018-090/2008 Občina Žetale

Številka: 018-090/2008-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članici mag. Nataši Jeršič, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Odstranitev dotrajane Osnovne šole Žetale, Žetale 13" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj PGM KOS, d.o.o., Čermožiše 90, Žetale (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Žetale, Žetale 4, Žetale (v nadaljevanju: naročnik) dne 17.7.2008

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 13.6.2008 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 700,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Pred naročnikom je v teku postopek oddaje javnega naročila "Odstranitev dotrajane Osnovne šole Žetale, Žetale 13", ki se vodi po postopku zbiranja ponudb.

Dne 5.6.2008 je naročnik izdal "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika", iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku Avtoprevozništvo gradbene storitve Žolger, Jožef Žolger, s.p., Majšperk 14/a, Ptujska Gora (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Dne 13.6.2008 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem navaja, da se pri ponudbi izbranega ponudnika pojavlja sum verodostojne ponudbe, ki jo utemeljuje s tem, da naj bi bilo potrebno pri rušenju dotrajane zgradbe nujno upoštevati zakon o varstvu okolja, kateri narekuje, da je potrebno odpadni material odlagati na za to namenjene deponije. Vlagatelj dalje izpostavlja, da so deponije odpadkov točno določene, taksa za minimalno količino odpadnega materiala pa naj bi bila v višini skoraj 1/3 vlagateljeve ponujene cene, kar vlagatelj dokazuje s priloženim predračunom komunalnega podjetja. Vlagatelj zato prosi oz. zahteva, da se izvede revizija ponudbe izbranega ponudnika.

Naročnik je o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločil s sklepom z dne 23.6.2008, s katerim je tega zavrnil. V obrazložitvi sklepa je navedel, da je bila za predmetno javno naročilo izdelana vsa potrebna dokumentacija in pridobljeno gradbeno dovoljenje, sestavni del dokumentacije za pridobitev slednjega pa je tudi popis vrst in količin odpadkov pri rušenju objekta. Na podlagi tega popisa je moral ponudnik presoditi, kateri odpadki se morajo odložiti na deponijo in katere je možno uvrstiti v nadaljnjo uporabo. Naročnik ob tem pojasnjuje še, da je bila izmed dveh prejetih ponudb ponudba izbranega ponudnika ugodnejša, zato jo je tudi izbral.

Vlagatelj je z vlogo z dne 30.6.2008 naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.

Istega dne je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil tudi vlogo, v kateri pojasnjuje potek predmetnega postopka oddaje javnega naročila in pred naročnikom vodenega revizijskega postopka, pri čemer ponovno prosi in zahteva, da se izvede revizija obeh ponudb in revizija postopka o izboru najugodnejšega ponudnika.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb obeh strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj zatrjuje, da naj bi bila v ponudbi izbranega ponudnika ponujena neobičajno nizka cena.

V zvezi z institutom neobičajno nizke ponudbe, ki ga Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2) ureja v 49. členu, je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče (glej npr. odločitve v zadevah 018-005/2008, 018-070/2008 itd.), da se določilo 49. člena ZJN-2 nanaša (le) na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje najnižjo ceno, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 49. člena je torej namenjena varstvu ponudnika (in ne naročnika), ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" ter jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, ki je predpisan v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ceni (ponudbi) utemeljen. Nasprotno velja, da če naročnik določene ponudbe, ki naj bi bila neobičajno nizka, nima namena zavrniti, postopka iz 49. člena ZJN-2 ne izvede.

Kot izhaja iz spisovne dokumentacije, v konkretnem primeru ne gre za položaj iz 49. člena ZJN-2, saj naročnik ponudbe izbranega ponudnika ne želi zavrniti, ampak jo želi sprejeti kot najugodnejšo izmed prispelih (popolnih) ponudb. Iz odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila kot tudi iz naročnikove odločitve o vlagateljevem revizijskem zahtevku izhaja, da v postopku ocenjevanja prispelih ponudb cena ponudbe izbranega ponudnika pri naročniku ni vzbudila dvoma v sposobnost izbranega ponudnika za takšno ceno izvesti posel, zato je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot sprejemljivo. Državna revizijska komisija izpostavlja, da je takšna naročnikova ocena njegova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje ter jo Državna revizijska komisija ne more nadomestiti s svojo presojo. V konkretnem primeru naročnik torej ponudbe izbranega ponudnika nima namena izločiti iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, temveč jo želi akceptirati.

Ob zapisanem gre pojasniti, da je v interesu naročnika, da dobi ustrezno blago, storitev ali gradnjo po najugodnejših pogojih, predvsem po čim nižji ceni. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja. Zagotovitev konkurenčnosti omogoča spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), ki naročnika zavezuje, da z izvedbo javnega naročila zagotovi, da je poraba sredstev za naročnika kar najbolj gospodarna in učinkovita, nizka cena pa je eden od bistvenih elementov konkurenčnosti posamezne ponudbe. Najnižja cena je eno izmed meril za izbiro najugodnejše ponudbe, lahko pa je celo edino merilo za izbiro najugodnejše ponudbe. Celo če se naročnik odloči, da bo ponudbe ocenjeval na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe, torej z uporabo različnih meril, mora biti cena najpomembnejše merilo oziroma ne sme biti utežena z manj kot 60% od vseh meril skupaj (48. člen ZJN-2 - merila za izbiro ponudbe).

Pravo javnih naročil nizkih cen na splošno ne prepoveduje, ravno tako pa je ne prepoveduje niti konkurenčno pravo. Svobodno določanje cen je torej ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cen zagotavlja obstoj na trgu (prinaša dobiček ali pa vsaj zmanjšuje grozečo izgubo). Načelo obligacijskega prava o enakovrednosti dajatev je zato potrebno razumeti v tržnem pomenu: ceno določajo tržne razmere. Načelo o svobodnem oblikovanju cene velja tudi za zniževanje cen. Znižanje cene je lahko različno močno. Cena je lahko znižana pod tisto, ki jih ponujajo tekmeci. Pravni predpisi tudi načeloma ne prepovedujejo, da bi bila prodajna cena nižja kot lastna proizvajalna ali nabavna cena (zaradi načela o svobodnem določanju cen literatura in sodna praksa znižanje cen na splošno ne štejeta za nelojalno oziroma ga kot tako štejeta le v izjemnih okoliščinah). V praksi je veliko okoliščin, zaradi katerih je podjetje prisiljeno prodajati blago pod lastno proizvajalno ali nabavno ceno (zaradi konca sezone ali sploh zmanjšanja povpraševanja grozi izguba, podjetje želi osvojiti nov trg ali pa se želi kot novo podjetje plasirati na obstoječem trgu, želi uvesti nov izdelek ali storitev ali pa uporablja skupni /mešani/ izračun cene z notranjim subvencioniranjem). Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja (podjetje lahko isti izdelek ali storitev ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino in druge tržno pomembne okoliščine) ipd. Vse navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.

Svobodno oblikovanje cen je lahko tudi omejeno, in sicer z več strani:
- z javnopravnimi predpisi (ti lahko na posameznih področjih zaradi varstva javnega interesa določajo najnižjo, najvišjo ali obvezno trdno ceno);
- v obligacijskem pravu (npr. s prepovedjo oderuštva, zlorabe stiske ipd.);
- v protimonopolnem pravu (kot oblika omejevanja konkurence pri kartelnih sporazumih, posrednih omejitvah in zlorabi obvladujočega položaja);
- v pravu zatiranja nelojalne konkurence (v nasprotju s številnimi drugimi pojavi nelojalne konkurence se v predpisih določanje cene, torej njena višina, redko omenja - tudi Zakon o varstvu konkurence med svojimi primeri v 3. odstavku 13. člena ne omenja zviševanja ali zniževanja cen) ipd.

Vsako od navedenih področij urejajo ustrezni zakonski in podzakonski predpisi, ki določajo tudi organe, pristojne za nadzor nad njihovim izvajanjem.

V obravnavanem primeru je potrebno upoštevati, da vlagatelj ne zatrjuje, da je izbrani ponudnik z oblikovanjem svojem ponudbene cene kršil katerega od prisilnih predpisov, temveč izpostavlja zgolj hipotetično možnost, pa še to zgolj posredno, da bi v fazi izvedbe predmetnega javnega naročila utegnilo priti do kršitev predpisov, ki urejajo varstvo okolja.

Državna revizijska komisija izpostavlja, da skladno z določili ZRPJN, v okviru revizijskega postopka preverja obstoj dejanskih kršitev v postopkih oddaje javnih naročil, ne more pa preverjati zgolj hipotetičnih možnosti, kot jih v svojem revizijskem zahtevku izpostavlja vlagatelj, da bi utegnilo priti do kršitev v fazi izvajanja predmetnega javnega naročila. V zvezi s slednjimi pa gre ne glede na zapisano zgolj pripomniti, da vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku verjetnost njihovega nastanka navezuje zgolj na zatrjevano dejstvo, da naj bi taksa za odlaganje odpadkov dosegala skoraj 1/3 njegove ponudbene cene, česar pa že z njegove predložena dokumentacije ne potrjuje; "okoljska dajatev", kot je izkazana na s strani vlagatelja predloženem predračunu Javnega podjetja za komunalne storitve Rogaška Slatina z dne 12.6.2008, namreč znaša le približno petino vlagateljeve ponudbene cene (in ne tretjino, kot navaja vlagatelj), nižja pa je tudi od ponudbene cene v ponudbi izbranega ponudnika.

Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom z dne 13.6.2008 ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oziroma neskladja njegovih ravnanj v tem postopku s predpisi s področja oddaje javnih naročil.

Iz navedenih razlogov je Državna revizijska komisija vlagateljev revizijski zahtevek z dne 13.6.2008 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Iz določil četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

V obravnavanem primeru je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, le-tega pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN je Državna revizijska komisija posledično odločila, da mora vlagatelj v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 700,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 17.7.2008



mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Občina Žetale, Žetale 4, Žetale,
- PGM KOS, d.o.o., Čermožiše 90, Žetale,
- Avtoprevozništvo gradbene storitve Žolger, Jožef Žolger, s.p., Majšperk 14/a, Ptujska Gora,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.