018-085/2008 KOMUNALA KOPER, d.o.o. - s.r.l.

Številka: 018-085/2008-7

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 in 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata in članic Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Izgradnjo sekundarne fekalne kanalizacije s hišnimi priključki in rekonstrukcija vodovoda v naselju šmarje", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila vlagatelja skupne ponudbe PANMEA d.o.o., šmarje 104, šmarje in DUME-TRADE d.o.o., Obala 123, Lucija, Portorož, ki ju zastopa Odvetniška družba Ferfolja, Ljubič in partnerji, o.p., d.n.o., Slomškova ulica 17, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika KOMUNALA KOPER, d.o.o. - s.r.l., Ulica 15. maja 4, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 7. 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 23. 5. 2008 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj je dolžan vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi za "Izgradnjo sekundarne fekalne kanalizacije s hišnimi priključki in rekonstrukcija vodovoda v naselju šmarje" objavil na portalu javnih naročil dne 29. 2. 2008 pod št. objave JN1463/2008.

Naročnik je dne 6. 5. 2008 sprejel odločitev, št. RI-49, da se javno naročilo ne odda nobenemu ponudniku.

Vlagatelj je z vlogo z dne 23. 5. 2008 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je zahteval odpravo odločitve naročnika o oddaji naročila ter pravilno izvedbo postopka dopustne dopolnitve formalno nepopolne ponudbe in sprejem ustrezne odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj je najprej izpostavil nejasnost glede uporabe zakona pri vodenju postopka. Dalje je v zvezi z ugotovljenimi nepravilnostmi njegove ponudbe navedel, da bi ga moral naročnik zaradi očitanih pomanjkljivosti (razen računskih napak) pozvati k dopolnitvi ponudbe. Slednja dopolnitev ne bi spreminjala cene in ponudbe v okviru meril ter prav tako v delu, ki se veže na tehnične specifikacije, oz. tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, saj je bila edino ponudba vlagatelja sprejemljiva. Glede računskih napak je vlagatelj navedel, da je naročnik v razpisno dokumentacijo vključil obrazec II.4. Obrazec izjave o popravku računskih napak, s katerim se pooblašča naročnika, da sam popravi seštevke v ponudbenem predračunu. Zato bi po mnenju vlagatelja moral naročnik sam popraviti seštevke in ponudbo obravnavati kot pravilno z upoštevanjem teh popravkov. Sicer pa se vlagatelj ni strinjal v celoti z očitanimi računskimi napakami in je zahteval, da naročnik natančno prikaže, kako je prišel do ugotovitve teh napak in vlagatelju omogoči potrditev posameznih popravkov. Vlagatelj je dalje ugotovil, da bi moral naročnik za manjkajoče postavke v ponudbenem predračunu, ki se nanašajo na "vodovodni priključek - osnovna šola", kjer vlagatelj ni navedel cen, uporabiti določbe iz točke 2.3. navodil ponudbe (str. 6). Slednja navaja, da pozicije, katerih ponudnik ne izpolni s cenami, naročnik po izvršenem delu ne bo plačal, temveč se zanje smatra, da so cenovno in količinsko zajete v drugih pozicijah popisa.

Naročnik je dne 9. 6. 2008 sprejel odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Naročnik je pojasnil, da je postopek vodil po določbah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (ZJNVETPS). Odločitev o oddaji naročila je naročnik sprejel na podlagi 3. odst. 84. člena ZJNVETPS, razlogov za zavrnitev ponudb pa je več in so različni za vlagatelja in za ostale ponudnike. Naročnik je že na odpiranju ponudb ugotovil, da vlagatelj ni priložil bančne garancije za resnost ponudbe, kar po mnenju naročnika pomeni nepravilnost, ki je ni dopustno sanirati z dopolnitvijo ponudbe. Ponudnik je namesto bančne garancije priložil izjavo banke, v kateri je navedeno, da je pridobitev bančne garancije v postopku pri banki, iz česar izhaja, da vlagatelj ni pozabil predložiti bančne garancije, ampak se je zavestno odločil, da jo priloži kasneje, po odpiranju ponudb, kar pomeni špekulacijo glede na ostale ponudnike. V zvezi z ugotovljenimi računskimi napaki je naročnik odgovoril, da gre za tako obsežne spremembe cen posameznih postavk, ki bi pomenila nedovoljeno spremembo, saj bi vlagatelj tako očitno spreminjal in prilagajal cene iz popisa. Manjkajoči del popisa pa bi naročniku onemogočil preverjanje upravičenosti višine po izdanih začasnih situacijah za namen plačila. Res je v razpisni dokumentaciji bila predvidena možnost poprave računskih napak in klavzula, da se za neizpolnjene pozicije s strani ponudnika smatra, da so cenovno in količinsko zajete v drugih pozicijah, vendar gre zgolj za varovalke, na katere se lahko sklicuje naročnik. Navedeno pa ne izključuje možnosti, da naročnik ugotovi, da so pomanjkljivosti in napake ponudbe tako obsežne, da jih ni mogoče sanirati na način, ki bi bil skladen z zakonom, manjkajoči del popisa pa bi predstavljal nejasno obveznost za obe pogodbeni stranki.

Vlagatelj je z vlogo z dne 13. 6. 2008 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj je z vlogo z dne 17. 6. 2008 o nadaljevanju postopka obvestil tudi Državno revizijsko komisijo in podal svoja stališča do naročnikove odločitve z dne 9. 6. 2008.

Naročnik je z vlogo z dne 17. 6. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenem revizijskem postopku. Naročnik je na poziv Državne revizijske komisije z vlogo z dne 3. 7. 2008 posredoval dodatno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v vse vloge vlagatelja in naročnika, celotno dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in ponudbo vlagatelja.

Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija ugotovila, da je na predmetni razpis, katerega je naročnik vodil po določbah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev - ZJNVETPS (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08), prispelo šest ponudb. Pet ponudb je bilo nesprejemljivih, ker je ponudbena cena presegala zagotovljena sredstva, ponudba vlagatelja pa je imela takšne pomanjkljivosti in napake, katerih po mnenju naročnika ne bi bilo mogoče dopolniti na način, ki bi bil skladen s predpisi. Naročnik je zato odločil, da javnega naročila ne bo oddal nobenemu ponudniku. Naročnik se je pri svoji odločitvi sicer skliceval na določbo 3. odst. 84. člena ZJNVETPS, skladno s katero lahko naročnik zavrne vse ponudbe, o čemer mora takoj pisno obvestiti ponudnike in navesti razloge, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek. Vendar pa iz obrazložitve njegove odločitve (5. in 6. točka) izhaja, da je naročnik zavrnil ponudbo vlagatelja kot nepopolno, ker slednji ni predložil določene zahtevane dokumente in ker je naročnik ugotovil večje število računskih napak. Iz odločitve naročnika o zahtevku za revizijo z dne 9. 6. 2008 izhaja, da je naročnik ponudbo vlagatelja zavrnil kot nepopolno že iz razloga, ker je na odpiranju ponudb ugotovil, da vlagatelj ponudbi ni priložil bančne garancije za resnost ponudbe. Navedeno izhaja tudi iz zapisnika o odpiranju ponudbe z dne 11. 4. 2008.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, točki 2.5. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb zapisal: "Bančno garancijo za resnost ponudbe (nepreklicna garancija na prvi poziv) v višini 80.000,00 EUR mora ponudnik predložiti ob predložitvi ponudbe. Garancija mora veljati do dne 10. 7. 2008. Garancija zapade v korist naročnika v primerih, določenih v tej razpisni dokumentaciji in navodilu o vrsti finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja (priloga II.5). V primeru vložitve zahtevka za revizijo mora ponudnik, na poziv naročnika, podaljšati rok veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe. Ponudnik mora v roku veljavnosti te garancije skleniti pogodboâ??" V obrazcu II.5. Obrazec garancije za resnost ponudbe so navedeni primeri, v katerih pride do vnovčitve garancije, in sicer: a) če ponudnik umakne ali spremeni ponudbo v času njene veljavnosti, navedene v ponudbi, b) če ponudnik, ki ga je naročnik v času veljavnosti ponudbe obvestil o sprejetju njegove ponudbe ne izpolni ali zavrne sklenitev pogodbe v skladu z določbami navodil ponudniku ali ne predloži ali zavrne predložitev bančne garancije za dobro izvedbo posla v skladu z določbami navodil ponudniku.

Iz ponudbe vlagatelja izhaja, da slednji ni predložil bančne garancije za resnost ponudbe, ampak izjavo banke, da je prejela vlogo za izdajo garancije za resnost ponudbe v višini 80.000,00 EUR, naložba pa je v postopku odobravanja. Ob slednji ugotovitvi, ki je med strankama nesporna, je Državna revizijska komisija dalje presodila, ali je naročnik ravnal pravilno, ker vlagatelju ni omogočil dopolnitve ponudbe s predložitvijo ustrezne bančne garancije; vlagatelj namreč zatrjuje, da je očitana pomanjkljivost formalne narave, ponudba pa formalno nepopolna.

Formalno nepopolna ponudba je v skladu z 18. točko 2. člena ZJNVETPS tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Določba 82. člena ZJNVETPS pa naročniku nalaga, da mora v primerih, ko sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. V tem primeru ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je pri materialnopravni presoji vprašanja posledic predložitve izjave banke namesto bančne garancije ugotovila, da ZJNVETPS izrecno ne ureja finančnih instrumentov za zavarovanje ponudbe. Vendar pa lahko po mnenju Državne revizijske komisije naročniki tovrstno zavarovanje zahtevajo skladno s pravili obligacijskega prava, ki jim omogočajo dispozitivno urejanje razmerij, kolikor niso v nasprotju s prisilnimi predpisi, takšna zavarovanja pa so tudi siceršnja praksa na področju javnega naročanja. V takšnem primeru bi po oceni Državne revizijske komisije bančno garancijo lahko šteli kot obvezni sestavni del ponudbene dokumentacije. Vendar pa bančna garancija za resnost ponudbe predstavlja dokument, ki mora obstajati in garantirati resnost ponudbe že v času, ko je ponudba predložena in ves čas njene veljavnosti. Smisel tovrstnega zavarovanja je namreč zavarovanje naročnika v primeru, da bi ponudnik si naknadno premislil in ponudbo npr. umaknil ali spreminjal, ali ne bi pristopil k sklenitvi pogodbe, ipd. Tako je tudi v obravnavanem primeru naročnik zapisal, da se bo garancija vnovčila, če ponudnik umakne ali spremeni ponudbo v času njene veljavnosti, navedene v ponudbi, če ponudnik, ki ga je naročnik v času veljavnosti ponudbe obvestil o sprejetju njegove ponudbe ne izpolni ali zavrne sklenitev pogodbe v skladu z določbami navodil ponudniku ali ne predloži ali zavrne predložitev bančne garancije za dobro izvedbo posla v skladu z določbami navodil ponudniku. Iz navedenega je mogoče zaključiti, da bančna garancija kot dokument sicer predstavlja del ponudbene dokumentacije in bi jo v primeru, ko jo je ponudnik "pozabil" predložiti, lahko naknadno predložil, vendar le tako, da bi naknadno predložil zgolj dokument, ki je obstajal in tako jamčil resnost ponudbe že v času njene vložitve.

V obravnavanem primeru je vlagatelj predložil izjavo banke, iz katere izhaja, da je prejela vlogo za izdajo garancije za resnost ponudbe za izvedbo del za predmetno javno naročilo v višini 80.000,00 EUR za upravičenca Komunalo Koper d.o.o. - s.r.l. s strani naročnika Panmea d.o.o., in da je naložba v postopku odobravanja. Državna revizijska komisija je ob upoštevanju navedene vsebine izjave ocenila, da vlagatelj v času predložitve ponudbe očitno (še) ni imel ustreznega finančnega zavarovanja za svojo ponudbo, saj je šele vložil vlogo za izdajo bančne garancije, ki s strani banke niti še ni bila odobrena. Vlagatelj tudi v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da razpolaga z bančno garancijo in da jo je le pozabil predložiti, ampak se sklicuje zgolj na dolžnost naročnika k pozivanju na dopolnitev. Pri tem ne gre prezreti niti dejstva, da prav ZJNVETPS izrecno določa, da naročnik zahteva dopolnitev ponudbe od ponudnika le v primeru, če določenega dejstva sam ne more preveriti. Naročnik je očitno iz vsebine predložene izjave ocenil, da vlagatelj ob vložitvi ponudbe ni imel zavarovane resnosti ponudbe, zaradi česar tako po mnenju naročnika kot Državne revizijske komisije, vlagatelj ne bi mogel niti z dopolnitvijo ponudbe predložiti ustreznega dokumenta bančne garancije za resnost ponudbe.

Ob upoštevanju ugotovljenega je Državna revizijska komisija zaključila, da naročniku ni mogoče očitati kršitve 82. člena ZJNVETPS s tem, ko vlagatelja ni pozval k dopolnitvi ponudbe s predložitvijo bančne garancije za resnost ponudbe in je njegovo ponudbo iz tega razloga označil za nepravilno oz. nepopolno. Ponudba vlagatelja namreč ni izpolnila zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije, da je resnost ponudbe zavarovana in je zato nepravilna oz. nepopolna. Državna revizijska komisija je glede na navedeno zahtevek za revizijo zavrnila že iz tega razloga in ostalih revizijskih navedb ni meritorno presojala, saj presoja le-teh ne bi mogla več vplivati na drugačno odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN in ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 2.500 EUR odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 16. 7. 2008


Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
Predsednik Državne revizijske komisije








Vročiti:
- KOMUNALA KOPER, d.o.o. - s.r.l., Ulica 15. maja 4, Koper
- Odvetniška družba Ferfolja, Ljubič in partnerji, o.p., d.n.o., Slomškova ulica 17, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana