018-073/2008 Občina Jesenice

Številka: 018-073/2008-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 11.a člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po predsedniku Državne revizijske komisije Samu Červeku ter ob sodelovanju svetovalke Lidije CvetkoviÄ", v postopku revizije oddaje javnega naročila gradenj "Revitalizacija območja FIPROM - komunalna infrastruktura", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Splošno gradbeno podjetje SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Jesenice, Cesta železarjev 6, Jesenice (v nadaljevanju: naročnik), dne 4.6.2008

ODLOČILA

Predlogu naročnika po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila "Revitalizacija območja FIPROM - komunalna infrastruktura", se ugodi tako, da se naročniku dovoli sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom, Cestnim podjetjem Kranj d.d., Jezerska cesta 20, Kranj.

Obrazložitev

Naročnik je razpis za javno naročilo gradenj "Revitalizacija območja FIPROM - komunalna infrastruktura" objavil na Portalu javnih naročil Uradnega lista RS pod oznako JN1865/2008, z dne 14.3.2008.

Naročnik je dne 12.5.2008 izdal Obvestilo o odločitvi o oddaji javnega naročila, št. 430-26/2008, s katerim je kot najugodnejšega izbral ponudnika Cestno podjetje Kranj d.d., Jezerska cesta 20, Kranj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je dne 20.5.2008 zoper navedeno obvestilo vložil zahtevek za revizijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN posredoval vlogo, z dne 26.5.2008, z naslovom Predlog za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila.
Naročnik uvodoma pojasnjuje, da je že v razpisni dokumentaciji ponudnike obvestil, da bo moral izbrani ponudnik začeti z deli takoj po podpisu pogodbe, saj mora biti v letu 2008 investicija izvedena v obsegu predvidenih sredstev za leto 2008. Kot prvega izmed argumentov, s katerimi utemeljuje svoj predlog, naročnik navaja neutemeljenost zahtevka za revizijo. Naročnik pri tem navaja, da je razpis pripravil v objektivno najkrajšem možnem času. Nadalje naročnik poudarja, da je izkazan tudi močan javni interes za ugoditev njegovemu predlogu, sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom pred končanim revizijskim postopkom pa naj bi bila za naročnika nujna iz razloga sklenjene pogodbe med njim in Službo Vlade RS za lokalno samoupravo in regionalno politiko (v nadaljevanju: SVLR), na podlagi katere se operacija, ki je predmet javnega naročila, delno financira iz sredstev Evropske unije, in v kateri je določena tako višina sofinanciranja kot skrajni roki za predložitev zahtevka za izplačilo v posameznem letu. Javni interes naročnik utemeljuje tudi z obsegom in zahtevnostjo investicije, z višino sofinanciranih sredstev, ki so v celoti namenska sredstva EU (Evropskega sklada za regionalni razvoj) za posamezno leto realizacije, z zagotovljenimi sredstvi za posamezno leto v proračunu naročnika, ter z razvojnim potencialom sedaj degradiranega območja FIPROM in celotne občine Jesenice. Naročnik dalje navaja, da mora skladno s pogodbo na SVLR zahtevek za izplačilo sredstev za leto 2008 poslati najpozneje do 30.9.2008, kar pa pomeni, da mora v tem času izvesti projekt v večjem obsegu, saj je pogoj za pridobitev namenskih nepovratnih sredstev tudi delež lastnih sredstev, ki jih mora zagotoviti naročnik. Po naročnikovem zatrjevanju bi torej moral izvajalec (izbrani ponudnik) v času od podpisa pogodbe do izstavitve situacije (30.9.2008) izvesti dela najmanj v višini 1.610.885,78 â??; samo na ta način naj bi naročnik lahko uveljavljal s pogodbo določena sredstva za leto 2008. Naročnik zatrjuje, da bi bilo v primeru čakanja s podpisom pogodbe z izbranim ponudnikom do zaključenega postopka revizije nemogoče izvesti dela v predvidenem obsegu do dne 30.9.2008, s čimer bi bila celotna operacija "Revitalizacija območja FIPROM - komunalna infrastruktura" neizvedljiva v predvidenih rokih, to pa bi posledično pomenilo, da bi naročnik moral odstopiti od pogodbe, sklenjene s SVLR, ter vrniti že vsa pridobljena sredstva skupaj z zamudnimi obrestmi, s čimer bi bila naročniku povzročena velika gospodarska škoda. Naročnik ponovno poudarja, da so sredstva za leto 2008 po pogodbi s SVLR bistvena za predmetno investicijo ter da brez sofinanciranja s strani EU, Evropskega sklada za regionalni razvoj, sam v nobenem primeru ne more zagotoviti sredstev za realizacijo projekta. Naročnik zaključuje, da je čimprejšnja sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom ključna za pridobitev namenskih nepovratnih sredstev za leto 2008 in s tem za izvedbo investicije, ki je predmet javnega naročila, medtem ko bi zadržanje sklenitve pogodbe zaradi gotove izgube evropskih sredstev ter posledično odstopa naročnika od pogodbe s SVLR in celotnega projekta pomenilo močno oškodovanje javnega interesa.

Po preučitvi naročnikovih navedb je Državna revizijska komisija o njegovem predlogu za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila z izbranim ponudnikom, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

ZRPJN v prvem odstavku 11. člena (Posledice vloženega zahtevka za revizijo) med drugim določa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila, v drugem odstavku istega člena pa je določeno, da lahko naročnik ne glede na vložen zahtevek za revizijo nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, ter da sme naročnik skleniti pogodbo o oddaji javnega naročila skladno z odločitvijo Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo.

V 11.a členu ZRPJN med drugim določa, da lahko Državna revizijska komisija na obrazloženi predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila (prvi odstavek), ter da pri odločanju o predlogu naročnika Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila (tretji odstavek).

Iz navedenega je razvidno, da ZRPJN kot osnovno pravilo določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, pri čemer pa velja prepoved sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Temeljno pravilo zakona je torej, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila, oziroma zadrži le sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Možnost nezadržanja sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pa je, kot izjema od pravila, pridržana za primer, ko naročnik to predlaga Državni revizijski komisiji, seveda ob hkratnem izpolnjevanju ustreznih pogojev za dovolitev sklenitve pogodbe.

ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame suspenzivni učinek (v smislu siceršnje prepovedi sklenitve pogodbe) zaradi uveljavljanja instituta iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN, ampak določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu naročnika upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, ki pa mora v vsakem posameznem primeru presoditi, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno morebitno odločitev, oziroma ali so podani zakonski znaki iz tretjega odstavka 11.a člena ZRPJN. Pri presoji obstoja okoliščin mora Državna revizijska komisija tako praviloma ugotoviti izpolnjevanje naslednjih pogojev: 1.) obstajati mora dejanska nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost preprečitve škode, in pa 2.) pri tehtanju interesov vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila in ocenjevanju razmerja med škodljivimi posledicami nezadržanja / dovolitve sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, morajo biti razlogi za nezadržanje / dovolitev sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje / nedovolitev sklenitve pogodbe.

V zvezi z zapisanim Državna revizijska komisija poudarja, da pri presoji utemeljenosti predloga za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN ne odloča o utemeljenosti vloženega zahtevka za revizijo (ali v njem podanih revizijskih navedb), za njeno odločitev o takšnem predlogu pa so tako irelevantna tudi (morebitna) stališča naročnika do revizijskega zahtevka; odločanje o utemeljenosti zahtevka za revizijo je namreč predmet ločenega - revizijskega postopka, v katerem, skladno z določili ZRPJN, najprej odloča naročnik, šele v primeru zahteve za nadaljevanje postopka revizije pred tem organom pa tudi Državna revizijska komisija. Upoštevajoč zapisano velja hkrati izpostaviti tudi, da odločitev Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN v ničemer ne prejudicira njene morebitne kasnejše odločitve o ne-/utemeljenosti zahtevka za revizijo, če pride do nadaljevanja revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Zgoraj navedeno tako pomeni, da predstavljajo podlago odločitve Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN zgolj argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v prid ugoditvi takšnemu predlogu navaja (predloži) naročnik, in argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v odgovor na predlog naročnika morebiti navaja (predloži) vlagatelj. Zgolj na podlagi teh Državna revizijska komisija opravi tudi tehtanje, kot ga predvideva tretji odstavek 11.a člena ZRPJN. Izhajajoč iz tega, da 1.) predstavlja institut iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN izjemo glede na določbo prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN, izjeme pa je treba interpretirati ozko, 2.) sprejem ukrepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN uveljavlja naročnik, 3.) mora biti naročnikov predlog, kot to zahteva 11.a člen ZRPJN, obrazložen, je na naročniku dokazno breme, da izkaže argumente, ki bodo podlaga Državni revizijski komisiji pri presoji, da je uporaba tega instituta v konkretnem primeru upravičena.

V obravnavani zadevi je Državna revizijska komisija z vpogledom v spisovno dokumentacijo ugotovila, da ima naročnik s Službo Vlade Republike Slovenije za lokalno samoupravo in regionalno politiko sklenjeno Pogodbo o sofinanciranju operacije Revitalizacija območja FIPROM - komunalna infrastruktura, št. C1536-07S330012, z dne 22.9.2007 (v nadaljevanju: Pogodba o sofinanciranju), ter Dodatek št. 1 k le-tej, z dne 24.12.2007. Iz Pogodbe o sofinanciranju med drugim izhaja, da so sofinancerska sredstva v celoti namenska sredstva Evropske unije, Evropskega sklada za regionalni razvoj, ter da bo z njimi sofinanciran del upravičenih stroškov operacije; da bodo stroški upravičeni, če bodo nastali v obdobju med 1.1.2007 in 30.9.2009; da se SVLR obveže naročniku sofinancirati upravičene stroške v višini izkazanih in plačanih upravičenih stroškov, vendar največ v deležu 85%; da so roki za predložitve zahtevkov za izplačilo, ki so podlaga za izplačila sredstev: do 30.9.2007 za sofinanciranje v letu 2007, do 30.9.2008 za sofinanciranje v letu 2008, do 30.9.2009 za sofinanciranje v letu 2009; da mora biti operacija zaključena najkasneje do 30.9.2009, ko mora biti na SVLR posredovan zadnji zahtevek za izplačilo; da je naročnik, če ne bo zaključil operacije do 30.9.2009, dolžan povrniti SVLR vsa plačana sredstva skupaj z zamudnimi obrestmi od dneva prejema sredstev do dneva vračila. Iz Dodatka št. 1 k Pogodbi o sofinanciranju, ki spreminja dinamiko plačil, pa je razvidno, da znaša okvirna vrednost sofinanciranja po posameznih proračunskih letih: 59.811,61 â?? za proračunsko leto 2007, 1.272.707,39 â?? za proračunsko leto 2008, ter 913.285,00 â?? za proračunsko leto 2009.

Glede na navedena določila Pogodbe o sofinanciranju in Dodatka št.1 k le-tej je Državna revizijska komisija najprej preverila, ali je nujno, da naročnik za pridobitev sredstev, predvidenih za leto 2008, investicijo izpelje do 30.9.2008, saj bi bila sicer le-ta izgubljena, ali pa lahko del neporabljenih sredstev prenese v leto 2009. Pri tem je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 21. člena ZRPJN za dodatne podatke v zvezi z izvajanjem Pogodbe o sofinanciranju zaprosila skrbnika Pogodbe pri SVLR, ki je v telefonskem pogovoru, z dne 4.6.2008, pojasnil, da je prerazporeditev vrednosti sofinanciranja (v obliki aneksa k pogodbi) sicer izjemoma možna, vendar pa je odvisna od več dejavnikov (npr. odprtih razpisov, razpoložljivih sredstev, itd.) ter da v tem trenutku, denimo, ne bi bila možna. Državna revizijska komisija na tej osnovi zaključuje, da ni nobenega zagotovila, da bi lahko naročnik za pridobitev sredstev, po Pogodbi o sofinanciranju dogovorjenih za sofinanciranje v proračunskem letu 2008, v kolikor zanje ne bi predložil zahtevkov za izplačilo do 30.9.2008, zaprosil v letu 2009.

Državna revizijska komisija spričo navedenega ugotavlja, da je v konkretnem primeru naročnikova argumentacija za dovolitev sklenitve pogodbe na osnovi postopka oddaje predmetnega javnega naročila podkrepljena z dokazi, ki nakazujejo na to, da bo v primeru nedovolitve sklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom zelo verjetno prišlo do izpada finančnih sredstev iz naslova namenskih sredstev EU.

Državna revizijska komisija z vpogledom v spisovno dokumentacijo ugotavlja tudi, da naročniku ni mogoče očitati, da bi lahko posamezna dejanja v postopku oddaje javnega naročila izpeljal hitreje, kot jih je, temveč je tako stanje - nujnost sklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom in takojšnji pričetek z izvajanjem gradbenih del - posledica objektivnih okoliščin.


V povzetku Državna revizijska komisija ugotavlja, da:
- obstaja dejanska nevarnost resne in nepopravljive škode,
- obstaja nujnost preprečitve škode,
- so pri tehtanju interesov vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila in ocenjevanju razmerja med škodljivimi posledicami nezadržanja / dovolitve sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani (potencialna izguba dobička, potencialna izguba reference), ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila (sicer sledi gotova izguba sredstev za naročnika) razlogi za nezadržanje / dovolitev sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje / nedovolitev sklenitve pogodbe.

Iz vseh navedenih razlogov je Državna revizijska komisija odločila, da se naročnikovemu predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila z izbranim ponudnikom, ugodi. Naročnik sme v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, navkljub vlagateljevemu revizijskemu zahtevku, z izbranim ponudnikom skleniti pogodbo o izvedbi predmetnega javnega naročila. Pri tem Državna revizijska komisija izrecno poudarja, da je edini oziroma izključni razlog za dovolitev sklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom v konkretnem primeru siceršnja gotova izguba nepovratnih namenskih sredstev EU, Evropskega sklada za regionalni razvoj.

Ob zapisanem pa Državna revizijska komisija izrecno pripominja, da bi, v primeru, če bi se v okviru revizijskega postopka ugotovilo, da je vlagateljev revizijski zahtevek utemeljen in bi mu bilo potrebno ugoditi, to utegnilo pomeniti izpodbojnost oziroma drugo neveljavnostno sankcijo za sklenjeno pogodbo o izvedbi predmetnega javnega naročila, obenem pa tudi morebitno odškodninsko odgovornost naročnika proti vlagatelju in / oziroma izbranemu ponudniku.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 4.6.2008

Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Občina Jesenice, Cesta železarjev 6, Jesenice
- Splošno gradbeno podjetje SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana
- Cestno podjetje Kranj d.d., Jezerska cesta 20, Kranj
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, Ljubljana