018-089/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-089/2008-18

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana kot člana senata in članice Sonje Drozdek šinko kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo revizije postopka javnega naročanja za nadgradnjo proge Pragersko-Ormož-Murska Sobota; odsek Ptuj-Mekotnjak po pritožbi, ki sta jo vložila vlagatelja Alpine Bau GmbH, Alte Bundesstrasse 10, Wals bei Salzburg, Avstrija in Cestno podjetje Maribor, družba za gradnjo in vzdrževanje cest, d. d., Iztokova ulica 30, Maribor, ki ju zastopa odvetnik Marko Rogl, Dalmatinova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 16. 7. 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. 4111-5/2008zp74 z dne 18. 6. 2008.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s 16. členom ZRPJN.

3. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 19. 2. 2008 objavil obvestilo o naročilu objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN 1108/2008, in Uradnem listu Evropske unije z dne 20. 2. 2008, pod številko objave 2008/S 35-048218.

Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 14. 4. 2008 izhaja, da je naročnik prejel osem ponudb.

Naročnik je sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 4111-5/2008zp33 z dne 19. 5. 2008, da je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo skupnih ponudnikov Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Leonhard-Weiss-Strasse 22, Göppingen, Nemčija in CGP, cestno in gradbeno podjetje, d. d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je vlagateljevo ponudbo izločil. Vlagatelj je odločitev o oddaji javnega naročila prejel 21. 5. 2008 (razvidno iz poštne povratnice, ki jo naročnik hrani v spisu).

Vlagatelj je 26. 5. 2008 vložil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Naročnik je 29. 5. 2008 vlagatelju poslal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila št. 4111-5/2008 ZP 36 6102.

Vodilni partner iz ponudbe (tj. Alpine Bau GmbH, Alte Bundesstrasse 10, Salzburg/Wals, Avstrija) je po odvetniku vložil zahtevek za revizijo z dne 8. 6. 2008, s katerim je primarno predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, podrejeno pa razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti.

Naročnik je s sklepom št. 4111-5/2008zp74 z dne 18. 6. 2008 zahtevek za revizijo zavrgel, saj je ugotovil, da "vložnik ne izkazuje aktivne legitimacije, saj pooblaščenec vložnika nima pooblastila za zastopanje celotne skupine ponudnikov, ampak samo za glavnega ponudnika." Naročnik zato ugotavlja, da je kršen tretji odstavek 9. člena ZRPJN.

Državna revizijska komisija je po telefaksu 26. 6. 2008, nato pa še pošti 27. 6. 2008 prejela vlogo "Pritožba zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo z dne 18.06.2008, opr. št. 4111-5/2008zp74" z dne 26. 6. 2008, s katero "ALPINE Bau GmbH, Alte Bundesstrasse 10, A-5071 Salzburg/Wals, Avstrija kot vodilni partner in CESTNO PODJETJE MARIBOR družba za gradnjo in vzdrževanje cest d.d., Iztokova ulica 30, 2000 Maribor, ki ju skupaj" zastopa "odvetnik Marko Rogl, Dalmatinova 2, Ljubljana" (oziroma vlagatelj), predlaga, da Državna revizijska komisija "pritožbi ugodi in razveljavi in spremeni izpodbijani sklep št. 4111-5/2008zp74 z dne 18.06.2008 ter naročniku naloži naj odloči o zahtevku za revizijo ter vlagatelju povrne stroške predmetne pritožbe". Vlagatelj navaja, da je 9. 6. 2008 vložil zahtevek za revizijo, ki mu pomotoma ni priložil pooblastila za zastopanje partnerja v skupni ponudbi. Vlagatelj nadalje tudi "izrecno navaja, da sta vlagatelja zahtevka za revizijo družbi ALPINE Bau GmbH ter CPM, d.d. skupaj in da se izraz vlagatelj v predmetni vlogi in zahtevku za revizijo uporablja za oba ponudnika skupaj". Vlagatelj navaja, da je napako že odpravil in naročniku 26. 6. 2008 po telefaksu in s priporočeno pošto poslal "Dopolnitev zahtevka za revizijo", ki mu je predložil pooblastilo partnerja iz skupne ponudbe. Vlagatelj nadalje opisuje potek postopka javnega naročanja in revizije pred naročnikom, ponavlja, da je nastalo napako že odpravil in naročniku predložil pooblastili za zastopanje obeh skupnih ponudnikov. Vlagatelj očita, da je izpodbijana odločitev neutemeljena in nezakonita, saj bi moral naročnik z zahtevkom za revizijo ravnati kot z nepopolno vlogo in vlagatelja pozvati na dopolnitev, pri tem pa se vlagatelj sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-017/2006.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 4111-5/2008zp81 z dne 30. 6. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Z dopisom št. 018-089/2008-6 z dne 2. 7. 2008 je Državna revizijska komisija zakonito zastopnico partnerja v skupni ponudbi in vlagateljevega pooblaščenca na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN zaprosila za pojasnila glede pooblastila odvetniku z dne 6. 6. 2008.

Državna revizijska komisija je 4. 7. 2008 prejela dopis z dne 3. 7. 2008, s katerim je zakonita zastopnica partnerja v skupni ponudbi pojasnila, da je pooblastilo odvetniku podpisal v imenu zakonite zastopnice svetovalec direktorja, ki je bil pooblaščen za podpisovanje dokumentov v času njene odsotnosti in da je ta pooblastilo podpisal skladno s podeljenimi pristojnostmi. V izogib kakršnimkoli nejasnostim zakonita zastopnica partnerja v skupni ponudbi tudi izrecno podaja odobritev podpisa odvetniku in vsem dejanjem, ki jih je odvetnik opravil na podlagi podanega pooblastila.

Državna revizijska komisija je po telefaksu 7. 7. 2008, nato pa še pošti 8. 7. 2008 prejela "Vlogo vlagatelja - predložitev izjave direktorice družbe CPM, d.d." z dne 6. 7. 2008, s katero je odvetnik ob spremnem dopisu predložil še izjavo zakonite zastopnice partnerja v skupni ponudbi, ki jo je Državna revizijska komisija že prejela 4. 7. 2008.

Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-089/2008-8 z dne 7. 7. 2008 osebo, ki je v imenu vodilnega partnerja v skupni ponudbi pooblastila odvetnika, pozvala na predložitev ustreznega pooblastila.

Državna revizijska komisija je po telefaksu 11. 7. 2008, nato pa še pošti 14. 7. 2008 prejela "Vlogo vlagatelja - predložitev pooblastila in izjave družbe Alpine Bau GmbH" z dne 11. 7. 2008, s katero je odvetnik ob spremnem dopisu predložil še pooblastilo (skupaj z overjenim prevodom), da ima oseba, ki je v imenu vodilnega partnerja v skupni ponudbi pooblastila odvetnika, ustrezna upravičenja, in vlogo "odgovor na sklep številka 018-089/2008 z dne 7.7.2008" z dne 9. 7. 2008 (skupaj z overjenim prevodom), s katero zakonita zastopnika vodilnega partnerja v skupni ponudbi med drugim izjavljata, da ima oseba, ki je v imenu vodilnega partnerja v skupni ponudbi pooblastila odvetnika, pravico zastopanja in da ima dovoljenje za pooblaščanje tretjih oseb, poleg tega pa vodilni partner ponovno potrjuje odobritev pooblastila odvetniku za vsa dejanja, ki jih je opravil in jih bo še opravil na podlagi podeljenega pooblastila.

Državna revizijska komisija je po telefaksu 15. 7. 2008, nato pa še po pošti 16. 7. 2008 prejela popravka uradnih prevodov, predloženih k "Vlogi vlagatelja - predložitev pooblastila in izjave družbe Alpine Bau GmbH" z dne 11. 7. 2008.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pritožba utemeljena, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Postopek revizije se začne z vložitvijo zahtevka za revizijo (12. člen ZRPJN). Zahtevek za revizijo je tako mogoče označiti za vlogo, s katero želi upravičena oseba po ZRPJN (9. člen ZRPJN) začeti postopek pravnega varstva zoper kršitve naročnika v postopku javnega naročanja (gl. 1. člen ZRPJN ter 3., 4. in 5. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN).

Temeljno pravilo glede aktivne legitimacije vlagatelja v postopku revizije (prvi odstavek 9. člena ZRPJN) je v primeru nastopanja s skupno ponudbo (v postopku javnega naročanja) "nadgrajeno" s pravilom iz tretjega odstavka 9. člena ZRPJN, ki določa, da "[v] primeru, da vložijo zahtevek za revizijo osebe, ki so ali nameravajo predložiti skupno ponudbo, lahko zahtevek za revizijo vložijo le vse osebe skupaj". ZRPJN s tem "dodatnim pravilom" zahteva, da skupni ponudniki izkažejo konsenz (torej soglasje) glede uveljavljanja pravnega varstva. ZRPJN želi preprečiti položaje, v katerih bi lahko eden izmed članov ali (le) nekateri člani skupine ponudnikov, ki je predložila skupno ponudbo, uvedli revizijski postopek, čeprav bi bilo to v nasprotju z voljo drugih članov skupine ponudnikov. Ker ZRPJN ne določa izrecno, na kakšen način morajo skupni ponudniki izkazati, da zahtevek za revizijo vlagajo "vse osebe skupaj" (da je torej njihovo ravnanje usklajeno in da gre pri tem za njihovo skupaj izraženo voljo), je treba šteti, da mora v tem smislu zadoščati vsako dejanje (vseh) skupnih ponudnikov, iz katerega je mogoče nedvomno razbrati njihovo (skupno) voljo. Manifestacija konsenza za vložitev zahtevka za revizijo med skupnimi ponudniki se torej lahko izkazuje na različne načine.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v postopku javnega naročanja obravnaval tudi ponudbo, ki sta jo predložila Alpine Bau GmbH, Alte Bundesstrasse 10, Wals bei Salzburg, Avstrija (kot vodilni ponudnik v ponudbi skupine ponudnikov) in CPM, d. d., Iztokova ulica 30, Maribor (kot ponudnik v ponudbi skupine ponudnikov) (gl. vlagateljevo ponudbo, stran z zaporedno številko 4, obrazec 5.1 Obrazec ponudbe). Tako je mogoče ugotoviti, da sta ta ponudnika predložila skupno ponudbo. Tem dejstvom vlagatelj v pritožbi tudi ne oporeka. Da bi lahko uspešno uveljavljala pravno varstvo (obravnava zahtevka za revizijo), sta morala ponudnika torej izkazati konsenz za vložitev zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je vpogledala v zahtevek za revizijo, pri tem pa je ugotovila, da je v njem navedeno, da je "[v]lagatelj: ALPINE Bau GmbH, Alte Bundesstrasse 10, A-5071 Salzburg/Wals, Avstrija, ki ga zastopam odvetnik Marko Rogl â??". Iz teh podatkov (skladno s 1. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN mora vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer med drugim tudi navesti "naziv vlagatelja") je razvidno, da je bil v zahtevku za revizijo naveden le eden izmed članov v skupni ponudbi (torej bi bilo mogoče šteti, da so bili podatki o vlagatelju v trenutku zavrženja zahtevka za revizijo pomanjkljivi), razvidno pa je tudi, da je zahtevek za revizijo vložil pooblaščenec (odvetnik).

Dejstvo, da je bil v zahtevku za revizijo kot vlagatelj naveden le eden izmed ponudnikov iz skupne ponudbe, ne bi moglo vplivati na neposredno zavrženje zahtevka za revizijo. Namreč, Državna revizijska komisija se je že (npr. št. 018-017/2006, 018-096/2006) opredelila, da je tak zahtevek za revizijo mogoče obravnavati kot nepopolno vlogo.

V postopku revizije (kot tudi pritožbe) vlagatelji lahko dejanja opravljajo po pooblaščencih. Taka možnost izhaja iz smiselne uporabe določbe Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 - ZPP-UPB3, 101/2007 âˆ" odl. US: Up-679/06-66, U-I-20/07, 102/2007 âˆ" odl. US: Up-2089/06-31, U-I-106/07, 45/2008, 62/2008 - skl. US: U-I-275/06-7, Up-811/07-7; v nadaljevanju: ZPP) [skladno s petim odstavkom 3. člena ZRPJN - ker ZRPJN ne ureja vprašanja zastopanja (po pooblaščencih)], in sicer prvega odstavka 86. člena ZPP, ki določa, da "[s]tranke smejo opravljati pravdna dejanja osebno ali po pooblaščencu, vendar pa lahko sodišče zahteva od stranke, ki ima pooblaščenca, naj se pred sodiščem sama izjavi o dejstvih, ki jih je treba ugotoviti v pravdi". Ob tem je treba tudi spomniti, da pooblaščenca ni mogoče šteti kot stranko (postopka revizije). Če vlagatelja v postopku revizije zastopa fizična oseba, je glede na posebnosti postopka revizije treba 87. člen ZPP v skladu s petim odstavkom 3. člena ZRPJN smiselno uporabiti na način, da je lahko pooblaščenec v postopku revizije vsak, ki izpolnjuje pogoje iz prvega odstavka 87. člena ZPP (kdor je popolnoma poslovno sposoben) (npr. št. 018-347/2005). Iz odločitev Državne revizijske komisije (npr. št. 018-370/2005, 018-237/2006, 018-476/2006, 018-027/2007, 018-228/2007, 018-086/2008) je mogoče ugotoviti, da vlagatelje pogosto zastopajo odvetniki. Odvetniki so torej pooblaščenci vlagateljev, svoje upravičenje za zastopanje pa izkazujejo s pooblastilom. Dejanja, ki jih opravi pooblaščenec v mejah pooblastila, imajo enak pravni učinek, kakor če bi jih opravila sam vlagatelj (smiselna uporaba 92. člena ZPP). "Pooblaščenec mora predložiti pooblastilo â?? pri prvem pravdnem dejanju" (prvi odstavek 98. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN). "Če pooblaščenec v roku, ki ga je določilo sodišče, ne predloži pooblastila za vložitev tožbe ali pravnega sredstva, sodišče tožbo oziroma pravno sredstvo zavrže" (četrti odstavek 98. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN). Tudi dejstvo, da je k zahtevku za revizijo bilo predloženo le eno pooblastilo (le pooblastilo vodilnega ponudnika v ponudbi skupine ponudnikov), ne bi moglo vplivati na neposredno zavrženje zahtevka za revizijo. V skladu z ZPP (v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) je določene napake v zvezi z zastopanjem (zato tudi v postopku po ZRPJN) mogoče odpraviti. Iz ZPP (v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) pa je tudi razvidno, kakšno mora biti ravnanje sodišča (smiselno v postopku revizije: naročnika), ko ugotovi, da k vlogi (tj. zahtevku za revizijo) pooblaščenec ni predložil pooblastila (četrti odstavek 98. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN). Tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije (gl. Pravna mnenja št. II 796; v: A. Galič in drugi, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana, 2005, str. 408) je štelo, da "[v]loga, ki jo podpiše pooblaščenec, vendar ne predloži pooblastila, â??, formalno ni popolna, zato je treba upoštevati pravila o ravnanju z nepopolnimi vlogami".

Iz predhodno navedenega je razvidno, da pomanjkljivost, ki jo je v odločitvi o zahtevku za revizijo št. 4111-5/2008zp74 z dne 18. 6. 2008 kot utemeljitev odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo navedel naročnik, ne predstavlja razloga, zaradi katerega bi lahko naročnik zavrgel zahtevek za revizijo, ne da bi pred tem opravil poziva na dopolnitev zahtevka za revizijo oziroma odpravo pomanjkljivosti. Zahtevek za revizijo s pomanjkljivostjo, ki jo je ugotovil naročnik, je mogoče šteti za nepopolno vlogo, oziroma je takšen procesni položaj primerljiv s položajem, ki nastane, če je vloga stranke nepopolna, zaradi česar bi moral naročnik skladno z 273. členom ZPP (ki napotuje na 81., 87. in 108. člen ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN vlagatelja najprej pozvati, naj dopolni nepopolno vlogo (tj. nepopolni zahtevek za revizijo), zahtevek za revizijo pa bi lahko zavrgel v primeru, da ga ta ne bi dopolni pravočasno (ali pravilno).

Naročnik v obravnavanem primeru tako ni preverjal tega, ali v sferi ponudnikov v skupni ponudbi obstaja konsenz glede uveljavljanja pravnega varstva. Naročnik zahtevka za revizijo torej ni preizkusil v skladu z namenom tretjega odstavka 9. člena ZRPJN.

Iz naknadno predloženega pooblastila (z dne 6. 6. 2008) za ponudnika v ponudbi skupine ponudnikov, pa tudi vlog, ki jih je Državna revizijska komisija prejela v postopku s pritožbo (da bi lahko obravnavala pritožbo), izhaja, da v sferi ponudnikov v skupni ponudbi (torej v sferi vlagatelja) nesporno obstaja konsenz glede uveljavljanja pravnega varstva z vložitvijo zahtevka za revizijo. In zato tudi morebitna pomota (odvetnik namreč navaja, da vlagatelj manjkajočega pooblastila pomotoma ni predložil) ali celo površnost pred izvedbo postopka za dopolnitev zahtevka za revizijo ne bi mogla utemeljiti naročnikovega ravnanja z zahtevkom za revizijo. Iz vlog, predloženih v postopku pravnega varstva, pa je tudi razvidno, da sta se ponudnika v skupni ponudbi odločila, da (bo)sta pravno varstvo uveljavljala po odvetniku, česar jima tudi ni mogoče odreči. Tako je mogoče šteti, da je konsenz za vložitev zahtevka za revizijo mogoče manifestirati tudi na način, da ponudniki, ki predložijo skupno ponudbo, pooblastijo odvetnika, da bo v njihovem imenu in za njihov račun uveljavljal pravno varstvo. Pa nenazadnje vlagatelj v pritožbi tudi zatrjuje, da je treba pojem vlagatelja, ki ga je uporabil v zahtevku za revizijo, razumeti kot oba člana skupne ponudbe.

Ker je naročnik opustil predpisana ravnanja, izpodbijana odločitev pa temelji na tej opustitvi, je treba naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo šteti kot neskladno z ZRPJN, zaradi česar je Državna revizijska komisija pritožbi na podlagi tretje alinee drugega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. 4111-5/2008zp74 z dne 18. 6. 2008.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s 16. členom ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v pritožbi priglasil "stroške predmetne pritožbe v višini, ki jo določa Odvetniška tarifa".

Ker vlagatelj ni opredeljeno navedel stroškov (gl. drugi odstavek 163. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN oziroma peti odstavek 22. člena ZRPJN), katerih povrnitev zahteva, se zahteva za njihovo povrnitev skladno z 22. členom ZRPJN zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 16. 7. 2008

Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije
















Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor,
- odvetnik Marko Rogl, Dalmatinova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Leonhard-Weiss-Strasse 22, 73037 Göppingen, Nemčija,
- CGP, d. d., Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.