že sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, prizadeval pa si je tudi za čimprejšnji vpogled. Naročnik navaja, da je šele dne 23.6.2008 prejel vlagateljevo potrdilo o vplačilu takse, iz katerega izhaja, da je takso vplačal 19.6.2008, torej po datumu vpogleda. Vlagatelj je tako še pred plačilom takse imel možnost vpogleda v spis in ponudbo izbranega ponudnika, s čimer bi lahko preveril svoje domneve, in se nato odločil, ali postopek nadaljuje ali opusti, vendar pa se vpogleda ni udeležil.

Vlagatelj je z dopisom z dne 2.7.2008 naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-7/2007, z dne 4.7.2008, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Po pozivu Državne revizijske komisije z dne 10.7.2008 je naročnik dne 14.7.2008 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevano manjkajočo dokumentacijo. Dne 17.7.2008 pa je vlagatelj na poziv Državne revizijske komisije slednji posredoval še dodatno dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v spis javnega naročila in ponudbo izbranega ponudnika znotraj 10 dnevnega zakonskega roka za vložitev zahtevka za revizijo, ter mu je tako onemogočil učinkovito pravno varstvo.

Kot izhaja iz spisovne dokumentacije, je vlagatelj po prejemu naročnikove dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila (ki jo je prejel 4.6.2008) in pred potekom roka za vložitev zahtevka za revizijo zahteval, da se mu zaradi vložitve zahtevka za revizijo omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in spis javnega naročila. Dalje je iz dokumentacije razvidno, da je naročnik vlagatelja obvestil, da bo vpogled možen šele dne 17.7.2008, torej že po poteku roka za vložitev zahtevka za revizijo. Nadalje je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj že v svoji zahtevi za vpogled naročnika opozoril, da zahteva vpogled zaradi vložitve zahtevka za revizijo. V zahtevku za revizijo pa vlagatelj zatrjuje, da postopek izbire najugodnejšega ponudnika ni bil izveden po postopku in na način, kot to določa ZJN-2, in da ponudba izbranega ponudnika ne ustreza zahtevam naročnika iz razpisne dokumentacije, ter da mu je naročnik onemogočil učinkovito pravno varstvo, ko mu ni omogočil vpogleda, s katerim bi vlagatelj preveril oz. dokazal svoje domneve glede nepravilnosti pri izvedbi postopka oddaje javnega naročila in nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

ZJN-2 v 8. členu (Načelo transparentnosti javnega naročanja) določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. V drugem odstavku isti člen še določa, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil glede na vrednosti iz 12. člena ZJN-2 tako v Uradnem listu Evropske unije kot tudi na portalu javnih naročil.

V prvem odstavku 22. člena ZJN-2 (Javnost in zaupnost) zakon določa izjemo od načela transparentnosti, in sicer določa: "Naročnik mora zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost. Tajni podatki pa so tisti, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon.".
Ne glede na navedene omejitve načela javnosti drugi odstavek istega člena določa, da je javni podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Nadalje ZJN-2 v 22. členu določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Naročnik pa mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila.

Namen zgoraj citiranih zakonskih določil je na eni strani zagotoviti konkurenco, enakopraven položaj vseh (potencialnih) ponudnikov na trgu javnih naročil in posledično gospodarno porabo javnih sredstev, na drugi strani pa je javnost postopka oddaje posameznega javnega naročila in s tem povezana možnost vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila nujen predpogoj za uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva, ki ga ponudnikom kot enega izmed temeljnih načel zagotavlja ZRPJN. V primeru, če posamezen ponudnik, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, zahteva vpogled v dokumentacijo postopka, mu je naročnik v skladu s šestim odstavkom 22. člena ZJN-2 to dolžan omogočiti, in sicer tako glede dokumentacije, ki jo je sprejel naročnik sam, kot tudi glede dokumentacije, ki jo je naročnik pridobil od posameznih ponudnikov.

Načelo javnosti pa v postopkih oddaje javnih naročil vendarle ni povsem brez izjem. Kot namreč izhaja iz zgoraj citiranega določila šestega odstavka 22. člena ZJN-2, je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, vendar le v primeru, če ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov (iz prvega odstavka 22. člena ZJN-2), to pa so tisti podatki, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe in tisti, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon.

Ob zapisanem mora naročnik presojati morebitno zaupnost posameznih delov dokumentacije. Pri tem mora torej naročnik upoštevati določilo prvega odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 in 60/06; v nadaljevanju: ZGD-1), kjer je določeno, da za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, ter da morajo biti seznanjeni s tem sklepom družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Poslovna skrivnost je lahko vsak podatek (informacija, dejstvo), ki je za določeno podjetje specifičen, zanj pomeni konkurenčno prednost v kakršnem koli pogledu in (hkrati) je (oziroma sme biti) po volji podjetja znan le določenemu krogu ljudi. Kot poslovno skrivnost pa je v smislu določil 39. in 40. člena ZGD-1 potrebno obravnavati ne samo tista dejstva (podatke), ki jih je kot take izrecno (s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1) določilo podjetje (subjektivni kriterij), temveč tudi določena dejstva (podatke), ki jih kot takšne določa sam zakon (objektivni kriterij) - to pa so v skladu z zakonom vsi tisti "podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba" (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). K varovanju slednjih podatkov ZGD-1 zavezuje tako osebe znotraj podjetja kot tudi tretje osebe (ki sicer niso del organizacijske strukture podjetja), s tem ko določa odgovornost teh oseb za izdajo poslovne skrivnosti, "â??če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov" (drugi odstavek 39. člena ZGD-1) oziroma dolžnost varovanja podatkov, ki so poslovna skrivnost družbe "â??če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost" (drugi odstavek 40. člena ZGD-1). Odgovornost oseb za izdajo poslovne skrivnosti oziroma dolžnost varovanja podatkov, ki so poslovna skrivnost družbe, se presoja po tem, ali je v konkretnem primeru (upoštevaje spremljajoče okoliščine vsakega posameznega primera) potreba po varstvu določenih podatkov "očitna" - to pa pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu subjektu (družbeniku, delavcu ali drugi osebi oziroma tretji osebi) jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Pri tem pa ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Iz zgoraj obravnavanih določil ZJN-2 tako izhaja, da ima ponudnik pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila v skladu z ZJN-2 ter ob upoštevanju omejitev, določenih v tem zakonu. Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi naročnik moral vlagatelju omogočiti pravočasen vpogled v zahtevano dokumentacijo. Pravočasen vpogled v zahtevano dokumentacijo je vlagatelju potrebno dovoliti (ob upoštevanju zgoraj zapisanih omejitev) takrat, ko le-ta potrebuje podatke zaradi vložitve zahtevka za revizijo. Slednje še toliko bolj velja v obravnavanem primeru, saj je vlagatelj že v zahtevi za vpogled naročnika opozoril, da želi vpogledati v dokumentacijo zaradi vložitve zahtevka za revizijo. V revizijskem zahtevku pa vlagatelj navaja, da je prikrajšan pri uveljavljanju učinkovitega pravnega varstva, ker mu ni bil omogočen vpogled v dokumentacijo. S takšnim ravnanjem naročnika (t.j. z onemogočanjem vpogleda) je vlagatelj prikrajšan pri sestavi kvalitetnega in z dokazi podkrepljenega revizijskega zahtevka. Za presojo zakonitosti kakršnekoli odločitve naročnika je namreč bistveno, da ima tisti, ki se pritožuje, na voljo ustrezne informacije na podlagi katerih lahko nato navaja dejstva in dokaze, ki utemeljujejo njegove navedbe.

Ker je naročnik s tem, ko vlagatelju ni pravočasno omogočil vpogleda v dokumentacijo, posledično kršil vlagateljevo pravico do učinkovitega pravnega varstva, se Državna revizijska komisija v tej fazi postopka ni ukvarjala z obravnavo ostalih vsebinskih navedb iz zahtevka za revizijo, saj je bilo potrebno razveljaviti vsa naročnikova dejanja, ki so tej kršitvi sledila (razveljaviti je bilo torej potrebno sklep, s katerim je naročnik odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo). Naročnik je dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v spis javnega naročila in ponudbo izbranega ponudnika, pri tem vpogledu pa mora upoštevati zgoraj navedene ugotovitve in hkrati ravnati tudi z določilom iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2, ki zapoveduje, da mora naročnik ponudniku, v čigar ponudbo bo izveden vpogled, omogočiti, da je na vpogledu prisoten (s čimer bo imel slednji možnost varovati svoje interese).

Vlagatelj ima v zvezi z ugotovitvami pri vpogledu možnost vložiti pripravljalno vlogo (skladno s 105. členom in nasl. Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004 (10/2004 - popr.), 52/2007; v nadaljevanju: ZPP) v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN). Naročnik mora po prejemu pripravljalne vloge v razumnem roku, ki ne sme biti daljši od roka, ki je določen v prvem odstavku 16. člena ZRPJN, odločiti o zahtevku za revizijo, z dne 09.04.2008, pri čemer mora upoštevati tudi morebitne nove navedbe iz pripravljalne vloge.

Ker so torej zgoraj opisani razlogi narekovali odločitev, kot izhaja iz izreka tega sklepa, je Državna revizijska komisija sledila primarnemu predlogu vlagatelja (vlagatelj je v zahtevku za revizijo primarno predlagal, da se mu omogoči vpogled v spis javnega naročila in ponudbo izbranega ponudnika). Vlagatelj bo namreč šele po vpogledu v dokumentacijo s pripravljalno vlogo lahko utemeljil podan zahtevek za revizijo (lahko pa bo zahtevek za revizijo po opravljenem vpogledu tudi umaknil).

Stroški, ki jih je vlagatelj priglasil v dosedanjem postopku, so del nadaljnjih stroškov postopka (skladno s tretjim odstavkom 165. člena ZPP v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. in 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 25.7.2008



Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, Ljubljana;
- Vegrad d.d., Stari trg 35, Velenje;
- Občina Laško in Javni nepremičninski sklad Občine Laško, Mestna ulica 2, Laško;
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.