018-082/2008 ZDRAVSTVENI DOM TOLMIN

Številka: 018-082/2008-4

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 in 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, in članice Sonje Drozdek šinko ter predsednika Sama Červeka, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Sanitetni, zdravstveni in ostali potrošni material", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SANOLABOR d.d., Leskoškova 4, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetnik Zdenko Verstovšek, štefanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ZDRAVSTVENI DOM TOLMIN, Prešernova 6a, Tolmin (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 7. 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 23. 5. 2008 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, znesek v višini 2.500 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi za "Sanitetni, zdravstveni in ostali potrošni material" objavil na portalu javnih naročil dne 15. 5. 2008 pod št. objave JN3745/2008.

Vlagatelj je z vlogo z dne 23. 5. 2008 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga ustrezne spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije v delu vzorca Pogodbe o izvedbi javnega naročila (OBR-3). Pogodba naj bi bila v nasprotju z določili Obligacijskega zakonika (OZ) in v nasprotju z načelom zakonitosti. Tako je 8. člen pogodbe v nasprotju z 12. členom OZ, ker določa za primer zamude naročnika pri plačilu zamudne obresti v višini letne obrestne mere 7% in je v nasprotju s poslovnimi običaji. V 11. členu pogodbe bi se morala črtati zamuda pri dobavi blaga, saj jo določa že 12. člen pogodbe. Kot vrednost, do katere si naročnik pridržuje pravico zadržati izplačilo, pa se mora uvesti vrednost blaga, pri katerem so bile ugotovljene napake skladno z 8. členom OZ. Kumuliranje zadržanja izplačila, pogodbene kazni, vnovčitev menice za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v primeru dobave z napakami ter zamude pri dobavi, je v nasprotju s splošnim pravilom pri pogodbeni kazni iz 247. člena OZ, ki določa alternativo in ne kumulative. Manjka tudi določitev obveznosti naročnika, da mora ponudnika v roku 3 dni o zadržanju izplačila obvestiti in da naročnik ne more zahtevati pogodbene kazni, če je do zamude prišlo iz vzroka, za katerega ponudnik ne odgovarja (252. člen OZ).

Naročnik je dne 4. 6. 2008 sprejel odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V obrazložitvi je naročnik navajal, da se skladno s 379. členom OZ pogodbeni stranki lahko dogovorita, da je obrestna mera zamudnih obresti nižja ali višja od obrestne mere zamudnih obresti, določene v zakonu. Naročnik je v razpisu opredelil nižjo obrestno mero. Vlagatelj je po mnenju naročnika zgolj pavšalno navedel, da pridržna pravica pomeni nedovoljeno kumuliranje, saj vlagatelj ni navedel nobene pravne podlage, da bi bilo takšno kumuliranje prepovedano ali nedopustno. Vlagatelj v tem delu ni izkazal aktivne legitimacije, saj ni niti verjetno izkazal, da bi mu lahko bila povzročena škoda. Pridržna pravica se uveljavlja šele v primeru kršitve pogodbe, zato bi vlagatelj težko izkazal škodo v primeru, da bi pogodbo pravilno izpolnil. Vlagatelj enako ni izkazal aktivne legitimacije glede dejstva, da bi pogodba morala vsebovati tudi določbo, da naročnik ne more zahtevati pogodbene kazni, če je do zamude prišlo iz vzroka, za katerega ponudnik ne odgovarja. Očitek vlagatelja pa je tudi neskladen, saj se očitek lahko uveljavlja v primeru spora, ko bo naročnik uveljavljal pogodbeno kazen, ponudnik pa se bo skliceval na okoliščino, ki jo sam navaja. V času trajanja pogodbe lahko pride do takšnega primera, vendar ima ponudnik za to zagotovljeno sodno varstvo v določbah OZ.

Vlagatelj je z vlogo z dne 9. 6. 20087 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo in podal svoja stališča do naročnikove odločitve z dne 4. 6. 2008. Vlagatelj se strinja, da 397. člen OZ dopušča pogodbeno dogovorjeno obrestno mero zamudnih obresti, vendar je naročnik samovoljno določil 7% obrestno mero, vlagatelj pa se z njo ne strinja, zato takšna obrestna mera ni dogovorjena. Pri ugotovljenih napakah ima naročnik kot kupec že skladno s 468. členom OZ pravico zahtevati od prodajalca, da napako odpravi ali da mu izroči drugo stvar brez napake, torej da zahteva izpolnitev pogodbe ali znižanje kupnine ali odstopi od pogodbe, v vsakem primeru pa ima pravico zahtevati povrnitev škode. Kumulativna uporaba vseh sredstev iz pogodbe bi naročnikovo škodo presegla in bi vlagatelju verjetno nastala škoda. Vlagatelj se strinja, da bi v primeru pravilne izpolnitve težko izkazal škodo, saj v tem primeru naročnik ne bi imel pravice do pridržka in kumuliranja sredstev, vlagatelju pa zato ne bi nastala škoda.

Naročnik je z vlogo z dne 11. 6. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenem revizijskem postopku.

Naročnik je na poziv Državne revizijske komisije z vlogo z dne 24. 6. 2008 posredoval dodatno dokumentacijo.
Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v vse vloge vlagatelja in naročnika, obvestilo o javnem naročilu ter razpisno dokumentacijo.

Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj zatrjuje kršitev načela zakonitosti, in sicer neskladnost posameznih določb vzorca pogodbe o izvedbi javnega naročila (OBR-3; v nadaljevanju: pogodba) z določili Obligacijskega zakonika - OZ-UPB1 (Uradni list RS, št. 97/07; v nadaljnjem besedilu: OZ).

Po določbi 4. odst. 3. člena ZRPJN mora biti vsakemu, ki je zainteresiran za dodelitev naročila, pod enakimi pogoji dostopno pravno varstvo, s katerim se varujejo interesi, zagotovljeni s predpisi, ki urejajo oddajo javnih naročil in z drugimi predpisi. Iz določbe 12. člena ZRPJN izhaja, da se lahko zahtevek za revizijo vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen, če zakon, ki ureja oddajo javnih naročila in ta zakon, ne določata drugače. Zahtevek za revizijo pa skladno z 9. členom ZRPJN lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

V obravnavanem primeru med strankama ni spora o tem, da je OZ predpis, ki vsebuje določbe kogentne narave. Skladno s 1. členom OZ ta zakonik vsebuje temeljna načela in splošna pravila za vsa obligacijska razmerja. Za obligacijska razmerja, ki jih urejajo drugi zakoni, se uporabljajo določbe OZ glede vprašanj, ki v drugem zakonu niso urejena. Udeleženci lahko uredijo svoje obligacijsko razmerje drugače, kot je določeno v tem zakoniku, če iz posamezne določbe tega zakonika ali iz njenega smisla ne izhaja kaj drugega (2. člen OZ). Pogodba o oddaji/izvedbi javnega naročila je po svoji naravi obligacijskopravna pogodba, ki ureja razmerja med dvema udeležencema v obligacijskem razmerju. To razmerje primarno urejajo predpisi s področja javnega naročanja, za vprašanja, ki niso urejena v slednjih, pa se uporabljajo določbe OZ. Državna revizijska komisija je glede na navedeno ocenila, da mora biti v postopku revizije zagotovljeno tudi varstvo interesov ponudnika (vlagatelja), ki je zagotovljeno z OZ na tistih področjih, ki niso urejena v predpisih s področja javnega naročanja. Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija posamezna določila vzorce pogodbe, ki naj bi bila v nasprotju s kogentnimi določbami OZ in tako nezakonita. Ne glede na dejstvo, da vlagatelj izrecno ne zatrjuje, kako mu je bila oziroma bi mu lahko bila z izpodbijanimi določbami povzročena škoda, je po oceni Državne revizijske komisije verjetno izkazal, da bi takšne določbe lahko posegale v njegov pravni položaj oz. interes kot pogodbene stranke, saj bi lahko bil (finančno) prikrajšan, kolikor bi prišlo do njihove realizacije. Pri tem ne gre prezreti niti dejstva, da bi vlagatelj s ponudbo, katere del bi bila tudi pogodba, ki bi vsebovala kakšno pravilo, ki je v nasprotju s predpisi, tvegal oddajo nepravilne ponudbe. Slednja je namreč skladno z 19. točko 1. odst. 2. člena ZJN-2 tudi tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi. Ob upoštevanju ugotovljenega je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo in v nadaljevanju meritorno obravnavala zatrjevane kršitve naročnika.

Naročnik je v 1. stavku 2. odst. 8. člena pogodbe (plačilni rok) zapisal: "Pogodbeni stranki se dogovorita, da je ponudnik v primeru zamude naročnika pri plačilu upravičen do zamudnih obresti, ki se obračunajo v višini letne obrestne mere 7%."

Določba 12. člena OZ vsebuje pravilo, da se v obligacijskih razmerjih gospodarskih subjektov za presojo potrebnih ravnanj in njihovih učinkov upoštevajo tudi poslovni običaji. Eden poglavitnih ciljev pogodbenega prava je, da normira pravice in obveznosti pogodbenih strank tako kot je v praksi ustaljeno in pričakovano. Vsakdanje življenje oz. praksa prek standardov določata vsebino številnih pravnih pravil. Smisel takšne klavzule o uporabi običajev je v tem, da so določeni standardi, po katerih se bodo presojali potrebno ravnanje in učinki ravnanja v tistih primerih, katere ob uveljavitvi OZ ni bilo mogoče določneje zajeti ali predvideti. Poslovni običaj je določeno ravnanje, ki se pričakuje med osebami določenih lastnosti.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru ugotovila, da vlagatelj ni z ničemer izkazal, da je uporaba zamudnih obresti v višini, kot jo določa zakon, na področju javnega naročanja ustaljena in pričakovana, oz. da bi drugačna višina bila v nasprotju z ustaljeno prakso. Potrebno je pritrditi naročniku, da 379. člen OZ določa možnost, da se stranki dogovorita, da je obrestna mera zamudnih obresti nižja ali višja od obrestne mere zamudnih obresti, določene z zakonom. Na podlagi Zakona o predpisani obrestni meri zamudnih obresti - ZPOMZO-1 - UPB1 (Uradni list RS, št. 11/07) je od 1. januarja 2008 določena letna predpisana obrestna mera v višini 12%. Naročnik je določil oz. ponudil nižjo obrestno mero od predpisane v višini 7%, kar mu OZ ne prepoveduje, saj gre v tem primeru za dispozitivno določbo. Zato takšno določilo v pogodbi, katero je v tem trenutku šteti kot povabilo k oddaji ponudbe (3. odst. 22. člena OZ), ni v nasprotju z določbami OZ.

Dalje je naročnik v 11. člena pogodbe navedel: "Naročnik si pridržuje pravico zadržati izplačilo do višine 3% pogodbene vrednosti predmeta naročila v trenutku ugotovljenih napak oz. zamude, v primeru da najmanj 2x ugotovi napako v blago, ali najmanj 2x ugotovi zamudo pri dobavi blaga. Naročnik ima pravico zadržati izplačilo do odprave reklamacije. V takšnih primerih, glede na to, da je pravočasna izvedba pogodbenih obveznosti fiksna, lahko naročnik tudi vnovči menico za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v celoti ter odstopi od pogodbe brez odpovednega roka z obvestilom o odpovedi, ki ga pošlje ponudniku s priporočeno pošiljko." 12. člen pogodbe pa določa: "Pogodbeni stranki se dogovorita za pogodbeno kazen za vsak koledarski dan zamude pri dobavi blaga, in sicer v višini 1 promila od pogodbene vrednosti . "

Določba 247. člena OZ določa, da se stranki lahko dogovorita, da bo dolžnik plačal upniku določen denarni znesek ali mu preskrbel kakšno drugo premoženjsko korist, če ne izpolni svoje obveznosti ali če zamudi z njeno izpolnitvijo (pogodbena kazen). Če iz pogodbe ne izhaja kaj drugega, se šteje, da je kazen dogovorjena za primer, če dolžnik zamudi z izpolnitvijo. Pogodbeni stranki lahko poljubno določita višino kazni, bodisi v skupnem znesku, v odstotku, za vsak dan zamude ali kako drugače. Pogodbena kazen je civilna sankcija za kršitev obveznosti opraviti izpolnitveno ravnanje, ki se ga je s pogodbo zavezala opraviti pogodbena stranka. Predmet pogodbene kazni je bodisi plačilo določenega denarnega zneska bodisi druga premoženjska korist (npr. izročitev določene količine drugi nadomestnih stvari), ki jo mora dolžnik priskrbeti drugi pogodbeni stranki. Pogodbena kazen je instrument, ki je namenjen utrditvi izpolnitve obveznosti in olajša položaj upnika v primeru kršitve obveznosti.

Po oceni Državne revizijske komisije višina pogodbene kazni v 12. členu pogodbe ni v nasprotju z OZ, saj pogodbeni stranki lahko poljubno določita višino kazni (248. člen OZ). Načelo enake vrednosti dajatev iz 8. člena, ki določa, da udeleženci pri sklepanju dvostranskih pogodb izhajajo iz načela enake vrednosti vzajemnih dajatev, je konkretizirano v 252. členu OZ (tako tudi OZ s komentarjem, 1. knjiga, GV, Ljubljana 2003). Prav navedeni člen pa daje možnost oz. pravico dolžniku (ponudniku), da pred sodiščem uveljavlja znižanje pogodbene kazni, kolikor je ta nesorazmerno visoka. Zato določitev takšne višine pogodbene kazni v pogodbi sama po sebi ni neveljavna oz. v nasprotju z zakonom, ampak oceno o nesorazmernosti poda šele sodišče na ugovor prizadete stranke, pri čemer upošteva vrednost in pomen predmeta obveznosti. Državna revizijska komisija je dalje v zvezi s predlagano dopolnitvijo 12. člena, da naročnik ne more zahtevati pogodbene kazni, če je do zamude prišlo iz vzroka, za katerega ponudnik ne odgovarja, ugotovila, da takšno določbo vsebuje že sam zakon (250. člen OZ), zato bi se nanj ponudnik lahko neposredno skliceval v primeru, da bi nastopile takšne okoliščine in ga zato ni potrebno izrecno vnašati v pogodbo.

Državna revizijska komisija je dalje v zvezi z 11. členom pogodbe ugotovila, da ne gre za pogodbeno kazen, ampak za pravico naročnika, da zadrži določen del izplačila (torej izpolnitve svoje obveznosti), kolikor pride do v nadaljevanju navedenih okoliščin, lahko pa tudi vnovči menico za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v celoti in odstopi od pogodbe brez odpovednega roka. Pri tem ne drži trditev vlagatelja, da bi takšno določilo zaradi kumuliranja bilo v nasprotju z 247. členom OZ, saj slednji ureja zgolj pogodbeno kazen in ne prepoveduje pogodbenim strankam, da se ne bi smele dogovoriti tudi za zadržanje izplačila. Z navedenim namreč naročnik ne bo pridobil kakšne premoženjske koristi v smislu pogodbene kazni, ampak bo zgolj začasno (do odprave reklamacije) zadržal izpolnitev dela svoje obveznosti, to je plačila kupnine, kar je tudi smisel pravila sočasne izpolnitve obveznosti pri dvostranskih pogodbah. Kot ugotavlja tudi vlagatelj sam, je namen pridržne pravice preprečitev situacije, ko bi ponudnik zaporedoma dobavljal blago z napako, po mnenju Državne revizijske komisije pa je namenjen tudi preprečevanju večkratne zamude pri dobavah. Prav tako vnovčitev menice ni v povezavi s pogodbeno kaznijo, saj gre za instrument finančnega zavarovanja skladno s predpisi na področju javnih financ in izvrševanja proračuna. V zvezi s sporno višino zadržanega izplačila do višine 3% pogodbene vrednosti predmeta naročila, pa je po mnenju Državne revizijske komisije potrebno upoštevati pravilo o razlagi pogodb iz 2. odst. 82. člena OZ, da se pri razlagi spornih določil ni treba držati dobesednega pomena uporabljenih izrazov, temveč je treba iskati skupen namen pogodbenikov in določilo razumeti tako, kot ustreza načelom obligacijskega prava, ki so določena v tem zakoniku. Tako je kot pogodbeno vrednost predmeta naročila potrebno razumeti vrednost konkretnega naročila, ki je bilo dobavljeno z napako oz. s katerim je ponudnik v zamudi. Da je temu tako, potrjuje tudi uporaba drugačnega izraza za višino pogodbene kazni iz 12. člena pogodbe, in sicer "pogodbena vrednost _", s čimer je mišljena celotna vrednost predmeta pogodbe skladno s predloženo ponudbo. Glede določitve obveznosti naročnika, da o zadržanju izplačila ali vnovčenju menice obvesti ponudnika v roku 3 dni od zadržanja, pa je Državna revizijska komisija mnenja, da dolžnost takojšnje obvestite o vsaki takšni pomembni okoliščini izhaja za vsako pogodbeno stranko že iz temeljnih načel ravnanja, predvsem pa vestnosti in poštenja, v obligacijskih razmerjih in jih zato ni potrebno eksplicitno vnašati v pogodbo.

Na podlagi vsega ugotovljenega je Državna revizijska komisija ob upoštevanju, da so določbe OZ oziroma njegova pravila načeloma dispozitivne narave, razen v tistih delih, pri katerih je prosto urejanje obligacijskih razmerij omejeno zaradi varstva interesov strank ter širših interesov, zaključila, da izpodbijane določbe pogodbe v obravnavanem primeru niso v nasprotju s predpisi in ne posegajo v pravni interes vlagatelja, ki mu je zagotovljen kot pogodbeni stranki v obligacijskem razmerju. Tudi sicer bo vlagatelju v primeru, da bo sklenil pogodbo in bo prišlo do določenih kršitev obveznosti ene ali druge pogodbene stranke in bo menil, da je kakšno ravnanje naročnika v nasprotju s predpisi, lahko zahteval ustrezno pravno varstvo pred sodiščem. Potrebno je še poudariti, da je naročnik v obravnavanem primeru tisti, ki postavi pogoje razpisa, za katere velja zgolj pravilo, da ne smejo biti v nasprotju s predpisi, ponudnik pa je tisti, ki se bo glede na podane pogoje odločil, ali bo na razpis oddal ponudbo, ne more pa v revizijskem postopku izposlovati zase bolj ugodnih pogojev. Zato je bilo potrebno zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN in ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 2.500 EUR odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 9. 7. 2008


Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.,
Članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- ZDRAVSTVENI DOM TOLMIN, Prešernova 6a, Tolmin
- Odvetnik Zdenko Verstovšek, štefanova 12, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana