018-095/2008 Občina Loška dolina

Številka: 018-095/2008-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/2004, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po predsedniku Državne revizijske komisije Samu Červeku članu Jožefu Kocuvanu in članici Sonji Drozdek-šinko, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Gradnja kanalizacijskega omrežja in obnova vodovodnega omrežja v naselju Vrhnika pri Ložu", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo Splošno gradbeno podjetje Slovenija ceste Tehnika Obnova d.d., Slovenska 56, Ljubljana in Cestno podjetje Ljubljana d.d., Stolpniška 10, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Loška dolina, Cesta Notranjskega odreda 2, Stari trg pri Ložu (v nadaljevanju: naročnik), dne 6.8.2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je vsebovana v dokumentu Obvestilo naročnika o oddaji javnega naročila, št. 430-7/2008-5, z dne 24.6.2008.


2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5005 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 5.5.2008, pod št. objave JN3373/2008, objavil Obvestilo o naročilu - Gradnje za javno naročilo "Gradnja kanalizacijskega omrežja in obnova vodovodnega omrežja v naselju Vrhnika pri Ložu" po odprtem postopku. Dne 24.6.2008 je naročnik izdal Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral Komunalno podjetje Logatec d.o.o., Tržaška cesta 27, Logatec (v nadaljevanju izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 7.7.2008 pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja naročnikovi odločitvi. Vlagatelj na podlagi 49. člena ZJN-2 naročnika opozarja na neobičajno nizko ceno pri ponudbi izbranega ponudnika, zaradi katere naj bi bila po njegovem stališču izvedba predmetnega javnega naročila otežena oziroma onemogočena. Po vlagateljevih zatrjevanjih bi moral naročnik izvesti postopek preverjanja neobičajno nizke cene in takšno ponudbo izločiti. Ker pa naročnik tega ni storil je kršil določbo 7. člena in 9. člena ZJN-2, oz. načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki. Vlagatelj pri tem prav tako opozarja na kalkulacijo ponudbe izbranega ponudnika, pri kateri je do končne ponudbene vrednosti 753.573,48 EUR prišel le na način, da je znižal porabljeni material, kajti na drugačen način se ponudbene vrednosti izbranega ponudnika po vlagateljevem mnenju ne da dobiti. Cene strojev in delovne sile se namreč ne da znižat, tako da je mogoče radikalno znižati le porabo materiala, in sicer skoraj na ničlo. Poleg tega je izbrani ponudnik v svoji ponudbeni dokumentaciji priložil zgolj seznam kadrov z imeni in priimki ter navedbo izobrazbe, ni pa navedel njihovih strokovnih kvalifikacij in delovnih izkušenj pri gradnjah, zaradi česar je ponudba izbranega ponudnika nepopolna. Nadalje je vlagatelj v nasprotju z 11. točko 8. člena Navodil za izdelavo ponudbe kot dokaz za izpolnjevanje tehničnih sposobnosti predložil zgolj referenčno listo, ne pa tudi referenc, ki bi bile ustrezno potrjene s strani naročnikov oz. investitorjev. Poleg tega gre pri referencah "obnova vodovodnih hišnih pripomočkov v Logatcu, vključitvi vrtin v Cuntovi grapi-II faza v Logatcu in pri kanalizacijskih priključkih v Logatcu" za interno realizacijo izbranega ponudnika, kar se po vlagateljevem mnenju nikakor ne more šteti za referenčna dela, saj jih niti ni mogoče preveriti. Tako je ponudnik navedel zgolj referenčna dela v višini 976.005,57 EUR brez ustrezno potrjenih referenc, zaradi česar je njegova ponudba tudi iz tega razloga nepopolna. Vlagatelj v nadaljevanju še opozarja na neustrezno predložitev izjave banke v skladu z razpisno dokumentacijo. Banka po vlagateljevih navedbah ni izdala izjave v skladu z 2. in 3. točko 10. člena razpisne dokumentacije, ki mora biti abstraktna in nepogojna. Banka je namreč dala izjavo, da bo organom odločanja šele predlagala izdajo bančne garancije na osnovi predložitve pogodb ter v skladu s poslovno politiko banke in ne da bo zahtevani bančni garanciji tudi izdala. Na podlagi navedenega vlagatelj meni, da je izbrana ponudba formalno nepopolna in je ni mogoče dopolnjevati v postopku pravnega varstva, kajti institut dopolnjevanja ponudb je institut prava javnih naročil in ne institut revizijskega postopka. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik zahtevku za revizijo ugodi ter v celoti razveljavi Obvestilo naročnika o oddaji javnega naročila št. 430-7/2008-5 z dne 24.6.2008, da podrejeno naročnik kot najugodnejšega ponudnika izbere vlagatelja zahtevka za revizijo in da se vlagatelju povrnejo stroški.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom (št. 430-7/2008-35), z dne 21.7.2008, zavrnil. Naročnik ugovarja vlagateljevemu očitku, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka, zaradi česar bi jo moral naročnik izločiti. Naročnik v zvezi s tem pojasnjuje, da določba 49. člena ZJN-2 naročniku ne nalaga dolžnosti, da takšno ponudbo izloči, temveč mu daje le možnost, da to stori. Sama določba pa je prvenstveno namenjena varstvu ponudnika, katerega ponudba je po oceni naročnika neobičajno nizka, zato tudi v konkretnem primeru ne more biti uporabljena. Pri tem naročnik še opozarja, da so vlagateljeve špekulacije glede oblikovanja cene izbranega ponudnika brezpredmetne, saj je v diskreciji ponudnika oblikovanje lastnih cen. Glede strokovnih kvalifikacij strokovnih oseb in njihovih izkušenj naročnik pojasnjuje, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil seznam oseb, ki bodo odgovorne za izvedbo javnega naročil, z njihovo izobrazbo, strokovne kvalifikacije in delovne izkušnje pa so navedene v prilogi seznama in sicer za vsako osebo posebej. V zvezi z vlagateljevim ugovorom glede referenc pa naročnik pojasnjuje, da vlagatelj v svoji ponudbi referenc ni bil dolžan predložiti, ker naročnik referenčna dela že pozna in jih je tudi že sam skladno s 1. odstavkom 78. člena ZJN-2 neposredno preveril. Glede ugovorov o internih referencah pa naročnik pojasnjuje, da ni nikjer podrobneje določil, kakšne reference je potrebno sploh predložiti. Naročnik v nadaljevanju v zvezi z zahtevo glede bančne garancije navaja, da v razpisni dokumentaciji ni bilo obrazca, na katerega vsebino bi bili ponudniki vezani, zaradi česar tudi izjava banke v ponudbi izbranega ponudnika v celoti ustreza zahtevam. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 22.7.2008, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom z dne 25.7.2008, ki ga je Državna revizijska komisija prejela 28.7.2008, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN in v skladu s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je med strankama sporno, ali je ponudba izbranega ponudnika popolna.

Glede vlagateljevega ugovora, da ima ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizko ceno in da bi moral naročnik po postopku preverjanja takšno ponudbo izločiti, je Državna revizijska komisija sledila ugotovitvi naročnika, ki zatrjuje, da je določba 49. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, v nadaljevanju ZJN-2) prvenstveno namenjena varstvu ponudnika, katerega ponudba je po oceni naročnika neobičajno nizka, in ne varstvu vlagatelja, ki iz omenjenega razloga takšno ponudbo izpodbija. Naročnik namreč lahko takšno ponudbo izloči iz nadaljnjega ocenjevanja, vendar le pod pogojem, da ima ponudnik možnost dokazovanja, da njegova ponudba kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila (2. odstavek 49. člena ZJN-2). Določba 49. člena je torej namenjena predvsem varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" ter jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, ki je predpisan v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ceni (ponudbi) utemeljen. Nasprotno velja, če naročnik določene ponudbe, ki naj bi bila neobičajno nizka, nima namena zavrniti, potem postopka na podlagi 49. člena ZJN-2 ne izvede. Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru ne gre za položaj iz 49. člena ZJN-2, saj naročnik ponudbe izbranega ponudnika iz tega razloga ne želi zavrniti, ampak jo želi sprejeti kot najugodnejšo izmed vseh ostalih prispelih (popolnih) ponudb. Iz predložene dokumentacije postopka oddaje predmetnega javnega naročila je sicer razvidno, da je naročnik od izbranega ponudnika zahteval obrazložitev njegove ponudbene cene, vendar pa iz same odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila kot tudi iz naročnikove odločitve o vlagateljevem revizijskem zahtevku izhaja, da v postopku ocenjevanja prispelih ponudb cena ponudbe izbranega ponudnika pri naročniku ni vzbudila dvoma v sposobnost izbranega ponudnika za takšno ceno izvesti posel. Na podlagi navedenega gre torej sklepati, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot sprejemljivo. To pa je naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje in je Državna revizijska komisija ne more nadomestiti s svojo presojo. V konkretnem primeru naročnik torej ponudbe izbranega ponudnika glede ponudbene cene nima namena izločiti iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, temveč jo želi akceptirati.

Glede vlagateljevih ugovorov o kalkulaciji cene Državna revizijska komisija ocenjuje, da pravo javnih naročil nizkih cen na splošno ne prepoveduje, ravno tako pa je ne prepoveduje niti konkurenčno pravo. Svobodno določanje cen je ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu (prinaša dobiček ali pa vsaj zmanjšuje grozečo izgubo). Načelo obligacijskega prava o enakovrednosti dajatev je zato potrebno razumeti predvsem v tržnem pomenu: ceno določajo tržne razmere, vendar pri tem ne gre zanemariti, da je slednje omejeno s kogentnimi predpisi iz različne področne zakonodaje (npr. zakonodaja omejevanja konkurence pri kartelnih sporazumih, posrednih omejitvah in zlorabi obvladujočega položaja,..). Čeprav Državna revizijska komisija na materialno pravno podlago iz zahtevka za revizijo ni vezana (iura novit curia), bi moral vlagatelj kršitve natančneje konkretizirati in pri tem jasno navesti do katerih kršitev področne zakonodaje je z oblikovanjem ponudbene cene izbranega ponudnika sploh prišlo, ne pa zgolj pavšalno navajati, da je naročnik, s tem ko ponudbe izbranega ponudnika ni izločil, kršil načelo konkurence in enakega obravnavanja ponudnikov.

Glede predložitve bančne garancije v skladu z 2. in 3. točko 10. člena Navodil za izdelavo ponudbe Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika ugotavlja, da ta ni skladna z zahtevami iz razpisne dokumentacije. V omenjenih Navodilih je namreč jasno določeno, da mora ponudnik predložiti zahtevane izjave, in sicer originalno izjavo banke, da bo izdala garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10% pogodbene vrednosti, ki jo bo izbrani gospodarski subjekt ob podpisu pogodbe dostavil naročniku in originalno izjavo banke, da bo izdala garancijo za odpravo napak v garancijskem roku v višini 10% končne obračunske vrednosti izvedenih del, ki jo bo izbrani gospodarski subjekt dostavil naročniku ob primopredaji posla. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da ima vlagatelj prav, ko trdi, da se pri ponudbi izbranega ponudnika banka s svojo izjavo ni zavezala k izdaji obeh omenjenih garancij. Banka je marveč le izjavila, da bo organom odločanja predlagala v odobritev izdajo garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in za odpravo napak v garancijskem roku, kar je popolnoma v nasprotju z zahtevami iz Navodil za izdelavo ponudbe. Državna revizijska komisija pri tem v celoti zavrača naročnikova zatrjevanja, da je predložena izjava banke pravilna, in sicer iz razloga, ker v razpisni dokumentaciji ni bilo obrazca, na katerega vsebino bi bili ponudniki vezani. Ponudniki na formo izjave v obravnavanem primeru res niso bili vezani, vendar pa so jih zavezovale naročnikove vsebinske zahteve (določene v Navodilih za izdelavo ponudbe), ki pa v obravnavanem primeru niso izpolnjene. Kajti pri zahtevani izjavi se mora banka zavezati, da bo bančno garancijo izdala, ne pa da bo šele predlagala organom odločanja v odobritev izdajo garancije. Pri slednjem primeru je namreč še negotovo, ali bo banka zahtevano garancijo v primeru podpisa pogodbe sploh izdala ali ne, kar pa je v popolnem nasprotju z naročnikovo prvotno zahtevo. Zaveza za izdajo bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in odpravo napak v garancijskem roku predstavlja dokument oz. zavarovanje, ki mora namreč obstajati in garantirati izdajo zahtevanih bančnih garancij že v času, ko je ponudba predložena in ves čas njene veljavnosti. Iz navedenega je sicer mogoče zaključiti, da bančna garancija kot dokument sicer predstavlja del ponudbene dokumentacije in bi jo v primeru, ko jo je ponudnik "pozabil" predložiti, lahko naknadno predložil, vendar le tako, da bi naknadno predložil zgolj dokument, ki je obstajal in jamčil zahtevana zavarovanja že v času vložitve ponudbe. Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru sicer ugotavlja (kar pa na samo odločitev ne vpliva), da je izbrani ponudnik (z dopisom 15.7.2008) naknadno predložil zahtevano bančno garancijo (datirano na 15.7.2008), vendar je takšno dopolnjevanje ponudbe v teku revizijskega postopka povsem nedopustno, saj na eni strani vlagatelju onemogoča pravno varstvo zoper tovrstno ravnanje izbranega ponudnika, na drugi strani pa ima učinek spreminjanja nepravilne ponudbe v pravilno. Zato v obravnavanem primeru o formalni nepopolni ponudbi ne moremo govoriti, saj je izbrani ponudnik prvotno izjavo banke že predložil, vendar pa ta postavljenih zahtev ne izpolnjuje. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kršil 1. odstavek 80. člena ZJN-2 s tem, ko iz faze ocenjevanja postopka oddaje predmetnega javnega naročila nepopolne ponudbe izbranega ponudnika ni izločil, zaradi česar je bilo potrebno v nadaljevanju vlagateljevem zahtevku za revizijo ugoditi.

Državna revizijska komisija zaradi razveljavitve naročnikovega obvestila o oddaji naročila št. 430-7/2008-5, z dne 24.6.2008, s čimer je vlagatelj svoje pravno varstvo že dosegel, nadaljnjih zatrjevanih kršitev v nadaljevanju ni presojala.

Vlagatelj je priglasil stroške v višini 5000 EUR za takso in 10 EUR za stroške tiskanja ter poštnine. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, je Državna revizijska komisija skladno s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN, ki po načelu uspeha povrnitev stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, vlagateljevi zahtevi po povrnitvi stroškov revizijskega zahtevka ugodila.

Tako je Državna revizijska komisija na podlagi določbe 6. odstavka 22. člena ZRPJN, vlagatelju priznala naslednje stroške, nastale v zvezi s postopkom revizije, in sicer: za takso 5000 EUR in poštnino ter kopiranje v višini 5 EUR (stroški poštnine so razvidni iz ovojnic kuvert). Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne. Vlagatelj namreč ni izkazal stroškov kopiranja, zaradi česar jih Državna revizijska pri presoji stroškov tudi ni upoštevala.

Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5007 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 6.8.2008.


Samo Červek, univ. dipl. prav.
Predsednik Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Občina Loška dolina, Cesta Notranjskega odreda 2, Stari trg pri Ložu,
- SCT d.d. Slovenska 56, Ljubljana,
- Komunalno podjetje Logatec d.o.o., Tržaška cesta 27, Logatec,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, Ljubljana.