018-087/2008 Energetika Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-87/2008-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006, 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata ter članice Sonje Drozdek šinko in predsednika Sama Červeka kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila za prenovo 3. nadstropja poslovno - tehničnega objekta naročnika na Verovškovi 62, Ljubljana in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika LESNINA INŽENIRING d.d., Parmova 53, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Klemen Lamut, Pleteršnikova 10, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ENERGETIKA LJUBLJANA d.o.o., Verovškova 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 9.7.2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7.4.2008 izdal predlog za začetek predmetnega postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi, obvestilo o javnem naročilu pa je dne 14.4.2008 objavil na portalu javnih naročil pod številko JN 2722/2008. Dne 14.5.2008 je naročnik izvedel javno odpiranje ponudb, dne 23.5.2008 pa je izdal dokument "Poročilo in odločitev o izboru izvajalca gradnje", iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral družbo ARBA PLUS d.o.o., špruha 19, Trzin (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) in da je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka zaradi naknadnega spreminjanja prijave.

Vlagatelj je z vlogo z dne 2.6.2008 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik njegovo ponudbo izločil z obrazložitvijo, da je vlagatelj v dopolnitvi prijave kot odgovornega vodjo strojnih del prijavil novega podizvajalca, to je B.B., inž. stroj. in zanj predložil ustrezna dokazila, vendar je s tem, ko je prijavil novega podizvajalca, spremenil svojo prijavo, kar po roku za oddajo prijav ni dopustno. Vlagatelj navaja, da je moral v skladu s točko 2.3.8 "Kadrovska struktura" razpisne dokumentacije med drugim zagotoviti tudi enega delavca strojne stroke, ki izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo strojno-inštalacijskih del in ga navesti v tabeli "Kadrovska struktura - priloga 11". Kot dokazilo za izpolnjevanje pogojev je bilo treba priložiti potrdilo o vpisu v imenik Inženirske zbornice Slovenije ali potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu. Izrecno je bilo zapisano, navaja vlagatelj, da mora ponudnik v primeru, če odgovorni vodja del ni zaposlen pri kandidatu, predložiti še pogodbo o medsebojnem sodelovanju in odgovornega vodjo del prijaviti kot podizvajalca. 82. člen Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/2006, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJNVETPS)določa, da mora naročnik dopustiti in omogočiti dopolnitev formalno nepopolne ponudbe, to pa je v skladu z 18. točko 2. člena ZJNVETPS tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. V razpisni dokumentaciji je bila kot merilo navedena skupna prijavna vrednost brez DDV. Vlagatelj navaja, da je dopolnil nepopolno ponudbo v roku, ki ga je določil naročnik, dopolnitev se je nanašala na osebo, ki izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo strojnih del in je bila dopolnjena tako, da ustreza razpisnim pogojem naročnika. Ker je bila formalno nepopolna ponudba dopolnjena na način, ki ga zakon dovoljuje, vlagatelj meni, da je naročnik njegovo ponudbo izločil neutemeljeno, in dodaja, da je v prijavi ponudil nižjo ceno kot izbrani ponudnik. Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila.

Z dopisom z dne 9.6.2008 je vlagatelj dopolnil zahtevek za revizijo z navedbo, da mora po prvem odstavku 82. člena ZJNVETPS naročnik dopustiti in omogočiti dopolnitev formalno nepopolne ponudbe tudi na predlog gospodarskega subjekta. Kljub temu, da vlagatelj ni pozvan k dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe, mora naročnik dopustiti in omogočiti dopolnitev formalno nepopolne ponudbe tudi na predlog ponudnika samega. To še dodatno utemeljuje pravilno dopolnitev vlagateljeve ponudbe, zaključuje vlagatelj.

Naročnik je dne 18.6.2008 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da med njim in vlagateljem ni sporno, da je bila vlagateljeva ponudba formalno nepopolna, zaradi česar je bil vlagatelj pozvan k predložitvi kopij obrazcev M1/M2 Potrdilo o prijavi - odjavi za odgovorne vodje gradbenih, elektro in strojnih del ter za odgovornega vodjo strojnih del potrdila o vpisu v imenik IZS ali potrdila o opravljenem strokovnem izpitu. V prijavi je vlagatelj za odgovornega vodjo strojnih del navedel R.L., medtem ko je v dopolnitvi prijave kot odgovornega vodjo strojnih del navedel podizvajalca B.B. in zanj predložil dokazila za opravljanje odgovornega vodje del. Navedenega podizvajalca B.B. vlagatelj v prvotni prijavi ni navedel. Naročnik navaja, da je v razpisni določil, katere pogoje morajo izpolnjevati odgovorni vodje del in na kakšen način morajo biti v ponudbi dokazani. V točki 2.10 "Pojasnila prijav" je naročnik navedel, da sme od kandidata zahtevati pojasnilo oz. dopolnitev prijave, če bi ugotovil, da je prijava formalno nepopolna in da bo neizpolnitev ali nepravočasna dopolnitev oz. pojasnilo prijave pomenila izločitev prijave iz nadaljnjega postopka. Pri tem je naročnik upošteval tudi 82. člen ZJNVETPS. Naročnik meni, da je pogoje v zvezi s kadrovsko strukturo določil na jasen in nediskriminatoren način. Pogoji so izključne narave in jih naročnik po preteku roka za oddajo ponudb ne sme več spreminjati. Pogoj v zvezi z odgovornimi vodji del ne dopušča dvoma o načinu izpolnitve. Vlagatelj je za odgovornega vodjo strojnih del v ponudbi navedel R.L., vendar zanj ni predložil vseh zahtevanih dokazil, zato ga je naročnik na podlagi 82. člena ZJNVETPS pozval k dopolnitvi. Vlagatelj pa za odgovornega vodjo del, ki ga je navedel v ponudbi, ni predložil zahtevanih dokazil, pač pa je pri dopolnitvi ponudbe za odgovornega vodjo strojnih del prijavil novega podizvajalca, ki v prvotni ponudbi ni bil naveden. Naročnik meni, da v tem primeru ne gre za dopolnitev nepopolne ponudbe, pač pa za spremembo že oddane ponudbe, in sicer po roku za odpiranje ponudb. Če bi naročnik dovolil spremembo ponudbe, bi kršil ZJNVETPS ter določila razpisne dokumentacije.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 20.6.2008 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj navaja, da naročnik dopolnitev formalno nepopolne ponudbe neutemeljeno obravnava kot spremembo ponudbe. Dopolnitev ponudbe nima nobene povezave s spremembo ponudbe iz drugega odstavka 82. člena ZJNVETPS, gre le za dovoljeno dopolnitev ponudbe. še navaja vlagatelj.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek, je naročnik z dopisom z dne 24.6.2008 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da zahtevek za revizijo ni utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je bila vlagateljeva ponudba v postopku dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe dopolnjena na način, ki je skladen z določili ZJNVETPS oz. razpisne dokumentacije. Stranki se torej strinjata, da je bila vlagateljeva ponudba formalno nepopolna v smislu 18. točke 2. člena ZJNVETPS. Le-ta določa, da je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila; če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Kot je razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, naj bi formalna nepopolnost vlagateljeve ponudbe obstajala v delu, ki se nanaša na kadrovsko strukturo. Naročnik je v točki 3.2.8 razpisne dokumentacije med drugim določil, da mora ponudnik (kandidat) zagotoviti enega delavca strojne stroke, ki izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo strojno-inštalacijskih del, ter ga navesti v tabeli "Kadrovska struktura" iz priloge 11. Kot dokazilo za izpolnjevanje pogoja je bil ponudnik v skladu s točko 3.2.8 razpisne dokumentacije dolžan predložiti izpolnjen obrazec "Kadrovska struktura", obrazce M1/M2 in (v primeru sprememb) M3 ter potrdilo o vpisu v imenik Inženirske zbornice Slovenije ali potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu. V primeru, če odgovorni vodja del ni zaposlen pri kandidatu, je bil ponudnik dolžan predložiti še pogodbo o medsebojnem sodelovanju in odgovornega vodjo prijaviti kot podizvajalca.

Iz ponudbene dokumentacije vlagatelja je razvidno, da je v tabelo "Kadrovska struktura" kot odgovornega vodjo strojno-inštalacijskih del vpisal R.L., pri čemer za le-tega ni predložil obrazca M1/M2 ter potrdila o vpisu v imenik strojnih inženirjev pri Inženirski zbornici Slovenije oz. potrdila o opravljenem strokovnem izpitu. Nepopolnost ponudbe je torej obstajala v delu, ki ni vplivala na razvrstitev glede na merila. Poleg tega je bila formalna (in ne vsebinska), saj se je nanašala na manjkajoča potrdila za osebe, ki so bile v prvotni ponudbeni dokumentaciji ustrezno navedene, na podlagi česar je bilo mogoče sklepati, da je ponudnik v trenutku poteka roka za predložitev ponudb vsebinsko izpolnjeval kadrovski pogoj, le da izpolnjevanje ni bilo izkazano na način, določen v razpisni dokumentaciji. Zato je naročnik vlagatelja pravilno pozval k dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe.

Postopek dopustne dopolnitve formalno nepopolne ponudbe je določen v 82. členu ZJNVETPS. Le-ta določa, da mora naročnik v primeru, če sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Drugi odstavek 82. člena ZJNVETPS še določa, da ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Ob tem gre ugotoviti, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi. V skladu z drugim odstavkom 34. člena ZJNVETPS je postopek s pogajanji po predhodni objavi postopek, v katerem naročnik na podlagi prijav, prejetih na podlagi objave obvestila o naročilu, izbere gospodarske subjekte oziroma kandidate in jih povabi v pogajanja. Pogajanja se izvedejo v obsegu in na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji. Naročnik mora torej v skladu z določbo drugega odstavka 34. člena ZJNVETPS v razpisni dokumentaciji določiti način izvajanja postopka s pogajanji, pri čemer lahko v določenem obsegu določi tudi, na kakšen način bo ponudnikom dopustil dopolnjevanje ali spreminjanje ponudb. Značilnost postopka s pogajanji namreč je, da se lahko naročnik s ponudniki pogaja o vseh pogojih za izvedbo naročila, opredeljenih v predloženih ponudbah, pri čemer lahko ponudniki ponudbe v določenem obsegu prilagajajo zahtevam, ki jih naročnik navede v objavi oz. razpisni dokumentaciji.

Naročnik je v točki 2.10 razpisne dokumentacije z naslovom "Pojasnila prijav" določil, da lahko od kandidata zahteva pojasnilo oziroma dopolnitev njegove prijave, če ugotovi, da je prijava formalno nepopolna, in sicer v roku, ki ga določi naročnik. Naročnik je v razpisni dokumentaciji še določil, da pri tem ne sme zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli spremembe vsebine prijave, ki bi vplivala na drugačno razvrstitev glede na merila iz te razpisne dokumentacije. V nadaljevanju točke 2.10 razpisne dokumentacije je naročnik zapisal, da bo neizpolnitev ali nepravočasna dopolnitev oz. pojasnilo prijave pomenila izločitev prijave iz nadaljnjega postopka ocenjevanja prijav. V točki 2.11 z naslovom "Pogajanja" je naročnik določil, da bo po prejemu, odpiranju, pregledu in morebitnih dopolnitvah prijav postopek nadaljeval s pogajanji v enem ali več zaporednih krogih. pri čemer bo predmet pogajanj cena oziroma skupna prijavna vrednost. Iz navedenih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik v predmetnem postopku s pogajanji predvidel enak način dopolnjevanja ponudb, kot je sicer določen v 82. členu ZJNVETPS, ter da je predvidel pogajanja samo o ponudbeni ceni, ne pa tudi o drugih elementih naročila. To posledično pomeni, da spremembe ponudbene dokumentacije (razen v delu, ki se nanaša na ponudbeno vrednost) v predmetnem postopku s pogajanji niso bile dopustne ter da je naročnik dopustil le takšen postopek dopolnjevanja formalno nepopolnih ponudb, kot je tudi sicer določen v 82. členu ZJNVETPS.

Že iz gramatikalne razlage pojma formalna nepopolnost (18. točka 2. člena ZJNVETPS) je razvidno, da so lahko upoštevne le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. Z drugimi besedami: o formalni nepopolnosti lahko govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oz. ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna ali manjkajoča. Ponudnik oz. ponudba morata torej vsebinsko izpolnjevati pogoje, in sicer po naravi stvari ter glede na specifičnost postopka oddaje javnega naročila že v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, sicer bi bila stroga pravila v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb (77. člen ZJNVETPS) popolnoma brezpredmetna. Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se lahko zato ob omejitvah, ki jih ZJNVETPS določa v 18. točki 2. člena ter 82. členu, nanaša le na formalne (in ne vsebinske!) nepopolnosti in le na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi naročnik, to ni jasno razvidno. Če je nasprotno iz ponudbenih dokumentov jasno razvidno, da ponudnik določenega pogoja v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe ni izpolnjeval, naknadno dopolnjevanje ponudbe s kasneje nastalimi dejstvi ni dopustno. Navedeno tudi pomeni, da v primeru, če ponudnik v ponudbi navede, da določeno naročnikovo zahtevo izpolnjuje na določen način (z določenim sredstvom, osebo, tehnično rešitvijo itd.), tega načina kasneje ne more naknadno spreminjati, temveč ga lahko le pojasnjuje in dopolnjuje. V nasprotnem primeru bi pomenilo, da bi lahko vsak ponudnik, za katerega bi naročnik ugotovil, da ne izpolnjuje določenega pogoja oz. zahteve, v tem delu spremenil ponudbo in naročniku naknadno (po preteku roka za predložitev ponudb) predložil dokumentacijo, ki bi se nanašala na ustrezno spremenjeni način izpolnjevanja pogoja, skladen z določili razpisne dokumentacije. Na ta način bi lahko ponudnik kadarkoli po preteku roka za predložitev ponudbe spremenil svojo ponudbo iz nepopolne v popolno. To pa bi bilo v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, ter bi, kot je bilo že zapisano, popolnoma razvrednotilo stroge določbe v zvezi s pravočasno predložitvijo ponudb.

Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik vlagatelja pravilno (na podlagi točke 2.10 razpisne dokumentacije v povezavi z 82. členom ZJNVETPS) pozval, naj dopolni formalno nepopolno ponudbo na način, da za prijavljenega odgovornega vodjo strojno-inštalacijskih del predloži obrazec M1/M2 ter potrdilo o vpisu v imenik strojnih inženirjev pri Inženirski zbornici Slovenije oz. potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu. Iz dopolnitve ponudbe z dne 21.5.2008 je razvidno, da vlagatelj za odgovornega vodjo strojno-inštalacijskih del ni več navedel R.L. oz. zanj v tem delu (strojno-inštalacijska dela) ni predložil zahtevanih dokazil, temveč je navedel, da bo odgovorni vodja strojno-inštalacijskih del B.B., ki ga v prvotni ponudbi ni navedel v tabeli "Kadrovska struktura" iz priloge 11. Navedeno pomeni, da vlagatelj svoje ponudbe ni dopolnil v delu, kjer je bila ugotovljena formalna nepopolnost, in sicer s formalnimi dokazili za R.L., temveč je spremenil svojo ponudbo na način, ki ni bil skladen z določbami razpisne dokumentacije in ZJNVETPS. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitev ZJNVETPS, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz nadaljnjega postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 4. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 9.7.2008


predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije

























Vročiti:

- ENERGETIKA LJUBLJANA d.o.o., Verovškova 70, p.p. 2374, 1001 Ljubljana
- Odvetnik Klemen Lamut, Pleteršnikova 10, 1000 Ljubljana
- ARBA PLUS d.o.o., špruha 19, 1236 Trzin
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana