018-068/2008 RTH, Rudnik Trbovlje-Hrastnik d.o.o.

Številka: 018-068/2008-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 78/06 in 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana in članice mag. Nataše Jeršič kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila za nakup ločnega podporja in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje OMNIKOM d.o.o., šuštarjeva kolonija 7, Trbovlje, ki ga zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ul. 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika RTH, Rudnik Trbovlje-Hrastnik d.o.o., Trg revolucije 12, Trbovlje (v nadaljevanju: naročnik), dne 09.06.2008, soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o zahtevku za revizijo, kot je razvidna iz sklepa z oznako Kom. II, z dne 06.05.2008.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v dokumentacijo, v skladu z obrazložitvijo tega sklepa, najkasneje v roku 10 dni od prejema tega sklepa.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14.02.2008 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Naročnik je dne 15.02.2007 k oddaji ponudbe povabil podjetje PECA COMMERCE d.o.o., Ob šumcu 9, Mežica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik); slednjemu je naročnik, po izvedenih pogajanjih, oddal v izvedbo predmetno javno naročilo. Obvestilo o oddaji predmetnega javnega naročila je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, z dne 31.03.2008, pod oznako JN2310/2008.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 01.04.2008, zahteval vpogled v naročnikovo dokumentacijo in v ponudbo izbranega ponudnika.

Naročnik je z dopisom, z dne 04.04.2008, vlagatelja obvestil, da mu vpogleda v dokumentacijo ne more omogočiti.

Vlagatelj je dne 09.04.2008 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je imel za dobavo ločnega podporja od leta 1998 do konca leta 2006 z naročnikom sklenjeno pogodbo. Na podlagi navedenega, nadaljuje vlagatelj, je sposoben izvesti dobavo ločnega podporja in mu je s tem, ko mu je bilo nezakonito onemogočeno, da bi sodeloval v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, nastala škoda. Vlagatelj še navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v dokumentacijo o izvedenem postopku oddaje javnega naročila ter v ponudbo izbranega ponudnika v delih, ki so relevantni za presojo ponudb in v morebitne predložene vzorce. Iz obvestila o oddaji predmetnega javnega naročila, nadaljuje vlagatelj, je razvidno, da je naročnik izbral postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave ter da je prejel le ponudbo izbranega ponudnika. S tem, ko mu je naročnik onemogočil vpogled v dokumentacijo, zatrjuje vlagatelj, mu je onemogočena pravica do učinkovitega pravnega varstva, saj vlagatelj tako ne more preveriti ali so pri naročniku dejansko obstajali razlogi za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Vlagatelj še navaja, da je postopek s pogajanji brez predhodne objave postopek, ki ga je mogoče uporabiti le v izjemnih primerih, ki jih zakon in obe veljavni direktivi s področja javnih naročil izrecno določajo. Ker je potrebno izjeme razlagati restriktivno, še zatrjuje vlagatelj, bi moral dati naročnik v predmetnem postopku javnosti in transparentnosti še večji poudarek. Vlagatelj v zvezi z navedenim primarno predlaga, da se mu omogoči vpogled v navedeno dokumentacijo.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja še dodatne razloge, ki kažejo na nezakonitost oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave:
1. Vlagatelj navaja, da razlog nujnosti za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave ni objektivno podan, saj naj bi imel naročnik veljavno pogodbo za dobavo istovrstnega blaga sklenjeno z izbranim ponudnikom, in sicer do 28.02.2008, v teku pa je že nov odprt postopek za dobavo istovrstnega blaga.
2. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni sledil načelu gospodarnosti, saj je na pogajanje povabil le enega ponudnika oziroma takšen krog ponudnikov, da je prejel le eno ponudbo. Na ta način, ugotavlja vlagatelj, naročnik ni zagotovil konkurence med ponudniki in še navaja, da je v odprtem postopku, ki je v teku, oddal ponudbo, ki je za več kot 12% cenejša od ponudbe izbranega ponudnika.
3. Naročnik je kršil načelo enakopravnega obravnavanja ponudnikov s tem, ko vlagatelja ni povabil k oddaji ponudbe. Naročnik je z navedenim favoriziral izbranega ponudnika in mu protipravno omogočil pridobitev posla. Vlagatelj še navaja, da 3. točka prvega odstavka 29. člena ZJN-2 ne dovoljuje, da se v postopek pogajanj vključi le enega ponudnika.
4. Razlogi nujnosti iz 3. točke prvega odstavka 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJN-2), zatrjuje vlagatelj, niso obstajali oz. jih je mogoče pripisati ravnanju naročnika. Kot še navaja vlagatelj, je naročnik za dobavo istovrstnega blaga v letu 2008 objavil še tri postopke oddaje javnih naročil, od tega je dne 26.02.2008 objavil obvestilo o oddaji naročila za dva postopka (objavi št. JN1336/2998 in št. JN1337/2008 - v obeh primerih je bil izbran izbrani ponudnik). Vlagatelj meni, da je predmetni postopek izveden nezakonito, saj se je naročnik očitno zavedal, da razpisano blago potrebuje, vendar je prepozno pričel z odprtim postopkom. Vlagatelj je prepričan, da pri naročniku ne morejo nastati nepredvidene zunanje okoliščine, ki jih naročnik v obdobju dveh mesecev ne bi mogel predvideti, še toliko bolj, ker gre za rudnik v zapiranju.
5. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z več izvedenimi postopki za dobavo istovrstnega blaga delil oz. drobil javno naročilo, pri tem pa je uporabil dve različni zakonski podlagi, in sicer tako ZJN-2 kot tudi Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Takšno ravnanje naročnika, še navaja vlagatelj, je v ZJN-2 sankcionirano z ničnostjo pogodbe, naročnik pa je delitev izvedel tudi iz razloga, da se izogne objavi v uradnem glasilu ES.
Vlagatelj navaja, da je naročnik v letu 2008 izvedel dva postopka s pogajanji brez predhodne objave (JN1337/2008 in JN2310/2008), en postopek s pogajanji s predhodno objavo (JN1336/2008) in en odprt postopek (JN900/2008). Od tega, nadaljuje vlagatelj, je naročnik samo v primeru, ko je izvedel pogajanja s predhodno objavo prejel dve ponudbi, v preostalih postopkih pa zgolj ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj še dodaja, da je upoštevaje prakso Sodišča ES potrebno ugotoviti, da Komisija zagovarja stališče, da bi morale biti pogodbe, ki so sklenjene s kršitvijo pravil o oddaji javnih naročil, razvezane (torej nične). Pri tem je sodišče ES, še zatrjuje vlagatelj, do sedaj izoblikovalo relativno široko sodno prakso, ki se nanaša na dolžnost naročnikov, da objavijo javna naročila v uradnem glasilu ES, kot tudi glede restriktivne uporabe postopka s pogajanji brez predhodne objave.
Vlagatelj predlaga, da mu naročnik oz. Državna revizijska komisija: 1. omogočita vpogled v celotno razpisno in ponudbeno dokumentacijo, ki se nanaša na postopek s pogajanji brez predhodne objave (objava JNJN2310/2008), 2. v celoti razveljavita postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave (objava JN2310/2008) in odpravita pogodbo, sklenjeno z izbranim ponudnikom, 3. sprožita ustrezne postopke v katerih bosta zahtevala ugotovitev ničnosti in odpravo pogodb, sklenjenih z izbranim ponudnikom na podlagi nezakonitih postopkov št. JN2310/2008, JN1336/2008 in JN1337/2008.
Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov vplačane takse (v višini 5.000,00 EUR) in povrnitev stroškov odvetniškega zastopanja v višini 3000 točk ter DDV in 3% materialnih stroškov.

Naročnik je s sklepom, z dne 06.05.2008, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da so očitki v zvezi z onemogočenim sodelovanjem vlagatelja pavšalni, zato slednji ni izkazal aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Predmetni postopek, zatrjuje naročnik, je bil izpeljan na način, ki ga določa ZJN-2, prav tako pa vlagatelju škoda ni mogla nastati, saj je bila pravna podlaga navedena in utemeljena, o postopku pa je bilo skladno s tretjim odstavkom 29. člena obveščeno tudi pristojno ministrstvo. Naročnik v zvezi s tem še navaja, da vlagatelju nesporno ne bi mogla oz. ni mogla nastati nikakršna škoda, saj je bila v postopku oddaje javnega naročila, ki ga je izvedel naročnik v letu 2007, njegova ponudba bistveno dražja. Iz navedenega razloga, nadaljuje naročnik, je bil vlagateljev zahtevek tudi zavržen, o čemer je Državna revizijska komisija. izdala sklep št. 018-201/2007-5, z dne 20.07.2007.
Naročnik navaja, da je bilo predmetno javno naročilo izvedeno v skladu s 3. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2, saj je bilo nujno potrebno, naročnik pa javnega naročila ni mogel predvideti in navedenega dejstva v nobenem primeru ni mogoče pripisati njegovemu ravnanju. Javno naročilo, nadaljuje naročnik, je bilo potrebno neizogibno oddati, pri tem pa ni mogel upoštevati niti skrajšanih rokov, ki so predvideni za odprti postopek oz. za postopek s pogajanji po predhodni objavi. Zgolj pavšalna navedba vlagatelja, še ugotavlja naročnik, da je v odprtem postopku, ki je v teku (vlagatelj je ponudbo oddal po izvedenem predmetnem postopku s pogajanji brez predhodne objave), ponudil nižjo ceno od izbranega ponudnika, ne more biti argument za aktivno legitimacijo v tem postopku.
Naročnik tudi dvomi v pravočasnost vloženega zahtevka za revizijo in ugotavlja, da zavrnitev vlagateljeve zahteve za vpogled v dokumentacijo ne more vplivati na tek roka za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik v zvezi s tem še navaja, da je obvestilo o oddaji predmetnega naročila objavil dne 31.03.2008, vlagatelj pa je vložil zahtevek za revizijo dne 10.04.2008.
Ne glede na navedeno, nadaljuje naročnik, je zahtevek za revizijo obravnaval tudi po vsebini.
Naročnik navaja, da mu vlagatelj neupravičeno očita, da mu ni omogočil vpogleda v dokumentacijo. V konkretnem primeru, nadaljuje naročnik, je bila uporabljena pravna podlaga, ki jo določa ZJN-2 in so bili izpolnjeni vsi kumulativno določeni pogoji za oddajo naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Naročnik še zatrjuje, da je šlo za nujno naročilo, ki ga ni mogel predvideti, hkrati pa je bilo o postopku obveščeno tudi pristojno ministrstvo. Naročnik navaja, da s strani pristojnega ministrstva ni dobil nikakršnega obvestila o tem, da se predmetni postopek ne sme začeti na način, ki ga določa zakon. Dejstvo je, zatrjuje naročnik, da sama narava naročila, včasih terja nižjo raven transparentnosti, predvsem iz razloga, da se zagotovijo pogoji, ki jih določa ZJN-2, ti pa so bili v konkretnem primeru nujnost postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik zatrjuje, da vlagatelj ni aktivno legitimiran, da bi vpogledal v dokumentacijo o oddaji javnega naročila in v ponudbo izbranega ponudnika, saj je naročnik v objavi javnega naročila objavil vse podatke, ki jih določa zakon. Naročnik še dodaja, da je vlagatelj zahtevo za vpogled utemeljil z določili ZJN-2, ki pa ne morejo predstavljati pravne podlage za vpogled v celotno dokumentacijo, vlagatelj pa je vložil tudi pritožbo na podlagi Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (urad. preč. bes. - Uradni list RS, št. 51/06 ).
Res je, zatrjuje naročnik, da je uporaba spornega postopka možna le v izjemnih primerih, vendar pa je tudi splošno znano dejstvo, da je prišlo do smrtnega primera v rudniku in da gre za zapiranje rudnika, kjer naročnik ne more predvideti vseh morebitnih zapletov in da gre v obravnavanem primeru za veliko nepredvidenih dogodkov večjih razsežnosti, ki so se pojavili v kratkem časovnem obdobju in so terjali takojšnje ukrepanje tako zaradi zagotovitve varnosti in zdravja rudarjev kot tudi zaradi proizvodnega procesa samega.
Dejstvo je, zatrjuje naročnik, da tako vlagatelj kot tudi izbrani ponudnik blago, ki je predmet tega razpisa nabavljata pri istem dobavitelju in da je bila ponudba izbranega ponudnika v predhodnem postopku oddaje istovrstnega javnega naročila bistveno cenejša.
Naročnik v nadaljevanju odgovarja še na očitke, ki jih je vlagatelj navedel po točkah:
1. Naročnik navaja, da z izbranim ponudnikom ni imel sklenjene veljavne pogodbe za dobavo istovrstnega blaga do 28.02.2008. Naročnik poudarja, da ne more vplivati na naravne danosti pri pridobivanju premoga, kot so vdori vode, blata, povečanih pritiskov v jamskih progah, pojavljanja plinov, zruškov, ognja, itdâ??, ki so v preteklosti že terjale smrtne žrtve ter da so neutemeljene navedbe vlagatelja, da bi mu morale znane vse okoliščine in da javna naročila slabo načrtuje. Naročnik v zvezi s tem še navaja, da vlagatelj nima strokovnega kadra s področja rudarstva in zapiranja rudnika, zato so njegove navedbe pavšalne in zlonamerne.
2. Naročnik poudarja, da ni kršil načela gospodarnosti in zatrjuje, da je bil ravno vlagatelj njegov dobavitelj ločnega podporja od leta 1997 do leta 2006, pri čemer so bile njegove cene v letu 2004 za 24,11% višje od cen, ki jih je ponudil izbrani ponudnik v letu 2007, v letu 2006 za 31,37% višje od cen, ki so bile ponujene v letu 2007 in v letu 2007 skoraj za 40% višje od cene izbranega ponudnika, pri čemer se o ceni v letu 2007 ni hotel pogajati.
3. Naročnik dalje navaja, da ni kršil načela enakopravnosti, saj je bil sporno javno naročilo nujno, razlogi zanj pa so izkazani in dokazani v dopisu pristojnemu ministrstvu. Razlogi, nadaljuje naročnik, so bili objektivno pogojeni. Naročnik navaja, da so se v jami Trbovlje pojavili nepredvidljivi dogodki, ki bi lahko močno poškodovali oz. uničili ločno podporje na koti 300, kar je močno ogrožalo normalni proizvodni proces in posledično varnost in zdravje zaposlenih. Prav tako je v mesecu januarju prišlo do dotoka vode iz nadkopnega dela odkopa v območju transporta proge, takšna hribina v stiku z vodo, ki je močno nabrekla pa je povzročala vsestranske pritiske na jekleno ločno podporje, s katerimi je proga podprta. Iz navedenega razloga, ki izhaja (tudi) iz dokumentacije, nadaljuje naročnik, je bilo potrebno nujno kupiti 500 garnitur ločnega podporja in 3000 kompletov veznega materiala.
4. Naročnik še navaja, da vsako leto ob normalnih pogojih planira svoja javna naročila in jih oddaja po postopku in na način, kot to določa ZJNVETPS oz. ZJN-2, glede na to, za kateri del stroškovnega mesta se naročilo nanaša. Dejstvo je, nadaljuje naročnik, da pri javnih naročilih vselej opredeli pravno podlago in da vlagateljevi očitki, da naj bi naročnik naročila drobil iz razloga, da bi se izognil zakonskim določilom, ne zdržijo. Sicer pa, nadaljuje naročnik, ničnost pogodb določa Obligacijski zakonik (urad. preč. bes. - Uradni list RS, št. 97/07), v ZJN-2 pa ni pravne podlage za ničnost pogodb, saj je naročnik vse pogodbe sklenil po postopku in na način, kot to določa ZJNVETPS oz. ZJN-2.
5. Tudi glede očitka, ki ga je navedel pod 5. točko zahtevka za revizijo, zatrjuje naročnik, vlagatelj zgolj pavšalno navaja 110. člen ZJN-2. Naročnik še ugotavlja, da vlagatelj poleg predmetnega postopka oddaje javnega naročila, zahteva razveljavitev oz. ugotovitev ničnosti tudi postopkov pod št. JN1336/2008 in JN 1337/2008. Dejstvo je, zaključuje naročnik, da navedena postopka nista predmet obravnavanega zahtevka za revizijo in da je vlagatelj v svojih navedbah prekludiran. Ker niso izpolnjeni pogoji za morebitno ničnost pogodb, zaključuje naročnik, slednje tudi ne morejo biti predmet v revizijskem postopku.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 09.05.2008, naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila dne 16.05.2008 odstopil Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 22.05.2008 pozvala naročnika, naj ji odstopi še predzadnji dve strani zahtevka za revizijo in povratnico, ki se nanaša na vlagateljev sprejem sklepa, s katerim je naročnik odločil o zahtevku za revizijo. Naročnik ji je zahtevano dokumentacijo odstopil dne 23.05.2008.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, navaja, da dvomi v pravočasnost le-tega, zatrjuje, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za njegovo vložitev, stranki v tem postopku pa si tudi nista edini v tem, po katerem zakonu (ZJNVETPS ali ZJN-2) bi moral ravnati naročnik.

Pravočasnost vloženega zahtevka za revizijo in aktivna legitimacija sta skladno z 9. oz. 12. členom ZRPJN procesni predpostavki za vodenje revizijskega postopka, ki morata biti izpolnjeni, če naj bo stranka v postopku upravičena do konkretnega pravnega varstva. Na obe procesni predpostavki mora, skladno s prvim odstavkom 13. člena paziti že naročnik. V kolikor naročnik meni, da je zahtevek za revizijo vložen prepozno ali da ga ni vložila upravičena oseba iz 9. člena ZRPJN je dolžan tak revizijski zahtevek, skladno z drugim odstavkom 13. člena zavreči.

Obravnavano javno naročilo je naročnik izvedel po postopku s pogajanji brez predhodne objave, torej po postopku, s katerim so se potencialni ponudniki, ki jih naročnik ni povabil na pogajanja, lahko seznanili šele z dnem objave njegovega izida na Portalu javnih naročil. Državna revizijska komisija je že večkrat zavzela stališče (npr. v zadevi, ki jo je vodila pod opr. št. 018-184/2006-32-1692, z dne 15.06.2006), da v tem primeru vsem ostalim potencialnim ponudnikom, torej tistim, ki niso vedeli za predmetni postopek, začne teči deset-dnevni rok (iz prvega odstavka 12. člena ZRPJN) za vložitev zahtevka za revizijo od ustrezne objave izida na Portalu javnih naročil. Med strankama v tem postopku ni sporno, da je bilo obvestilo o oddaji predmetnega naročila objavljeno dne 31.03.2008, vlagatelj pa je vložil zahtevek za revizijo priporočeno po pošti dne 09.04.2008 (naročnik ga je prejel dne 10.04.2008). Ker se je ob upoštevanju navedenega in v skladu s pravili o štetju rokov iz 111. in 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004 (10/2004 - popr.), 52/2007; v nadaljevanju: ZPP), ki se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo tudi v postopku revizije javnih naročil, deset dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo iztekel dne 10.04.2008, je zahtevek za revizijo (ki se nanaša na predmetni postopek, torej na postopek, katerega izid je bil objavljen na Portalu javnih naročil dne 31.03.2008, pod številko objave JN2310/2008), vložen pravočasno.

Iz določila 9. člena ZRPJN izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka, hkrati (kumulativno) izpolnjena naslednja dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti nastanka) škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v konkretnem primeru očita naročniku, da je nezakonito uporabil postopek s pogajanji brez predhodne objave. Med strankama je torej sporno vprašanje glede dopustnosti izvedbe oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne javne objave. Vlagatelj, ki je kot ponudnik v predhodnih postopkih oddaje javnih naročil že dobavljal blago, ki je predmet tega naročila in je zainteresiran za dodelitev predmetnega naročila, lahko zavaruje svoje interese oziroma pridobi možnost sodelovanja le tako, da z revizijskim zahtevkom izpodbija navedeno ravnanje naročnika. Vlagatelju je tako potrebno priznati interes za dodelitev naročila.
Prav tako je vlagatelj tudi verjetno izkazal, da bi mu lahko bila zaradi ravnanja naročnika, ki ga v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev, nastala škoda. V kolikor bi se namreč v postopku vsebinske presoje vlagateljevega zahtevka za revizijo ugotovilo, da je naročnik ravnal v nasprotju zakonom, ker je oddal javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne javne objave in bi (posledično) naročnik moral predmetno naročilo oddati po drugem postopku (odprtem, omejenem ali po postopku s pogajanji po predhodni objavi), bi vlagatelj lahko sodeloval z oddajo ponudbe. Zatrjevane kršitve bi torej utegnile bistveno vplivati na pravni položaj vlagatelja in bi mu lahko povzročile tudi škodo, ki bi se kazala v morebitnem onemogočenem sodelovanju pri pridobitvi posla, ki je predmet javnega naročila.
Ob navedenem Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj izpolnil oba pogoja, ki ju za priznanje procesnega upravičenja za vložitev zahtevka za revizijo zahteva določilo prvega odstavka 9. člena ZRPJN.

Naročnik in vlagatelj si nista edina tudi v tem, po katerem izmed obeh zakonov (ZJN-2 ali ZJNVETPS), bi moral naročnik oddati predmetno javno naročilo.
Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, je za uporabo ZJN-2 in ZJNVETPS bistvena razmejitev med naročniki po ZJN-2 in po ZJNVETPS. Skladno z ZJN-2 so naročniki na klasičnem sektorju opredeljeni glede na pravni status v povezavi z dejavnostjo. Zgolj po dejavnosti pa so osebe opredeljene kot naročniki na vodnem, energetskem, transportnem in poštnem področju. Ker opravlja naročnik dejavnost iz točke a 9. člena ZJNVETPS - "iskanje ali črpanje nafte in plina in iskanje ali izkopavanje premoga ali drugih trdnih goriv" (predmet obravnavanega javnega naročila je nakup ločnega podporja za sanacijo - pretesarbo in izgradnjo novih jamskih prog v rudniku) in hkrati izpolnjuje pogoje za status naročnika po 3. členu ZJNVETPS, bi moral naročnik, uporabiti slednjega.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo med drugim navaja, da mu naročnik ni dopustil vpogleda v dokumentacijo o izvedenem postopku oddaje javnega naročila ter v ponudbo izbranega ponudnika v delih, ki so relevantni za presojo ponudb in v morebitne predložene vzorce.

Prvi odstavek 14. člena ZJNVETPS (načelo transparentnosti javnega naročanja) določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, drugi odstavek 14. člena ZJNVETPS pa določa, da so postopki naročanja javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil glede na vrednost iz 17. člena ZJNVETPS tako v Uradnem listu Evropske unije kot tudi na Portalu javnih naročil.

27. člen ZJNVETPS ureja varstvo podatkov. Prvi odstavek 27. člena ZJNVETPS določa, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost ter da so tajni podatki tisti, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon. Drugi odstavek 27. člena ZJNVETPS določa, da je ne glede na določbo prejšnjega odstavka javni podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. šesti odstavek 27. člena ZJNVETPS pa določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena, da mora naročnik ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila, ter da določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji naročila, ne veljajo.

Namen zgoraj citiranih zakonskih določil je na eni strani zagotoviti konkurenco, enakopraven položaj vseh (potencialnih) ponudnikov na trgu javnih naročil in posledično gospodarno porabo javnih sredstev, na drugi strani pa je javnost postopka oddaje posameznega javnega naročila in s tem povezana možnost vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila nujen predpogoj za uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva, ki ga ponudnikom, kot enega izmed temeljnih načel zagotavlja ZRPJN. V primeru, če posamezen ponudnik, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, zahteva vpogled v dokumentacijo postopka, mu je naročnik, v skladu s šestim odstavkom ZJNVETPS to dolžan omogočiti, in sicer tako glede dokumentacije, ki jo je sprejel naročnik sam, kot tudi glede dokumentacije, ki jo je naročnik pridobil od posameznih ponudnikov.
Načelo javnosti pa v postopkih oddaje javnih naročil vendarle ni povsem brez izjem. Kot namreč izhaja iz zgoraj citiranega določila šestega odstavka 27. člena ZJNVETPS, je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, vendar le v primeru, če ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov (iz prvega odstavka 27. člena ZJNVETPS), to pa so tisti podatki, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe in tisti ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon.

Ob zapisanem mora naročnik presojati morebitno zaupnost posameznih delov dokumentacije. Pri tem mora torej naročnik upoštevati določilo prvega odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 in 60/06; v nadaljevanju: ZGD-1), kjer je določeno, da za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, ter da morajo biti seznanjeni s tem sklepom družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Poslovna skrivnost je lahko vsak podatek (informacija, dejstvo), ki je za določeno podjetje specifičen, zanj pomeni konkurenčno prednost v kakršnem koli pogledu in (hkrati) je (oziroma sme biti) po volji podjetja znan le določenemu krogu ljudi. Kot poslovno skrivnost pa je v smislu določil 39. in 40. člena ZGD-1 potrebno obravnavati ne samo tista dejstva (podatke), ki jih je kot take izrecno (s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1) določilo podjetje (subjektivni kriterij), temveč tudi določena dejstva (podatke), ki jih kot takšne določa sam zakon (objektivni kriterij) - to pa so v skladu z zakonom vsi tisti "podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba" (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). K varovanju slednjih podatkov ZGD-1 zavezuje tako osebe znotraj podjetja kot tudi tretje osebe (ki sicer niso del organizacijske strukture podjetja), s tem ko določa odgovornost teh oseb za izdajo poslovne skrivnosti, "â??če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov" (drugi odstavek 39. člena ZGD-1) oziroma dolžnost varovanja podatkov, ki so poslovna skrivnost družbe "â??če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost" (drugi odstavek 40. člena ZGD-1). Odgovornost oseb za izdajo poslovne skrivnosti oziroma dolžnost varovanja podatkov, ki so poslovna skrivnost družbe, se presoja po tem, ali je v konkretnem primeru (upoštevaje spremljajoče okoliščine vsakega posameznega primera) potreba po varstvu določenih podatkov "očitna" - to pa pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu subjektu (družbeniku, delavcu ali drugi osebi oziroma tretji osebi) jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Pri tem pa ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Državna revizijska komisija je že večkrat zavzela stališče, da je zbiranje dejstev in dokazov o kršitvi naročnika z vpogledom v ponudbe pomemben, vendar obenem šele dopolnilni element za opredelitev vsebine pravnega varstva in da se mora pri ponudniku najprej porajati sum o domnevni konkretni kršitvi naročnika (kar pomeni, da z vpogledom takšen potencialni vlagatelj takšne sume potrdi ali ovrže). Ob upoštevanju navedenega mora biti torej že sama zahteva za vpogled v ponudbe ostalih ponudnikov jasno opredeljena in konkretizirana, saj naj bi bila namenjena predvsem v pomoč vlagatelju, ki s tem lažje dokaže tiste (domnevne) naročnikove kršitve, ki so razvidne že iz samega zahtevka za revizijo.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je vlagatelj v zahtevi za vpogled navedel le, da želi vpogledati v naročnikovo dokumentacijo o izvedenem postopku oddaje javnega naročila ter v ponudbo izbranega ponudnika v delih, ki so relevantni za presojo ponudb in v morebitne predložene vzorce. Vlagatelj namreč ob upoštevanju, da je bil v obravnavanem primeru uporabljen postopek s pogajanji brez predhodne objave ni mogel preveriti razlogov, ki (ni)so opravičevali uporabo spornega postopka s pogajanji brez predhodne javne objave ((ne)zakonita uporaba postopka s pogajanji brez predhodne javne objave pa je tudi bistvo spora med strankama v tem postopku) niti se ni mogel seznaniti z razpisno dokumentacijo in z ostalimi dokumenti, ki jih je sprejel naročnik (kot izhaja iz zahtevka za revizijo vlagatelj ugiba tudi o tem, ali je naročnik na pogajanja povabil zgolj izbranega ponudnika ali več ponudnikov), kar vse pomeni, da zahteve za vpogled v dokumentacijo (niti v dokumentacijo, ki jo je sprejel naročnik niti v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika) ni mogel jasno opredeliti. Vlagatelj se je sicer lahko seznanil zgolj s podatki (iz Obvestila o oddaji naročila) o imenu izbranega ponudnika, o tem, da je bilo javno naročilo oddano po postopku s pogajanji brez predhodne objave in s ceno izbranega ponudnika (vendar pa iz le-te ni mogel ugotoviti niti tega za kakšno količino razpisanega blaga je bila ponujena). Iz zahteve v vpogled v dokumentacijo in iz zahtevka za revizijo je tako mogoče razbrati, da želi vlagatelj zlasti preveriti razloge za uporabo spornega postopka in tudi ugotoviti, ali je ponudba izbranega ponudnika popolna v smislu 17. točke 2. člena ZJNVETPS.

Glede na navedeno gre ugotoviti, da je naročnik s tem, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v dokumentacijo, nedvomno kršil določila iz 27. člena ZJNVETPS. Kot nasprotno meni naročnik, se določila iz 27. člena ZJNVETPS nanašajo na vse postopke, torej tudi na postopek s pogajanji brez predhodne objave. Kot pravilno ugotavlja vlagatelj, predstavlja postopek s pogajanji brez predhodne objave odmik in izjemo od ostalih postopkov oddaje javnih naročil (odprtega, omejenega postopka s pogajanji po predhodni objavi), ki v (naj)večji meri zagotavljajo spoštovanje vseh temeljnih načel javnega naročanja. Postopek s pogajanji brez predhodne objave je postopek, ki naročnikom dopušča določen odstop od običajnih obveznosti, ki se nanašajo na druge postopke, predvsem odstop od načela transparentnosti, pri čemer pa mora naročnik obstoj izrednih okoliščin za njegovo uporabo interpretirati ozko in restriktivno. Dokazno breme za to, da izredne okoliščine, ki opravičujejo izjemo, dejansko obstajajo, nosi naročnik. Iz navedenih razlogov se od naročnika zahteva, da mora dokumentacija o oddaji takšnega javnega naročila obvezno vsebovati ključne informacije o izbiri tovrstnega postopka, s čimer se potencialnim ponudnikom še zagotavljajo minimalni pogoji za uveljavitev pravice do ustreznega pravnega varstva. Sicer pa k skrbnemu dokumentiranju takšne dokumentacije naročnika zavezuje določilo prvega odstavka 69. člena ZJNVETPS, ki določa, da mora naročnik o vsakem naročilu hraniti podatke, na podlagi katerih lahko pozneje opraviči svoje odločitve, ki jih je sprejel v zvezi z uporabo postopkov brez predhodne objave.

Ker je naročnik s tem, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v dokumentacijo, posledično kršil tudi vlagateljevo pravico do učinkovitega pravnega varstva, se Državna revizijska komisija v tej fazi postopka ni obravnavala ostalih vsebinskih navedb iz zahtevka za revizijo, saj je bilo potrebno razveljaviti vsa naročnikova dejanja, ki so tej kršitvi sledila (razveljaviti je bilo torej potrebno sklep, s katerim je naročnik odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo). Naročnik je dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v dokumentacijo, pri tem vpogledu pa mora upoštevati zgoraj navedene ugotovitve in hkrati ravnati tudi z določilom iz sedmega odstavka 27. člena ZJNVETPS, ki zapoveduje, da mora naročnik ponudniku, v čigar ponudbo bo izveden vpogled, omogočiti, da je na vpogledu prisoten (s čimer bo imel slednji možnost varovati svoje interese).

Vlagatelj ima v zvezi z ugotovitvami pri vpogledu možnost vložiti pripravljalno vlogo (skladno s 105. členom in nasl. ZPP v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN). Naročnik mora po prejemu pripravljalne vloge v razumnem roku, ki ne sme biti daljši od roka, ki je določen v prvem odstavku 16. člena ZRPJN, odločiti o zahtevku za revizijo, z dne 09.04.2008, pri čemer mora upoštevati tudi morebitne nove navedbe iz pripravljalne vloge.

Ker so torej zgoraj opisani razlogi narekovali odločitev, kot izhaja iz izreka tega sklepa, je Državna revizijska komisija sledila primarnemu predlogu vlagatelja (vlagatelj je v zahtevku za revizijo primarno predlagal, da se mu omogoči vpogled v dokumentacijo). Vlagatelj bo namreč šele po vpogledu v dokumentacijo s pripravljalno vlogo lahko utemeljil podan zahtevek za revizijo (lahko pa bo zahtevek za revizijo po opravljenem vpogledu tudi umaknil).

Stroški, ki jih je vlagatelj priglasil v dosedanjem postopku, so del nadaljnjih stroškov postopka (skladno s tretjim odstavkom 165. člena ZPP v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. in 2. točko izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 09.06.2008




Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

RTH, Rudnik Trbovlje-Hrastnik d.o.o., Trg revolucije 12, Trbovlje
odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ul. 20, Ljubljana
PECA COMMERCE d.o.o., Ob šumcu 9, Mežica
Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.