018-103/2008 Občina Postojna

Številka: 018-103/2008-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007-UPB5; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata, članice Vide Kostanjevec in članice mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvajanje prevozov osnovnošolskih otrok v Občini Postojna v šolskih letih 2008/09 do 2014/15", in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj AVRIGO d.d., Kidričeva ulica 20, Nova Gorica, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana, (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Postojna, Ljubljanska cesta 4, Postojna, ki ga zastopa odvetnik dr. Aleksij Mužina, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 8. 2008

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa z dne 14.7.2008 .

Naročnik mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku, z dne 19.6.2008, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pritožbenega postopka v skupni višini 1.118,12 â??, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteva naročnika za povrnitev priglašenih stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je 9.4.2008 izdal sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je obvestilo o javnem naročilu "Izvajanje prevozov osnovnošolskih otrok v Občini Postojna v šolskih letih 2008/09 do 2014/15" dne 16. 4. 2008 objavil na portalu javnih naročil, pod št. objave JN2822/2008.

Naročnik je 6. 6. 2008 izdal dokument "Odločitev o izbiri ponudbe", št. 430-3/2008, v katerem je zapisal, da je javno naročilo v sklopih 1-3 ter 9-17 oddal ponudniku Avtoprevozništvo Martin Frelih s.p., Goropeke 10, Žiri (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) ter da se ponudba vlagatelja v sklopih 1-3, 4-8, 9-17,18-24, 25-27 ter ponudba ponudnika Repico d.o.o., Ljubljana, v sklopih 23 in 24 zavrneta kot nesprejemljivi.

Vlagatelj je 19. 6. 2008 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija razveljavi Odločitev o izbiri ponudbe, št. 430-3/2008, z dne 6.6.2008, ter zahteva povrnitev priglašenih stroškov revizijskega postopka. Vlagatelj navaja, da je naročnik v sklepu o začetku postopka res določil vrednosti posameznih sklopov, vendar pa so te le orientacijske in iz njih ni razvidno, da so to tudi zagotovljena sredstva za posamezne sklope. Vlagatelj zato navaja, da ga je naročnik v primerjavi z izbranim ponudnikom neenakopravno obravnaval ter ga nedopustno diskriminiral, ko je njegovo ponudbo kot nesprejemljivo zavrnil in izbral ponudbo izbranega ponudnika, ki ni popolna. Vlagatelj izpostavlja, da je izbrani ponudnik kandidiral samo za 12 sklopov predmetnega javnega naročila, zaradi česar je bila njegova ponudbena cena nižja in ni presegala naročnikovih zagotovljenih sredstev. Zaradi navedenega je bil izbrani ponudnik v primerjavi z vlagateljem, ki je ponudbo oddal za vse sklope, privilegiran, vlagatelj pa neenakopravno obravnavan. Vlagatelj v nadaljevanju naročniku še očita, da ni izkazal, na kakšen način je prišel do orientacijske vrednosti, saj za potrebe predmetnega javnega naročila ni izvedel raziskave trga, ki pa bi jo moral že zato, da bi dokazal, da vlagateljeva ponudba presega ceno na trgu, niti do nje ni mogel priti na podlagi izvedbe tovrstnega javnega naročila v preteklih letih, saj je imel v preteklih razpisih sklope opredeljene bistveno drugače. Vlagatelj nadalje navaja, da izbrani ponudnik ni oddal popolne ponudbe, zato je naročnik ravnal nezakonito, ko je njegovo ponudbo v sklopih 1-3 in 9-17 izbral kot najugodnejšo. Izbrani ponudnik namreč ni oddal ponudbe z veljavnostjo do 31.8.2008, kot je bilo to zahtevano, prav tako njegova ponudba ni bila podpisana s strani zakonitega zastopnika, bančna garancija pa ni zadostila zahtevam iz razpisne dokumentacije. Ker navedene pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika niso takšne narave, da bi jih bilo v skladu z 78. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJN-2) mogoče odpraviti, bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti.

Po pozivu naročnika k plačilu takse iz 22. člena ZRPJN, ki ga je vlagatelj prejel 10.7.2008, je vlagatelj naslednji dan (11.7.2008) naročniku poslal potrdilo o vplačilu takse v višini 5.000,00 EUR.

S sklepom, sprejetim 14.7.2008 (iz poštne povratnice izhaja, da ga je vlagatelj prejel 21.7.2008), je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel z obrazložitvijo, da vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije iz 9. člena ZRPJN. Naročnik se v obrazložitvi svoje odločitve sklicuje na 2. občno sejo Državne revizijske komisije v letu 2007, na kateri je Državna revizijska komisija sprejela stališče, po katerem vlagatelju, čigar ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila zakonito spoznana za nepravilno, ni mogoče priznati realne stopnje verjetnosti nastanka škode kot enega izmed elementov aktivne legitimacije. Naročnik navaja, da gre izvajanja iz stališča Državne revizijske komisije razumeti tudi pri predpostavki, da je vlagateljeva ponudba nesprejemljiva. Ker je naročnik ugotovil, da je vlagateljeva ponudba v skladu z 21. točko 2. člena ZJN-2 nesprejemljiva, slednjemu ni priznal aktivne legitimacije. Naročnik pojasni, da je v sklepu o začetku predmetnega postopka z dne 9.4.2008 vrednost naročila ocenil na 314.000,00 EUR brez DDV na šolsko leto. Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi sam priznal, da njegova skupna ponudbena cena za vse sklope res presega naročnikova zagotovljena sredstva za celotno javno naročilo, naročnik šteje, da je med strankama nesporno, da je vlagateljeva ponudba nesprejemljiva. V nadaljevanju naročnik navaja nekatera dejstva, s katerimi utemeljuje nesprejemljivost vlagateljeve ponudbe. Tako naročnik pojasni, da je v sklepu o začetku postopka določil skupno ocenjeno vrednost naročila, ki predstavlja tudi zagotovljena sredstva naročnika. Glede na to, da se je naročnik odločil za oddajo naročila po sklopih, je v sklepu o začetku postopka definiral tudi vrednosti po posameznih sklopih glede na dolžino relacije, ki jih je določil glede na porabo v preteklih letih. Te vrednosti po posameznih sklopih pomenijo okvir, v katerem bi se morala gibati ponudbena cena za posamezno šolsko leto za posamezni sklop. Ponudbena cena vlagatelja pa je, ob preračunu dnevne cene iz ponudbe na letno ceno, v vseh sklopih presegala te vrednosti. Naročnik iz previdnosti še dodaja, da je vlagateljeva ponudba nesprejemljiva tudi zaradi ponudbene cene, ki je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu, kar naj bi naročnik ugotovil na podlagi poizvedbe pri drugih občinah, v katerih so cene drugih prevoznikov kar trikrat nižje od povprečne ponudbene cene vlagatelja.

Vlagatelj je 23.7.2008 na Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo, v kateri v celoti prereka naročnikovo odločitev o zavrženju njegovega zahtevka za revizijo. Vlagatelj navaja, da se naročnik ne bi smel sklicevati na stališče druge občne seje Državne revizijske komisije, saj je bilo to v praski večkrat spremenjeno. Po navedbah vlagatelja je Državna revizijska komisija v primerih, ko je vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjeval neenakopravno obravnavanje ponudnikov (kot je to navajal tudi vlagatelj v predmetni zadevi), dopustila presojo pravilnosti ponudbe tudi izbranega ponudnika. Zato po mnenju vlagatelja ponudbena cena v ponudbi izbranega ponudnika ne more predstavljati procesne predpostavke za zavrženje, temveč je stvar vsebinske presoje v zvezi s vprašanjem, ali je ponudba popolna ali ne. Vlagatelj še izpostavlja, da je naročnik v spornem sklepu o zavrženju zahtevka za revizijo navedel nova dejstva, ki se nanašajo na nesprejemljivost vlagateljeve ponudbe zaradi ponudbene cene, ki naj bi bila višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu, in ki jih v odločitvi o dodelitvi naročila ni navajal. Vlagatelj ta nova dejstva izpodbija z več argumenti, poleg tega pa vlagatelj izpostavlja, da je naročnik vsebinsko presojal pravilnost vlagateljeve ponudbe, kar pomeni, da ni imel podlage za izdajo sklepa o zavrženju. Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi in razveljavi naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo ter vlagatelju prizna stroške postopka.

Po pozivu Državne revizijske komisije z dne 24.7.2008 je naročnik 31.7.2008 Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v predmetni zadevi.

Državna revizijska komisija je 5.8.2008 od naročnika prejela prvo pripravljalno vlogo naročnika v pritožbenem postopku, s katero opozarja na nepravilnost vlagateljevih izvajanj v pritožbi.

Po pregledu dokumentacije je Državna revizijska komisija odločila, da je pritožba utemeljena, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V konkretnem pritožbenem postopku je spor med strankama glede vprašanja vlagateljeve aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo z dne 19. 6. 2008. Naročnik meni, da vlagatelj nima aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, saj je bila njegova ponudba zakonito spoznana za nesprejemljivo, vlagatelj pa nasprotno meni, da je za vložitev zahtevka za revizijo aktivno legitimiran.

Aktivno legitimacijo v revizijskih postopkih opredeljuje 9. člen ZRPJN, ki v prvem odstavku določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Iz citirane določbe ZRPJN izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) izkazana realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika). Aktivno legitimirana oseba iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN z vložitvijo zahtevka za revizijo zavaruje svoj pravni položaj, ne more pa uveljavljati objektivnih naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki ne vplivajo neposredno na njen pravni položaj oziroma ji ne morejo povzročiti konkretne škode. Zato mora oseba, da bi se ji priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, poleg interesa za dodelitev naročila (ki se praviloma kaže v predložitvi ponudbe ali v določenih primerih že v dvigu razpisne dokumentacije oziroma registraciji za določeno dejavnost, ki je predmet naročila) izkazati tudi, da je zatrjevana kršitev vplivala na njen pravni položaj tako, da ji je ali da bi ji lahko zaradi tega nastala škoda.

Med strankama pritožbenega postopka ni sporno, da vlagatelj izkazuje interes za dodelitev naročila, saj je predložil ponudbo, vendar si stranki nista edini v tem, ali je vlagatelj izpolnil drug pogoj, vezan na priznanje aktivne legitimacije: ali je verjetno izkazal, da mu je bila ali da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Kot izhaja iz naročnikove odločitve o oddaji naročila z dne 6. 6. 2008, je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrgel kot nesprejemljivo, saj naj bi cene iz njegove ponudbe v posameznih sklopih bistveno presegle zagotovljene vrednosti po posameznih sklopih, ki so bile določene v sklepu o začetku postopka oddaje javnega naročila, prav tako pa naj bi cene presegale cene, ki veljajo kot normalne za avtobusne prevoze na trgu.

Z vpogledom v vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 19. 6. 2008 gre ugotoviti, da vlagatelj v njem zatrjuje, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je njegovo ponudbo kot nesprejemljivo zavrnil, saj naj bi bile vrednosti posameznih sklopov le orientacijske in ne zagotovljene, kot to izhaja iz obrazložitve naročnikove odločitve o izbiri ponudnika. Zaradi navedenega naročnik ni smel zavrniti vlagateljeve ponudbe kot nesprejemljive v celoti. Torej gre razumeti, da vlagatelj zatrjuje sprejemljivost svoje ponudbe in da bi jo moral naročnik presojati glede na orientacijske vrednosti posameznih sklopov in ne z vidika zagotovljenih sredstev za celotno javno naročilo. Po mnenju vlagatelja naročnik tudi ni dokazal, da njegova ponudba presega tržno ceno. Vlagatelj nadalje zatrjuje tudi neenakopravno obravnavo s strani naročnika ter neprimernost ponudbe izbranega ponudnika.

Iz zgoraj navedenih revizijskih navedb vlagatelja Državna revizijska komisija zaključuje, da ni nesporno, da je vlagateljeva ponudba nesprejemljiva, kot to zatrjuje naročnik, ampak je iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj izkazal aktivno legitimacijo za vložitev svojega zahtevka za revizijo z dne 19.6.2008. Poleg že nesporno izkazanega interesa za dodelitev naročila vlagatelj izkazuje tudi realno stopnjo verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev. V kolikor bi se namreč v postopku vsebinske presoje vlagateljevega zahtevka za revizijo ugotovilo, da vrednosti posameznih sklopov, kot so določene v sklepu o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ne predstavljajo zagotovljenih sredstev, ampak samo orientacijske vrednosti sklopov, naročnik ponudbe vlagatelja v posameznih sklopih glede na 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ne bi mogel označiti kot nesprejemljive. Poleg tega bi tudi v sklopih, v katerih je sodeloval izbrani ponudnik, vlagatelj (sledeč odločitvi o oddaji naročila z dne 6.6.2008) imel možnost biti izbran kot najugodnejši ponudnik, če bi se ugotovilo, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna (ob predpostavki, da bi naročnik naročilo oddal). Ravno tako bi že morebitna ugotovitev o naročnikovi neenakopravni obravnavi vlagatelja zaradi sodelovanja v vseh sklopih v primerjavi z izbranim ponudnikom, ki je oddal ponudbo le za nekaj sklopov, opravičevala aktivno legitimacijo vlagatelja za vodenje revizijskega postopka. V primeru, če bi se s tem povezane revizijske navedbe izkazale za utemeljene, bi to pomenilo, da je naročnik ustvaril okoliščine, ki pomenijo nedopustno razlikovanje ponudnikov. Zatrjevane kršitve vlagatelja bi torej lahko bistveno vplivale na njegov pravni položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in bi, če vlagatelj ne bi imel možnosti njihove odprave v postopku pravnega varstva lahko povzročile tudi škodo, ki bi se kazala v morebitni nepridobitvi posla, ki je predmet javnega naročila.

Nadalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v sklepu, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije iz 9. člena ZRPJN zavrgel, tudi vsebinsko obravnaval nekatere od revizijskih navedb, ki jih je v zahtevku za revizijo izpostavil vlagatelj. Tako je naročnik v obrazložitvi sklepa z dne 14.7.2008 pojasnil, zakaj je vlagateljeva ponudba nesprejemljiva. Ker je vprašanje utemeljenosti vlagateljevih argumentov stvar meritorne presoje zahtevka za revizijo, ne pa procesnega ravnanja, bi moral naročnik ob ugotovitvi, da so vlagateljevi argumenti neutemeljeni, zahtevek za revizijo v tem delu le zavrniti (16. člen ZRPJN), ne pa ga zavreči zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije.

Ob vsem navedenem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pritožba vlagatelja utemeljena in naročnik njegovega zahtevka za revizijo z dne 19.6.2008 iz razlogov, ki jih navaja v svojem sklepu z dne 14.7.2008, ni bil upravičen zavreči.

Upoštevajoč zgornja dejstva je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alinee drugega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljevi pritožbi ugodila in je razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka, kot izhaja iz sklepa z dne 14.7.2008.

Naročnik mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku, z dne 19.6.2008, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v pritožbi zahteval tudi povrnitev stroškov, in sicer 2000 odvetniških točk za sestavo pritožbe, 2% za materialne stroške ter 20% DDV.

Skladno z določili prvega odstavka 154. člena ZPP, v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, mora stranka, ki v pravdi ne uspe, nasprotni stranki in njenemu intervenientu povrniti stroške. Skladno s 155. členom ZPP pri odločanju o tem, kateri stroški naj se povrnejo stranki, upošteva sodišče samo tiste stroške, ki so bili potrebni za pravdo. O tem, kateri stroški so bili potrebni in koliko znašajo, odloči sodišče po skrbni presoji vseh okoliščin. Če je predpisana tarifa za nagrade odvetnikov ali za druge stroške, se taki stroški odmerijo po tarifi.

Ker je Državna revizijska komisija odločala o vlagateljevi pritožbi in je slednji tudi ugodila, je na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN ter skladno s 155. členom ZPP vlagatelju glede na višino spora priznala strošek za sestavo pritožbe v protivrednosti 2000 odvetniških točk po Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, kar znaša 1.101,60 â??, ter materialne stroške v višini 2% od protivrednosti 1000 točk in 1% nad vrednostjo 1000 točk po Odvetniški tarifi, vse povečano za 20% DDV, kar znaša 16,52 â??. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava presežka nad priznanimi stroški, saj glede na vrednost spora podlage za priznanje le-tega v Odvetniški tarifi ni najti.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pritožbenega postopka v skupni višini 1.118,12 â??, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Naročnik je v pritožbeni postopek priglasil stroške za sestavo pripravljalne vloge v višini 3000 točk po odvetniški tarifi, 100 točk za konferenco s stranko, 400 točk za analizo zadeve, 2% za materialne stroške in 20% DDV.

V skladu s 6. odstavkom 22. člena ZRPJN in upoštevajoč prvi odstavek 154. člena ZPP (v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), po katerem mora stranka, ki v pravdi ne uspe, nasprotni stranki in njenemu intervenientu povrniti stroške, je Državna revizijska komisija odločila, da naročniku kot stranki, ki v predmetnem pritožbenem postopku ni uspela, zavrne zahtevo za povrnitev priglašenih stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 07.08.2008

Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Odvetniška pisarna Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana
- Odvetnik dr. Aleksij Mužina, Hacquetova 8, Ljubljana
- Avtoprevozništvo Martin Frelih s.p., Goropeke 10, Žiri
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana