018-086/2008 Ministrstvo za okolje in prostor, Geodetska uprava Republike Slovenije

Številka: 018-86/2008-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006, 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter predsednika Sama Červeka in članice mag. Nataše Jeršič kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila za ciklično aerosnemanje in barvni ortofoto (CAS2008) in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Geofoto d.o.o., Buzinski prilaz 28, 10010 Zagreb, Hrvaška, ki ga zastopa odvetnica mag. Gordana Vran, Nazorjeva ulica 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Geodetska uprava Republike Slovenije, Zemljemerska ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 4.7.2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi 3. točka izreka sklepa naročnika št. 43000-5/2008-8 z dne 29.5.2008, v kateri je naročnik odločil, da bo začel nov postopek s pogajanji s skupnima ponudnikoma GEOIN d.o.o. ter GZS d.d..

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 3.059,06 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 16.4.2008 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku, obvestilo o javnem naročilu pa je dne 17.4.2008 objavil na portalu javnih naročil pod številko JN 2848/2008.

Vlagatelj je z dopisom z dne 20.5.2008 naročniku posredoval vlogo Pritožba na postopek javnega razpisa "Ciklično aerosnemanje in barvni ortofoto (CAS2008)", v kateri je navedel, da je naročnik kot enega izmed pogojev določil tudi predložitev pooblastila Vlade RS za izvajanje aerosnemanja za izdelavo kartografskih publikacij. Vlagatelj je navedel, da je kompetenten ponudnik za izvedbo predmetnega javnega naročila in da je dne 25.4.2008 od Generalnega sekretariata Vlade RS zahteval, da mu izda pooblastilo za izvajanje aerosnemanja, zahtevi pa je priložil tudi vso potrebno dokumentacijo. Ker odgovora po dvajsetih dneh ni prejel, je 15.5.2008 od Generalnega sekretariata Vlade RS zahteval, naj ga obvesti, kdaj se izteče rok za izdajo dovoljenja, zaprosil pa je tudi za hitrejše obravnavanje vloge, saj je bil zadnji dan za oddajo ponudbe 27.5.2008. Dne 15.5.2008 je vlagatelj od Generalnega sekretariata Vlade RS dobil obvestilo, da je bil njegov zahtevek dne 28.4.2008 posredovan Ministrstvu za obrambo in da od slednjega še ni bilo odgovora. Dne 16.5.2008 je vlagatelj zaprosil Ministrstvo za obrambo, da ga obvesti o poteku postopka za izdajo dovoljenja, vendar je izvedel le to, da je Ministrstvo njegov zahtevek prejelo dne 16.5.2008 ter da bo sedaj na vrsti za obravnavo. Ker vlagatelj ni prejel nobene informacije o statusu zahtevka, meni, da gre za birokratsko žoganje, ker gre za ponudnika iz Hrvaške. Vlagatelj je še navedel, da je že aprila 2006 nameraval sodelovati na javnem razpisu, vendar je tudi takrat imel težave, saj sploh ni mogel dobiti informacije o tem, katera institucija izdaja dovoljenja za aerosnemanja.

Naročnik je vlagatelja z dopisom z dne 22.5.2008 pozval, naj v primeru, če namerava vložiti zahtevek za revizijo v skladu z ZRPJN, pritožbo v roku treh dni dopolni z obveznimi podatki iz četrtega odstavka 12. člena ZRPJN, sicer jo bo zavrgel s sklepom.

Dne 29.5.2008 je naročnik izdal sklep št. 43000-5/2008-8, s katerim je obe prispeli ponudbi, tako vlagateljevo kot tudi ponudbo ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d., zavrnil. V obrazložitvi sklepa je navedel, da je vlagateljevo ponudbo zavrnil, ker ni vsebovala pooblastila Vlade RS za izvajanje aerosnemanja, ponudbo ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. pa je zavrnil zaradi nesprejemljive cene. Z istim sklepom je naročnik tudi odločil, da bo začel postopek s pogajanji s ponudnikoma GEOIN d.o.o. ter GZS d.d..

Vlagatelj je z vlogo z dne 4.6.2008 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2), in sicer tako postopek kot tudi načeli zagotavljanja konkurence in enakopravne obravnave ponudnikov. Vlagatelj zahtevek za revizijo utemeljuje z naslednjimi navedbami:
1. Naročnik naj bi kršil 50. člen ZJN-2, saj je kljub temu, da je pridobitev pooblastila Vlade RS zahteven postopek, ki se ne more zaključiti v 40-ih dneh, določil z zakonom minimalen rok za prejem ponudb. Vlagatelj ga je na to z laično pritožbo opozoril že pred potekom razpisnega roka, vendar naročnik kljub temu ni ravnal v skladu s 53. členom ZJN-2, ki določa, da mora v takih primerih podaljšati rok za prejem ponudb.
2. Ker se vlagatelj ni strinjal z odločitvijo o zavrnitvi njegove ponudbe ter odločitvijo o začetku pogajanj s skupnima ponudnikoma GEOIN d.o.o. ter GZS d.d., je opravil vpogled v ponudbo le-teh in pri tem ugotovil, da ne izpolnjuje vseh razpisnih pogojev, zaradi česar bi jo naročnik moral zavrniti kot nepravilno, ne pa kot nesprejemljivo. Pri tem je vlagatelj ugotovil naslednje nepravilnosti:
- V razpisni dokumentaciji je bilo zahtevano, da mora biti vsaka stran osnutka pogodbe parafirana, osnutek pogodbe pa mora podpisati pooblaščena oseba ponudnika. Iz ponudbene dokumentacije skupnih ponudnikov je razvidno, da osnutek pogodbe ni podpisan s strani pooblaščene osebe GEOIN d.o.o..
- Razpisna dokumentacija zahteva, da morajo biti dokumenti, ki ne izvirajo od ponudnika, predloženi v originalnih izvodih ali overjenih kopijah. Izjema velja le za dokumente, ki so bili naročniku že predloženi v zahtevani obliki in so že pri naročniku ter vsebinsko in časovno še vedno veljajo. Za takšne dokumente zadostuje, da jih ponudnik predloži v neoverjeni kopiji, vendar mora biti na kopiji jasna navedba o tem, na katerem razpisu je bil dokument predložen naročniku v originalu oz. overjeni kopiji. Iz skupne ponudbe ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. je razvidno, navaja vlagatelj, da sta pooblastili Vlade RS za aerosnemanje, oddani v fotokopiji, ki nista overjeni, prav tako na kopiji ni nikakršne navedbe o tem, na katerem razpisu naj bi bila dokumenta že predložena naročniku. Enako velja tudi za podjemni pogodbi.
Navedeno po mnenju vlagatelja pomeni, da je naročnik podrobno pregledal le vlagateljevo ponudbo, medtem ko je pri ponudbi skupnih ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. spregledal pomanjkljivosti, s čimer je kršil tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov.
3. Vlagatelj meni, da je naročnik kršil prvi odstavek 78. člena ZJN-2, saj pomanjkanje pooblastila Vlade RS predstavlja le formalno pomanjkljivost. Vlagatelj je naročnika pravočasno seznanil z dejstvom, da je vlogo za pridobitev pooblastila podal pravočasno, prvi delovni dan po objavi javnega razpisa, vendar kljub temu ni dobil nobenega odgovora. Naročnik tega dejstva niti sam ni mogel preveriti, saj Vlada RS v času njegovega odločanja še ni sprejela svoje odločitve v zvezi s pooblastilom. Zato je naročnikovo sklepanje, da vlagatelj pooblastila ni dobil, napačno ali vsaj preuranjeno. Naročnik bi moral v tej fazi vlagatelju omogočiti dodaten primeren rok za dopolnitve ponudbe, pa tega v nasprotju z določili ZJN-2 ni storil, navaja vlagatelj.
4. Vlagatelj opozarja tudi na postopkovno nepravilnost, za katero sicer meni, da ni odločilnega pomena, kaže pa na naročnikov namen čimprejšnje izločitve vlagateljeve ponudbe. Na internetnem portalu javnih naročil je namreč naročnik objavil, da je bil datum odpošiljanja obvestila 28.5.2008, čeprav je bil sklep, ki se nanaša na vsebino oziroma podatke, ki so bili objavljeni v tem obvestilu, sprejet šele 29.5.2008.
5. Naročnik je po mnenju vlagatelja poleg načela enakopravne obravnave kršil tudi načelo zagotavljanja konkurence, saj je z določitvijo prekratkega roka favoriziral domača ponudnika, ki edina že razpolagata s stalnim pooblastilom Vlade RS za izvajanje aerosnemanja. Naročnik je bil s tem nedvomno seznanjen in je tako predpisal pogoj, za katerega je vedel, da ga tuji ponudniki ne bodo mogli izpolniti. To je razvidno tudi iz dejstva, da je naročnik kot pogoj določil predhodno pridobitev pooblastila, čeprav bi bilo logično, da se to izda le tistemu izvajalcu, ki je dejansko že izbran na razpisu. Čeprav bi lahko to kršitev načel ZJN-2 vlagatelj izpostavil že na začetku postopka, pa tega ni takoj zaznal, saj ni imel slabih izkušenj pri pridobivanju takih pooblastil od vlad tujih držav. Poleg tega je vlagatelj šele naknadno izvedel, da v postopku izdaje pooblastila za aerosnemanje sodeluje tudi sam naročnik, in sicer v fazi priprave predloga Ministrstva za obrambo glede končne odločitve o izdaji pooblastila. Na ta način je naročnik že v tej fazi posredno vplival na končni izid razpisa, saj je vedel, da tuji ponudniki ne bodo izpolnjevali pogojev in bodo izločeni iz postopka.
6. Na diskriminacijo tujih in favoriziranje domačih ponudnikov kaže tudi pravna formulacija pogojev kalibracije digitalnega aerofotoaparata iz II. dela "Tehnični del", točka 2.1.1. razpisne dokumentacije, ki določa, da mora biti vsak objektiv aerofotoaparata kalibriran, testiran in certificiran od proizvajalca ali kalibracijskega centra, ki je mednarodno priznan ali pooblaščen s strani proizvajalca fotoaparata. Ustrezni kalibracijski certifikat, s katerim je narejen posamezen aeroposnetek v okviru projekta, ne sme biti starejši od dveh let. Aeroposnetke, ki so narejeni z objektivom, ki nima ustreznega certifikata, je treba ponoviti. Vlagatelj navaja, da je navedena določba razpisne dokumentacije v nasprotju s točkama 2.10 in 2.12 poglavja I. "Splošni del". Predmetni fotoaparati so osnovno sredstvo oz. oprema za realizacijo predmetnega javnega naročila, vendar brez ustreznega certifikata nimajo nobene vrednosti. Zato ustrezen certifikat predstavlja bistveni sestavni del te opreme; v nasprotnem se šteje, da lastnik teh fotoaparatov niti nima. Ob tem vlagatelj dodaja, da je lahko veljavnost certifikatov največ dve leti, postopek kalibracije, testiranja in certificiranja pa je zahteven in dolgotrajen, odvisen od lastnosti posameznega aerofotoaparata. Vlagatelj je ob pregledu skupne ponudbe ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. ugotovil, da so njuni certifikati že potekli, saj so vsi iz obdobja januar - marec 2006, na podlagi česar vlagatelj sklepa, da skupna ponudnika ne razpolagata z ustrezno opremo. Tudi zato bi moral naročnik njuno ponudbo izločiti kot nepravilno. Vendar je naročnik v splošnem delu določil, da je potrebno predložiti kalibracijski protokol vseh kamer, s katerimi se bo snemanje izvajalo, pri čemer v nasprotju s predpisi in prakso ni določil, da le-ta ne sme biti starejši od dveh let. V tehničnem delu je le opredelil, da ustrezni kalibracijski certifikat, s katerim je narejen posamezen aeroposnetek v okviru projekta, ne sme biti starejši od dveh let. Na ta način je skupnima ponudnikoma omogočil, da sta zmanipulirala kalibracijski protokol, pri čemer vlagatelj tudi dvomi o njegovi pristnosti, za kar pa nima dokazov. Naročnik je bil očitno seznanjen s težavo skupnih ponudnikov, navaja vlagatelj, in dodaja, da je na to mogoče sklepati tudi na podlagi dejstva, da imata naročnik in eden izmed skupnih ponudnikov sedež na istem naslovu. Z zgoraj navedeno pravno formulacijo je naročnik favoriziral skupna ponudnika in s tem ponovno kršil pravila javnega naročanja. Poleg tega tudi ti certifikati, ki so v angleškem jeziku, niso bili overjeno prevedeni v slovenščino, kar je v nasprotju z določbo razpisne dokumentacije.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila, podrejeno pa, da se razveljavi sklep št. 43000-5/2008-8 z dne 29.5.2008. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 11.6.2008 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne revizijske navedbe:
1. Rok za prejem ponudb je bil določen v skladu s 50. in 51. členom ZJN-2. Tudi v prejšnjih postopkih z enakim predmetom je naročnik zahteval predložitev pooblastila za aerosnemanje, pa ni prejel nobenih zahtevkov za revizijo. Vlagatelj je naročniku pred iztekom roka sicer poslal dopis, v katerem je opozarjal na težave v zvezi s pridobivanjem pooblastila, sicer brez zahtevka, vendar 53. člen ZJN-2 ne določa podaljšanja roka v tem primeru. Ker je rok za prejem ponudb določen v razpisni dokumentaciji, bi moral vlagatelj glede tega vložiti zahtevek za revizijo v roku 10 dni od dneva objave obvestila o javnem naročilu, ne pa šele po sprejetju odločitve o oddaji naročila. Dejstvo, da vlagatelj ni pridobil pooblastila, ne predstavlja kršitve naročnika.
2. Osnutek pogodbe skupnih ponudnikov ni podpisan s strani pooblaščene osebe, vendar je naročnik to obravnaval kot nebistveno formalno pomanjkljivost. V tem primeru ponudba ni formalno nepopolna, saj ponudba kot taka še vedno zavezuje ponudnika. Skupna ponudba vsebuje dve fotokopiji sklepov Vlade RS, s katerima pooblašča ponudnika, pri čemer je samo en sklep overjen s strani pristojnega organa. Naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji zahteval izpolnjevanje pogoja pooblastila za izvajanje aerosnemanja v primeru skupne ponudbe samo od enega izmed ponudnikov, zato bi bilo dovolj, če bi ponudba vsebovala samo eno overjeno kopijo pooblastila. Poleg tega je naročnik seznanjen z izdajo sklepa in ga ima v svojem arhivu. V zvezi s podjemnimi pogodbami naročnik še navaja, da jih ni obravnaval kot dokumentov, ki ne izvirajo od ponudnika, saj je ponudnik ena izmed strank pogodbe.
3. Po mnenju naročnika lahko pomanjkljivo sestavljena ponudba predstavlja le formalno nepopolnost ponudbe. Če ponudbi ni predložena sestavina, ki ne vpliva na njeno razvrstitev glede na merila, je naročnik dolžan ponudnika pozvati k dopolnitvi. Vendar je vlagatelj v konkretnem primeru jasno navedel, da zahtevanega pooblastila ni pridobil, zato ga naročnik ni pozval k dopolnitvi ponudbe. Naročnik poudarja, da je razlika med tem, ali določen dokument v ponudbi manjka ali pa sploh ne obstaja. Vlagatelj je v ponudbi navedel, da pooblastila nima, zato ga naročnik ni pozival k dopolnitvi. Pomanjkanje takega pooblastila pa ne pomeni formalne pomanjkljivosti, saj je zakonsko določen pogoj za opravljanje razpisanih storitev. Glede trditev o nelogičnosti predložitve takega pooblastila naročnik navaja, da je vlagatelj v tem delu zamudil rok za oddajo zahtevka za revizijo. Poleg tega Vlada RS izdaja pooblastila na podlagi določenih kriterijev, zato ni samoumevno, da ga lahko pridobi vsak predlagatelj. Lahko bi prišlo do situacije, ko bi naročnik izbral določenega ponudnika, ta pa pooblastila še ne bi pridobil in naročnik z njim ne bi mogel podpisati pogodbe, snemalno obdobje pa bi bilo zamujeno. To se je izkazalo tudi v predmetnem postopku, saj Vlada RS vlagatelju ni izdala pooblastila za izvajanje aerosnemanja. To pomeni, da vlagatelj ne bi mogel dopolniti ponudbe, tudi če bi ga naročnik k temu pozval.
4. Naročnik priznava napako v zvezi z označitvijo datuma na sklepu o zavrnitvi vseh ponudb, saj je bil sklep dejansko izdan že 28.5.2008.
5. V zvezi s kalibracijskim certifikatom iz skupne ponudbe ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. naročnik navaja, da se nanaša na digitalni aerofotoaparat Intergraph DMC in je bil izdan 19.5.2008, v nadaljevanju pa je priložen tudi starejši kalibracijski certifikat z datumom kalibracije 19.1.2006. Kalibracijski certifikat dokazuje, da aerofotoaparat izpolnjuje tehničnim zahtevam, zato v splošnem delu razpisne dokumentacije ni zahteve glede starosti certifikata. V tehničnem delu pa je predpisano, da je predmet oddaje tudi certifikat fotoaparata, ki ne sme biti starejši od dveh let v času posnetka, kar dokazuje, da je bil vsak posamezni posnetek narejen z ustrezno certificiranim aerofotoaparatom. V Sloveniji ni predpisa, ki bi določal, da kalibracijski protokol aerofotoaparata ne sme biti starejši od dveh let. Tudi če je kalibracijski protokol starejši od dveh let, ta ni bil postavljen kot izločilni pogoj, bistevno je, da kalibracijski protokol ni starejši od dveh let v času izdelave posnetka, kar se bo preverjalo sproti ob prevzemu posnetkov. Po mnenju naročnika bi bilo nesmiselno zahtevati maksimalno starost certifikata dve leti na dan oddaje ponudb, saj bi bil kalibracijski protokol ob izdelavi aeroposnetkov že prestar in bi bil potreben nov protokol. Naročnik tudi navaja, da je na vprašanje ponudnika odgovoril, da prevod za kalibracijski protokol ni potreben.
Naročnik zaključuje, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni privilegiral ponudnika iz Slovenije. V mnenju, ki ga je podal Ministrstvu za obrambo, je navedel, da nima zadržkov glede izdaje pooblastila vlagatelju, saj je njegov interes, da se na javno naročilo prijavi čim več ponudnikov, kar bo privedlo do nižje cene in boljše kvalitete. Glede pomanjkljivosti v skupni ponudbi ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. pa naročnik še navaja, da bi bil vsak poziv ponudnikoma k dopolnitvi ponudbe nesmiseln, saj bi jo tudi po dopolnitvi zavrnil zaradi nesprejemljivosti.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 16.6.2008), je naročnik z dopisom z dne 18.6.2008 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 24.6.2008 posredoval prvo pripravljalno vlogo, v kateri zavrača navedbe naročnika in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev 3. točke izreka sklepa naročnika št. 43000-5/2008-8 z dne 29.5.2008, utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnik rok za prejem ponudb določil v nasprotju s 50. členom ZJN-2, Državna revizijska komisija ugotavlja, da so z vidika drugega oz. šestega odstavka 12. člena ZRPJN prepozne. Drugi odstavek 12. člena ZRPJN namreč določa, da se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo, vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije. šesti odstavek 12. člena ZRPJN pa določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Iz navedenih določb ZRPJN je razvidno, da je ponudnik, ki meni, da so določbe razpisne dokumentacije v nasprotju s pravili javnega naročanja, dolžan vložiti zahtevek za revizijo neposredno po objavi javnega naročila oz. dostopnosti razpisne dokumentacije. Po preteku roka za predložitev ponudb ponudnik ne more več uveljavljati kršitev, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije oz. ki so obstajale pred potekom le-tega, razen če dokaže, da za njih objektivno ni mogel vedeti. Določb razpisne dokumentacije zato po poteku roka za predložitev ponudb ni več mogoče izpodbijati v revizijskem postopku; mogoče je le preveriti, ali ponudba izpolnjuje zahteve na način, kot ga je naročnik določil v razpisni dokumentaciji.

Vlagatelj se je z rokom za predložitev ponudb nedvomno seznanil že v objavi javnega naročila, saj ga je naročnik objavil v točki IV.3.4), določil pa ga je tudi na prvi strani vabila k oddaji ponudbe ter v 5. poglavju Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Zato bi moral v primeru, če je menil, da je rok za predložitev ponudb določen v nasprotju z določbami ZJN-2, zahtevek za revizijo vložiti v roku 10 dni od dneva objave javnega naročila oz. dostopnosti razpisne dokumentacije, najkasneje pa do poteka roka za predložitev ponudb. Državna revizijska komisija zato na podlagi navedenega ni mogla vsebinsko obravnavati vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na domnevno nezakonitost določitve roka za predložitev ponudb.

Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je sicer razvidno, da je vlagatelj dne 20.5.2008 (torej pred potekom roka za predložitev ponudb) na naročnika naslovil dopis Pritožba na postopek javnega razpisa "Ciklično aerosnemanje in barvni ortofoto (CAS2008)", v katerem ga je opozoril, da ima težave s pridobivanjem pooblastila za aerosnemanje. Vendar vlagatelj v dopisu ni niti zatrjeval kršitev naročnika niti ni navedel drugih podatkov, ki jih kot obvezne za vsebino zahtevka za revizijo določa četrti odstavek 12. člena ZRPJN. Zato ga je naročnik z dopisom z dne 22.5.2008 pravilno pozval, naj v skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN v primeru, če je z dopisom želel uveljavljati pravno varstvo, zahtevek za revizijo v roku treh dni od poziva dopolni z obveznimi podatki ter ga hkrati opozoril, da bo v nasprotnem primeru zahtevek za revizijo zavrgel. Iz dokumentacije ni razvidno, da je vlagatelj zahtevek za revizijo dopolnil, tega pa tudi ne zatrjuje v zahtevku za revizijo z dne 4.6.2008, v katerem navaja le, da je dne 20.5.2008 vložil "laično pritožbo", v kateri je naročnika opozoril, da pooblastila za aerosnemanje ne bo mogel pridobiti pravočasno. Dopisa "Pritožba na postopek javnega razpisa "Ciklično aerosnemanje in barvni ortofoto (CAS2008)" zato ni mogoče obravnavati kot zahtevek za revizijo, v katerem bi vlagatelj lahko še pravočasno ugovarjal tudi vsebini razpisne dokumentacije.

Drugo vprašanje, ki se ob navedenem zastavlja, pa je, ali bi moral naročnik na podlagi vlagateljevega dopisa z dne 20.5.2008 podaljšati rok za predložitev ponudb, kot to zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo. V skladu s 53. členom ZJN-2 je naročnik dolžan podaljšati rok za prejem ponudb le v primeru, če se zaradi kakršnega koli razloga razpisna dokumentacija ali dodatne informacije, čeprav jih je gospodarski subjekt pravočasno zahteval, ne predložijo v rokih, določenih v ZJN-2, ali če se naknadno ugotovi, da se ponudbe lahko predložijo šele po ogledu lokacije ali po pregledu drugih dokumentov v zvezi s predmetnim javnim naročilom na kraju samem. 53. člen ZJN-2 torej ne predvideva podaljšanja roka v primeru, če ima posamezen ponudnik težave pri pridobivanju ponudbene dokumentacije, razen če je do teh težav prišlo zaradi nepravočasnega posredovanja razpisne dokumentacije in dodatnih informacij s strani naročnika ali če je ponudbeno dokumentacijo mogoče pripraviti šele na podlagi ogleda lokacije ali drugih dokumentov pri naročniku. Ponudnik, ki meni, da je rok za predložitev ponudb prekratek in da mu ne bo omogočil predložitve popolne ponudbene dokumentacije, kot je bila zahtevana v razpisni dokumentaciji, naročniku sicer lahko predlaga podaljšanje, vendar mora v primeru, če naročnik njegovemu predlogu ne ugodi ali mu ne odgovori, pravočasno vložiti zahtevek za revizijo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da je ob vpogledu v ponudbo skupnih ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. ugotovil, da ne izpolnjuje nekaterih pogojev iz razpisne dokumentacije. V zvezi s temi revizijskimi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v odprtem postopku ni izbral najugodnejšega ponudnika, temveč je oba sodelujoča ponudnika (vlagatelja in skupna ponudnika GEOIN d.o.o. ter GZS d.d.) zavrnil. Ponudba skupnih ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d., za katero vlagatelj zatrjuje, da ni samo nesprejemljiva, temveč tudi nepravilna, torej ni bila izbrana kot najugodnejša, zato vlagatelju ni mogoče priznati pravnega interesa za uveljavljanje drugih pomanjkljivosti oz. neustreznosti poleg tistih, ki jih je ugotovil že naročnik. Tudi v primeru namreč, če bi se v tem revizijskem postopku ugotovilo, da je ponudba skupnih ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. nepravilna oz. da ne izpolnjuje določenih zahtev iz razpisne dokumentacije, to na pravni položaj vlagatelja ne bi v ničemer vplivalo, saj je ponudbo skupnih ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. zavrnil že naročnik sam. Ob tem Državna revizijska komisija pripominja, da (kot bo podrobneje obrazloženo v nadaljevanju) bi bilo teoretično mogoče nekatere pomanjkljivosti ponudbe odpraviti že v odprtem postopku v okviru dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe, še posebej pa bo mogoče določene pomanjkljivosti odpraviti v postopku s pogajanji, saj je le-ta namenjen (tudi) odpravi napak iz ponudb, ki so bile ugotovljene v odprtem postopku. Pravni interes vlagatelja za izpodbijanje pravilnosti ponudb ponudnika, ki ni bil izbran, bi lahko obstajal le v primeru, če bi bil vlagatelj utemeljeno izločen iz postopka s pogajanji (o tem podrobneje v nadaljevanju) in če bi vlagatelj hkrati zatrjeval, da so nepravilnosti v ponudbi drugega (neizbranega) ponudnika takšne, da naročnik tudi z njim ne bi smel začeti postopka s pogajanji, temveč bi moral začeti nov odprti postopek. Takšnega procesnega položaja pa v predmetnem postopku ni.

Vlagateljeve navedbe, da je bila njegova ponudba formalno nepopolna, zaradi česar bi mu moral naročnik dopustiti dopolnitev ponudbe, je treba primarno presojati z vidika 17. točke prvega odstavka 2. člena ter 78. člena ZJN-2. 17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 določa, da je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Prvi in drugi odstavek 78. člena ZJN-2 pa določata, da mora naročnik v primeru, če sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Že iz gramatikalne razlage pojma formalna nepopolnost je razvidno, da so lahko upoštevne le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. Z drugimi besedami: o formalni nepopolnosti lahko govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oz. ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti. Ponudnik oz. ponudba morata torej vsebinsko izpolnjevati pogoje, in sicer po naravi stvari ter glede na specifičnost postopka oddaje javnega naročila že v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, sicer bi bila stroga pravila v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb (73. člen ZJN-2) popolnoma brezpredmetna. Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se lahko zato ob omejitvah, ki jih ZJN-2 določa v 17. točki prvega odstavka 2. člena ter 78. členu, nanaša le na formalne (in ne vsebinske!) nepopolnosti in le na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi naročnik, to ni jasno razvidno. Če je nasprotno iz ponudbenih dokumentov jasno razvidno, da ponudnik določenega pogoja v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe ni izpolnjeval, naknadno dopolnjevanje ponudbe s kasneje nastalimi dejstvi ni dopustno.

Iz vlagateljeve ponudbene dokumentacije je razvidno, da je vlagatelj v delu, kjer bi moralo biti priloženo pooblastilo za aerosnemanje, predložil dokument, v katerem je navedel, da pooblastilo ni priloženo ponudbi, ter pojasnil, da je dne 25.4.2008 vložil zahtevo za izdajo pooblastila, vendar le-tega do dneva predložitve ponudbe kljub številnim urgencam ni prejel, zaradi česar je po njegovem mnenju zahteva za predložitev pooblastila diskriminatorna. Naročnika zato poziva, da naj zanemari dejstvo, da pooblastilo za aerosnemanje ponudbi ni priloženo.

Iz ponudbene dokumentacije je torej razvidno, da vlagatelj v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe s pooblastilom za aerosnemanje ni razpolagal. Navedeno pomeni, da vlagateljeve ponudbe ni mogoče označiti za formalno nepopolno, saj bi lahko naknadno predložil le pooblastilo, ki bi bilo izdano po poteku roka za predložitev ponudb, kar, kot je razvidno iz zgoraj zapisanega, ne bi moglo več spremeniti dejstva, da vlagateljeva ponudba v trenutku poteka roka za predložitev ponudb ni bila primerna v smislu 20. točke prvega odstavka 20. člena ZJN-2, saj ni izpolnjevala pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, zaradi česar jo je naročnik upravičeno zavrnil.

Vendar pa je iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila razvidno, da je naročnik hkrati z odločitvijo, da vlagateljevo ponudbo zavrne kot nepravilno, ponudbo skupnih ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. pa kot nesprejemljivo, sprejel tudi odločitev, da bo začel nov postopek s pogajanji s ponudnikoma GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. (3. točka izreka sklepa naročnika št. 43000-5/2008-8 z dne 29.5.2008), in sicer skladno z 28. členom ZJN-2. Vlagateljeve navedbe o tem, da bi ga naročnik moral pozvati k dopolnitvi ponudbe, je zato treba presojati tudi z vidika določb, ki urejajo postopek s pogajanji. Za naročnikovo odločitev, da v postopek s pogajanji po predhodni objavi (28. člen ZJN-2) povabi le enega izmed ponudnikov, ki je sodeloval v neuspešno izvedenem odprtem postopku, namreč v ZJN-2 ni najti pravne podlage. ZJN-2 sicer izrecno ne določa, da je naročnik dolžan v postopek s pogajanji povabiti vse ponudnike, ki so sodelovali v odprtem postopku. V 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 je določeno, da sme naročnik oddati svoje javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi v primeru, če v odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. Naročniku pa ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali konkurenčnem dialogu predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb. Iz dikcije 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 ne izhaja, da sme naročnik v postopek s pogajanji povabiti le tiste ponudnike, ki so v odprtem postopku izpolnili formalne zahteve, temveč mu v tem primeru obvestila o javnem naročilu ni potrebno ponovno objaviti. Postopek s pogajanji iz 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 temelji prav na dejstvu, da naročnik v odprtem postopku ni pridobil pravilnih oz. sprejemljivih ponudb, pri čemer lahko v postopku s pogajanji ponudnikom omogoči, da določene ponudbene pomanjkljivosti odpravijo.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je zato izločitev vlagateljeve ponudbe iz postopka s pogajanji v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in načelom zagotavljanja konkurence (7. člen ZJN-2), saj je vlagatelj izkazal interes za dodelitev naročila s predložitvijo ponudbe v odprtem postopku in bi mu naročnik moral omogočiti sodelovanje v postopku s pogajanji ter odpravo pomanjkljivosti, ugotovljenih v odprtem postopku. Ob tem je treba poudariti, da lahko vlagatelj v postopku s pogajanji predloži pooblastilo za aerosnemanje, ki bo izdano pred potekom končnega roka za predložitev ponudb v postopku s pogajanji, pri čemer mu mora naročnik v skladu s prvim odstavkom 50. člena ZJN-2 omogočiti razumno dolg rok za pripravo ponudbe, upoštevaje pri tem naravo predmeta tega javnega naročila.

V zvezi z nadaljnjimi revizijskimi navedbami o postopkovni nepravilnosti glede datuma odpošiljanja obvestila v objavo ter datuma izdaje sklepa o zavrnitvi obeh ponudb že vlagatelj sam ugotavlja, da zatrjevana nepravilnost nima odločilnega pomena, temveč naj bi po njegovem mnenju kazala le na namen naročnika čim prej izločiti njegovo ponudbo. Tudi Državna revizijska komisija na podlagi teh vlagateljevih navedb ni mogla ugotoviti, katero kršitev je vlagatelj v tem delu očital naročniku oz. kako naj bi ta domnevna kršitev vplivala na vlagateljev pravni položaj. Vlagateljevim navedbam v tem delu zato na podlagi pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena ni mogoče slediti.

Podobno kot je Državna revizijska komisija ugotovila, da so navedbe v zvezi z domnevno nezakonito določenim rokom za predložitev ponudb z vidika drugega oz. šestega odstavka 12. člena ZRPJN prepozne, gre ugotoviti tudi glede vlagateljevih navedb v zvezi domnevno nezakonito oz. diskriminatorno in nelogično določeno zahtevo po predložitvi pooblastila za aerosnemanje. Naročnik je zahtevo v zvezi s predložitvijo pooblastila za aerosnemanja določil v razpisni dokumentaciji (točka 2.8 2. poglavja Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe) in se je vlagatelj z njo seznanil že ob prevzemu in pregledu razpisne dokumentacije, zato bi moral v primeru, če je menil, da je takšna zahteva nezakonita, nejasna ali nelogična, vložiti zahtevek za revizijo čim prej, najkasneje pa do poteka roka za predložitev ponudb.

Enako velja tudi za vlagateljeve navedbe v zvezi z domnevno diskriminatorno določitvijo tehničnih specifikacij (v delu, ki se nanaša na formulacijo pogojev kalibracije digitalnega aerofotoaparata) oz. v zvezi z neskladnostjo posameznih tehničnih in splošnih določb razpisne dokumentacije. Tudi s tehničnimi specifikacijami je bil namreč vlagatelj seznanjen ob prevzemu in pregledu razpisne dokumentacije in bi moral v primeru, če je menil, da so določene nezakonito, da so medsebojno neskladne ali da neupravičeno privilegirajo določenega ponudnika, vložiti zahtevek za revizijo še v času, ko bi bila v skladu z drugim oz. šestim odstavkom 12. člena ZRPJN meritorna presoja dopustna. V delu, ki se nanaša na domnevno pomanjkljivost ponudbe skupnih ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. (potek veljavnosti certifikatov za posamezne aerofotoaparate), pa Državna revizijska komisija (podobno kot zgoraj) ugotavlja, da vlagatelju ni mogoče priznati pravnega interesa za uveljavljanje drugih pomanjkljivosti oz. neustreznosti poleg tistih, ki jih je ugotovil že naročnik, saj je skupno ponudbo ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. zavrnil že naročnik sam, zato morebitne ugotovitve o drugih nepravilnosti ne bi več mogle vplivati na vlagateljev pravni položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj bo imel možnost uveljavljati pravno varstvo tudi zoper morebitne nepravilnosti v skupni ponudbi ponudnikov GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. v primeru, če bo sam v postopku s pogajanji predložil popolno ponudbo, če bosta skupna ponudnika GEOIN d.o.o. ter GZS d.d. izbrana kot najugodnejša in če domnevne pomanjkljivosti v ponudbah v postopku s pogajanji ne bodo odpravljene.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN delno ugodila in razveljavila 3. točko izreka sklepa naročnika št. 43000-5/2008-8 z dne 29.5.2008, v kateri je naročnik odločil, da bo začel nov postopek s pogajanji s skupnima ponudnikoma GEOIN d.o.o. ter GZS d.d..


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi stroške, nastale z revizijo, in sicer:
- 5.000,00 EUR za plačilo revizijske takse,
- 50 odvetniških točk za posvet s stranko,
- 150 odvetniških točk za pregled razpisne dokumentacije in ponudb,
- 2.000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo,
- 2% od odvetniških stroškov za pisarniške stroške,
- 2.000 odvetniških točk za sestavo prve pripravljalne vloge in 2% od odvetniških stroškov za pisarniške stroške,
- 20% DDV za odvetniške stroške.

Ker je zahtevek za revizijo delno utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN ter 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 52/2007; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju v sorazmerju z njegovim uspehom v postopku delno povrnejo potrebni priglašeni stroški, nastali z revizijo. Potrebni priglašeni stroški vlagatelja so v skladu z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003) in ob upoštevanju ponudbenih vrednosti:

- 5.000,00 EUR za plačilo revizijske takse,
- 2.000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, kar skupaj z 20% DDV znese 1.101,60 EUR ,
- 2% materialnih stroškov do vrednosti 1000 odvetniških točk in 1% materialnih stroškov nad vrednostjo 1000 odvetniških točk, kar znaša 30 odvetniških točk, skupaj z 20% DDV torej 16,52 EUR.

Skupni potrebni priglašeni stroški vlagatelja znašajo torej 6.118,12 EUR. Ker je vlagateljev zahtevek za revizijo glede na njegov revizijski predlog delno utemeljen, mu je Državna revizijska komisija ob upoštevanju drugega odstavka 154. člena ZPP priznala stroške v višini 3.059,06 EUR.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 4.7.2008




predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije















Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Geodetska uprava Republike Slovenije, Zemljemerska ulica 12, 1000 Ljubljana
- Odvetnica mag. Gordana Vran, Nazorjeva ulica 8, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana