018-059/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Davčna uprava Republike Slovenije

Številka: 018-059/2008-15

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN-UPB5 (Uradni list RS, št. 94/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata in članic mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko, kot članic senata, ter ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku revizije oddaje javnega naročila za "Postavitev davčnega informacijskega sistema za Davčno upravo Republike Slovenije z oznako JN 07/2007-eDIS", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba HERMES SOFTLAB d.d., Litijska 51, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetnik doc. dr. Aleksij Mužina, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA FINANCE, DAVČNA UPRAVA REPUBLIKE SLOVENIJE, šmartinska 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 3. 6. 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za "Postavitev davčnega informacijskega sistema za Davčno upravo Republike Slovenije z oznako JN 07/2007-eDIS", objavljenega na Portalu javnih naročil, dne 14. 12. 2007, pod številko objave JN4267/2007 in v Uradnem listu EU dne 19. 12. 2007 pod št. objave 2007/S 244-297384.


2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se delno ugodi. Naročnik mora povrniti vlagatelju stroške, nastale z revizijo, v višini 6.730,06 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil, dne 14. 12. 2007, pod številko objave JN4267/2007 in v Uradnem listu EU dne 19. 12. 2007 pod št. objave 2007/S 244-297384.

Vlagatelj je z vlogo z dne 12. 2. 2008, še pred potekom roka za oddajo ponudb, vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila v celoti.

Vlagatelj v III. točki zahtevka za revizijo navaja, da je naročnik v točki 1.10 razpisne dokumentacije nezakonito omejil rok za postavljanje vprašanj v zvezi z razpisno dokumentacijo na 10 dni pred potekom roka za predložitev ponudb, kar je po mnenju vlagatelja v nasprotju z 81. členom ZJN-2. Naročnik vlagatelju na nekatera vprašanja ni podal odgovora, npr. na vprašanje št. 25, poslanega dne 24. 1. 2008, na katerega je naročnik odgovoril le delno pod št. 41; na vprašanje št. 24, št. 47 in št. 66. Vlagatelj je bil tako onemogočen, da znotraj 6-dnevnega zakonskega roka postavi dodatna vprašanja oz. pojasnila. Vlagatelj dalje v IV. točki zahtevka za revizijo navaja, da je naročnik v isti točki razpisne dokumentacije ravnal tudi v nasprotju z 72. členom ZJN-2, s tem ko je zapisal, da morajo ponudniki pisna vprašanja v zvezi z razpisno dokumentacijo oziroma zahtevke za dodatna pojasnila poslati na naslov naročnika ali na telefaks ali na elektronski naslov, odgovori naročnika pa bodo objavljeni na spletni strani naročnika na mestu, kjer je dostopna razpisna dokumentacija. Naročnik je hkrati opozoril ponudnike, da morajo sami spremljati morebitne popravke razpisne dokumentacije ter vprašanja in odgovore, ki bodo sproti objavljeni na spletni strani naročnika. Vlagatelj meni, da bi naročnik vprašanja in odgovore moral objaviti na državnem portalu javnih naročil. Naročnik pa je kršil ZJN-2 tudi s tem, ko pri podajanju odgovorov vprašanj ni povzel v celoti, tako naročnik ni storil v primeru vlagateljevega vprašanja št. 6 z dne 30. 1. 2008 oz. naročnikov odgovor št. 51.

Vlagatelj dalje v V. točki zahtevka za revizijo zatrjuje, da naročnik zamejuje predmet naročila na nakup produkta, v nasprotju s tem, da bi ponudil možnost ponuditi rešitve. Zaradi slednjega vlagatelj kljub obsežni mednarodni ekipi (Crown Agents, Oracle in Microsoft) zaradi diskriminatornosti reference 4 na Slovenijo ne more ponuditi produkta. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik kupuje produkt, ki mu ustreza le izdelek proizvajalca SAP, Tax and Revenue Management Module, kar dokazujejo pogoji, navedeni v eDIS Splošni razpisni pogoji. Kriteriji, ki so opredeljeni za preverjanje ustreznosti izdelka, so po mnenju vlagatelja kriteriji, ki v celoti opisujejo navedeni izdelek, najbolj očitno pa naj bi to izhajalo iz naslednjih kriterijev: 1. obstoj produkta v davčnih sistemih z več kot 9 milijard prihodkov, 2. da je prisoten v Sloveniji v gospodarstvu za finance in komercialne procese, 3. zahteva se najvišji status podpore za ponudnika s strani principala, 4. da je izdelek enega proizvajalca, 5. da vsebuje komercialne module, ki niso predmet naročila in 6. dovoljuje dokazovanje referenc s starejšimi verzijami ponujenega izdelka, ki so kakorkoli drugačne od ponujene verzije. Takšno ravnanje naročnika naj bi bilo v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence in načelom enakopravnosti, ter 37. členom ZJN-2, ki ureja tehnične specifikacije, saj bi le-te morale biti oblikovane tako, da ne smejo nedopustno omejevati konkurence in na način, da sledijo oz. utemeljujejo funkcionalne zahteve naročnika. Vlagatelj meni, da je celotna razpisna dokumentacija prilagojena na produkt SAP, pri čemer vlagatelj izpostavlja način plačila licenc 30% vnaprej za razvojne in testne verzije, kar izhaja iz odgovora na vprašanji št. 7 in 83. Pri drugih proizvajalcih so namreč pri takšni količini licenčne opreme razvojne licence brezplačne. Vlagatelj v tej točki zahtevka za revizijo še navaja, da se ključni pojmi razpisne dokumentacije "izdelek", "ponujeni izdelek", "referenčni izdelek" in "končni izdelek" prepletajo v različnih definicijah in pomenih, ter se pojavljajo povezano s pojmi "programska rešitev", ki je "enotna", "razpisana", "ponujena" in "referenčna", zaradi česar je po prepričanju vlagatelja predmet naročila nejasen in ni mogoče oddati pravilne in popolne ponudbe. Nejasnost izhaja tudi iz naročnikovih odgovorov na vlagateljeva vprašanja, vlagatelj pa naročniku zaradi nezakonito omejenega roka ni mogel postaviti dodatnih vprašanj.

V VI. točki zahtevka za revizijo vlagatelj nasprotuje postavitvi posamičnih pogojev za ugotavljanje sposobnosti. Pri tem vlagatelj prvenstveno poudarja, da zahtevana dokazila niso povezana niti s predmetom naročila niti s pogojem, saj iz dokazil ni mogoče ugotoviti, ali je ponudnik sposoben izvesti naročilo, kar naj bi bilo v nasprotju z 42. členom ZJN-2. Glede referenc pa je vlagatelju sporno predvsem dejstvo, da gre za reference izdelka, ki niso v ničemer povezane s ponudnikom in tako ne izkazujejo njegove sposobnosti. Vlagatelj tako v zvezi z referenco 1 (REF.1) zatrjuje, da zahteva po obsegu letnih prihodkov ni v ničemer povezana s predmetom naročila, saj je referenčna postavitev, katere zgolj obseg letnih prihodkov je npr. za polovico manjši od zahtevanega, vsi ostali parametri pa so enaki, ekvivalentna. Iz enakih razlogov vlagatelj nasprotuje tudi zahtevi po uvedenem knjigovodstvu in avtomatizirani obdelavi podatkov o prejetih plačilih v povprečju več kot 20.000 transakcij dnevno. Glede reference 4 (REF.4), ki je edina referenca, ki se nanaša na ponudnika, vlagatelj navaja, da predstavlja neupravičeno diskriminatorno zahtevo, ker zahteva izvedbo referenčnega projekta le v Sloveniji. Vlagatelj meni, da bi moral naročnik dopustiti tudi primerljive reference v tujini, kot ustrezno dokazilo pa dovoliti tudi angažiranje ustreznih strokovnjakov ali dokazovanje z drugimi rešitvami, ki jih je izvajalec implementiral, vendar niso del ponujenega izdelka. Referenca 4 je v popolnem nasprotju z obsegom javnega naročila, saj se na slovenskem trgu lahko kupijo komercialni produkti za nekaj tisoč eurov, ki imajo vse zahtevane funkcionalnosti in tudi podprte komercialne procese, vendar pa ne odraža vsaj minimalne usposobljenosti ponudnika za realizacijo predmeta naročila. Zahteva naročnika v tej referenci, da je bila rešitev implementirana v podjetju z več kot 500 zaposlenimi in z več kot 50 mio EUR letnega prometa, pa po mnenju vlagatelja ni v nobeni povezavi z zahtevanima moduloma knjigovodstva in plačilnega prometa. Vlagatelj dalje zatrjuje diskriminatornost reference 2 (REF.2), saj bi ponudnik lahko dokazal sposobnost prilagoditve svojega produkta za delovanje v jeziku uporabnika tudi tako, da dokaže možnost enostavne prilagoditve besedil za uporabnike (ekranske forme, izpisi dokumentov v različnih jezikih). Sporna pa je tudi omejitev te reference na prevode postavitev v komercialne namene, ker mora poleg finančnih modulov vsebovati še module komercialnih procesov, ki pa niso povezani s predmetom naročila. V zvezi z referenco 5 (REF.5) vlagatelj trdi, da jo lahko izpolni le proizvajalec SAP. V tej točki zahtevka za revizija vlagatelj nasprotuje tudi razpisni dokumentaciji v delu, ki se nanaša na kadrovsko sposobnost ponudnika. Vlagatelju je nedopustno, da naročnik zahteva le dva svetovalca z izkušnjami iz uvajanja davčnih vsebin in da bi ti kadri kdajkoli prej imeli opravka z, s strani ponudnika, predloženimi referencami izdelka oziroma ponudnika. Posebej pa je nedopustno, da naročnik za izkazovanje kadrovske sposobnosti ponudnika, konkretno za davčnega svetovalca, sistemskega arhitekta in svetovalca pri uvajanju knjigovodskih modulov v RS zahteva dokazila, ki jih ponudnik prilaga za izpolnjevanje pogojev referenc, ne zahteva pa, da bi ti kadri sodelovali na projektih, ki jih ponudnik izkazuje z navedenimi referenčnimi dokazili. Naročnik v odgovorih na vprašanje št. 64.3.a, 64.2.d in 64.2.e navaja, da mora biti iz dokazil referenc razvidno, da so ti kadri sodelovali pri uvajanju referenčnih in drugih projektih iz vsebin, ki so navedeni kot pogoj, kar pa v obrazcih za izkazovanje pogojev referenc ni nikjer navedeno. Dalje je vlagatelju sporno, da bo naročnik preverjal delovne izkušnje kadrov na podlagi predloženih in izpolnjenih obrazcev za zahtevane profile kadrov, kjer pa se le izkazuje z odgovorom da/ne oz. z dokazili o izobraževanjih, kar pa ni povezano z delovnimi izkušnjami. Dalje, je vlagatelju nedopustno, da bo naročnik za vodjo projekta preverjal pogoj najmanj 4 let delovnih izkušenj pri vodenju in uvajanju ponujenega izdelka na podlagi dokazila REF 6.1.A, saj v tem obrazcu ni nikjer opredeljen datumski čas trajanja projekta. Poleg navedenega je glede vodje projekta sporno, da naročnik zahteva izkušnje iz uvajanj "ponujenega izdelka", pri čemer je takšen pogoj nemogoč. Vlagatelj še poudarja, da ni zahtevana nobena relacija med ponudnikom in kadri, da naročnik ni zahteval nobenega življenjepisa, na podlagi katerega bi preverjal ponudnikove podatke, kar vse je v nasprotju z 42. členom ZJN-2.

Vlagatelj v VII. točki zahtevka za revizijo izpodbija dopustnost meril, saj merila 2, 3 in 4 po njegovi oceni nedopustno in prekomerno omejujejo udeležbo ponudnikov, naročnik pa bi jih lahko uporabil le kot pogoj. Ocenjevanje ponudnika in ne ekonomske ugodnosti ponudbe je v nasprotju s pravom EU in ZJN-2. Merilo 4 pa naj bi bilo diskriminatorno tudi iz razloga, ker ga je naročnik vezal na slovensko govoreče svetovalce. Kolikor je namreč naročnik imel objektivne razloge za zahtevo po slovenskem jeziku, bi to lahko dosegel na drug način. Iz formule za izračun ekonomsko najugodnejše ponudbe pa ni mogoče objektivno ugotoviti, kolikšen del meril predstavlja merilo najnižje cene, zaradi česar je takšno ravnanje naročnika v nasprotju s 6. odst. 48. člena ZJN-2.

V VIII. točki zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje neupravičenost zahteve naročnika po tehnološki platformi HP-UX/Oracle, ker se naročnik veže na določenega proizvajalca opreme. Naročnik v odgovoru na vprašanje št. 77.3 tudi ne navede obsega potrebnih licenc, zaradi česar ni mogoče pripraviti ustrezne licenčne ponudbe.

Naročnik je s sklepom, št. 430-68/2007 (01111-00) z dne 9. 4. 2008 zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil. Naročnik najprej navaja, da je sporno ravnanje vlagatelja s tem, ko zahteva razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila, hkrati pa je v postopku predložil ponudbo. Slednje ravnanje je po mnenju naročnika šteti kot preklic oziroma umik zahtevka za revizijo in posledično opustitev pravnega interesa za vložitev zahtevka.

Naročnik v nadaljevanju pojasnjuje, da ZJN-2 ne določa nobenih izrecnih omejitev v zvezi z zastavljanjem vprašanj na razpisno dokumentacijo. Omejitev je dopustna in tudi primerna, saj sicer naročnik ne more zadostiti zakonski določbi, da mora biti pojasnilo posredovano najpozneje 6 dni pred iztekom roka za oddajo ponudb. Pomembno je tudi dejstvo, da je vlagatelj odgovore naročnika prejel dne 7. 2. 2008, torej 7 dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, zaradi česar vlagatelj dodatnih vprašanj ne bi mogel posredovati tako, da bi naročnik odgovore lahko posredoval v 6-dnevnem roku. Vlagatelj pa v spornem obdobju ni zastavil nobenega vprašanja, zaradi česar sploh ni moglo priti do kršitev naročnika. V zvezi z revizijsko navedbo glede objave vprašanj in odgovorov na portalu javnih naročil naročnik odgovarja, da je bila objava sprememb razpisne dokumentacije objavljena na spletni strani na istem mestu, kot je dosegljiva razpisna dokumentacija in do katere je bilo mogoče dostopati preko portala javnih naročil. Sicer pa je vlagatelj z razpisno dokumentacijo in njenimi spremembami bil seznanjen, zaradi česar mu škoda ni mogla nastati.
Naročnik utemeljuje, da ima za odločitev, da je predmet naročila nakup izdelka in ne razvoj rešitve, objektivne in utemeljene razloge. V fazi načrtovanja investicije je na podlagi opravljenih analiz in primerjav prišel do zaključka, da je pridobitev davčnega informacijskega sistema možna le tako, da dobi nov informacijski davčni sistem. Možnosti, da bi se obstoječi informacijski sistem naročnika zgolj posodobil in prilagodil, ni, saj je le-ta neprimeren za sodobno poslovanje in ni nadgradljiv zaradi zastarele tehnološke platforme, sistemov DP1, DP2, IDIS, ISPO. Naročnik je imel dve možnosti za pridobitev novega davčnega sistema, nabavo celovite oz. t.i. ERP (Enterprise Resource Planning) rešitve, ki se jo prilagodi na posebne zahteve DURS, katera ima številne prednosti. Druga varianta je bila izdelava rešitve po zahtevah naročnika; slednja pomeni dolgotrajen in kompleksen proces, povezano z visokimi tveganji in je relativno draga. Naročnik se je na podlagi analiz odločil za optimalnejšo varianto nakupa ERP. Naročnik je sam predmet naročila opredelil v eDIS Poslovnih zahtevah in ne v eDIS Splošnih razpisnih pogojih. Zahteve produkta je naročnik razdelil na poslovne, tehnične in nefunkcionalne in so objektivno opravičljive in oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev naročnika. Vlagatelj ne navede konkretnih tehničnih specifikacij (razen nekaterih izjem), ki bi bile prilagojene na en produkt. Objektivno utemeljena je tudi zahteva naročnika, da morajo biti vse razpisane funkcionalnosti realizirane v okviru programskih modulov izdelka, ki se trži kot en izdelek. Več med seboj neodvisnih izdelkov bi namreč zahtevalo za delovanje sistema kot celote vmesni sotware (integracijski modul med izdelki), katerega je treba ponovno razviti, programirati, vzdrževati, ipd., kar je povezano z dodatnimi stroški. Glede sporne zahteve naročnika za najvišji status podpore s strani principala naročnik navaja, da je takšno zahtevo postavil zaradi pričakovane visoke stopnje tveganja pri uvedbi novega davčnega sistema, najvišji status pa zagotavlja nivo in status znanja, ki ga ponudnik lahko prenese na naročnika. Neresnična je trditev vlagatelja, da naročnik zahteva izdelek enega proizvajalca, saj zahteva le, da se ERP produkt trži kot en oz. enoten izdelek. Trditev vlagatelja, da se zahtevajo komercialni moduli, je zavajajoča, saj je naročnik v okviru REF.2 dopustil, da ponudnik sposobnost dokazuje tudi z drugimi moduli, ki so sicer del izdelka, vendar hkrati niso predmet naročila (npr. komercialni moduli). Vlagatelj pa le na splošno oporeka tudi temu, da naročnik dopušča, da se referenčni pogoji dokazujejo s starejšimi verzijami izdelka, pri tem pa vlagatelj ni izkazal, na kakšen način naj bi mu takšna določba povzročila škodo. Sicer je naročnik starejše verzije dopustil iz razloga, ker je z REF.1 želel preveriti prilagodljivost izdelka, ne pa vseh razpisanih funkcionalnosti. V zvezi z revizijsko navedbo o spornem plačilu licenc naročnik odgovarja, da je z dobavo šolskih in razvojnih licenc želel zagotoviti, da se bodo njegovi kadri lahko izobraževali že v fazi implementacije izdelka. Zato se je naročnik odločil, da bo del zneska za končne licence plačal že ob dobavi testnih verzij in to ne pomeni, da bo naročnik te licence plačal posebej, ampak bo zgolj del zneska plačal v tej fazi, preostanek pa kasneje po načrtu plačil. Sicer pa zatrjevanje vlagatelja o kršenju načela gospodarnosti ne more izkazovati njegovega pravnega interesa. Naročnik dalje navaja, da je razpisna dokumentacija glede uporabljenih pojmov jasna. Tako ponujeni izdelek predstavlja razpisano programsko rešitev, v kateri so funkcionalnosti rešene kot moduli v okviru enotne programske rešitve. Razpisna dokumentacija na 3. strani Splošnih razpisnih pogojev določa, da je predmet naročila nakup, dobava in postavitev standardne celovite programske rešitve eDIS (ERP rešitev), ki se bo uvedla in povezala z obstoječimi sistemi davčnega informacijskega sistema in bo tvorila jedro novega integralnega davčnega informacijskega sistema. Iz navedenega je mogoče povzeti, da je pojem ponujeni izdelek bistveni sestavni del pojma ponujena rešitev ter da sta pojem ponujeni in razpisani enakovredna izraza, seveda pod pogojem, da ponujeni izdelek vsebuje funkcionalnosti, ki jih v okviru razpisne dokumentacije zahteva naročnik. Pojem ponujeni izdelek se uporablja tudi v eDIS Poslovnih zahtevah v okviru opredelitve predmeta naročila in tudi v tem okviru gre pojem razumeti zgolj v smislu definicije iz Splošnih razpisnih pogojev. V okviru Poslovnih zahtev se uporablja še pojem "rešitev", pri čemer je iz samega konteksta jasno, da so s tem pojmom mišljene zgolj posamične rešitve, s katerimi se zagotovi posamezna funkcionalnost, ki jo naročnik zahteva. Dejstvo pa je, da imata pojma izdelek in rešitev v stroki in v okviru celotne razpisne dokumentacije povsem jasen pomen, presoja pojmov na podlagi slovarja pa bi pojma povsem izvzela iz konteksta razpisne dokumentacije.

Naročnik v zvezi s spornimi dokazili za ugotavljanje izpolnjevanja pogojev meni, da vsa dokazila dokazujejo izpolnjevanje pogojev. Iz 42. člena ZJN-2 izhaja, da je naročnik pri določitvi dokazil, ki jih zahteva za dokazovanje izpolnjevanja pogojev, avtonomen, pri čemer mora biti količina informacij, ki jih zahteva za preverjanje, povezana s predmetom naročila. Preverjanje izpolnjevanja pogojev zgolj na podlagi izjave ponudnika ni sporno, saj vsak ponudnik podpiše izjavo, da je v ponudbi podal resnične podatke. V zvezi z REF.1 naročnik pojasni, da si je z navedeno referenco želel zagotoviti, da ne bo dobil izdelka, ki morda sploh še ne deluje v nobenem drugem davčnem okolju ali pa deluje v manjšem sistemu, zato je postavil pogoj, da mora ponujeni izdelek imeti določene reference. Kolikor ponudnik ne razpolaga s takšnimi referencami glede izdelka (ali njegove starejše verzije), potem ni sposoben izvesti naročila. Zahtevana referenca je primerljiva z naročnikovim sistemom, tako je meja 9 mrd EUR postavljena na objektivnem dejstvu, ker ta znesek predstavlja znesek letnih davčnih prihodkov v Sloveniji. Značilnost slovenskega sistema je, da ima glede na višino zneskov majhne transakcije, vendar jih je po količini veliko. Z zahtevo po 4 različnih davkih si je naročnik zagotovil določeno stopnjo kompleksnosti. Večje število referenc (3) naročnik zahteva iz razloga, ker dejstvo, da je bil izdelek uveden v različnih okoljih, kaže na njegovo prilagodljivost. Enako velja za zahtevo po povprečno 20.000 transakcij dnevno, saj je bilo v letu 2006 v DURS skupaj 11.462.123 vseh plačilnih transakcij, kar pomeni 46.976 transakcij na dan. Glede REF.4 naročnik odgovarja, da je modul knjigovodstva in obdelave plačilnih transakcij eden ključnih modulov, saj gre za podporni proces za ostale procese. Ker je v tem primeru potrebna prilagoditev na slovenski sistem oz. slovenski pravni red, si je naročnik z referenco zagotovil, da bo izbrani ponudnik poznal slovenski sistem oz. zakonodajo in, da je že delal (ne le prodajal ali uporabljal) z modulom, s katerim bo moral delati tudi v okviru ponujenega izdelka. Naročnik tako posredno pridobi tudi poslovne izkušnje podjetja, pri katerem je bil ta modul že implementiran. Kriterij 500 zaposlenih in 50 mio EUR prometa je določen zato, da se referenca ponudnika veže na večji sistem, kar kaže na to, da je ponudnik usposobljen modul vpeljati v dovolj kompleksnem poslovnem okolju, ki je primerljiv naročnikovemu. Pri naročniku povprečno pride dnevno preko 40.000 transakcij, kombinacija pogojev pa je določena zato, da se izločijo izjemni primeri, ki ne bi kazali na usposobljenost ponudnika. V zvezi z REF.2 naročnik navaja, da gre tudi v tem primeru enako kot pri REF.1 za pogoj, ki je vezan na predmet naročila in ne na ponudnika. Z navedeno referenco želi naročnik dokazilo, da je ponujeni izdelek zasnovan tako, da je mogoče enostavno, hitro in poceni izvesti prevode uporabniških ekranov in pomoči uporabnikom v času uvedbe projekta in kasneje pri uvajanju nadgradenj in novih funkcionalnosti v času uporabe sistema eDIS. Zgolj prikaz možnosti ne zadostuje, saj naročnika zanima, da je to že bilo narejeno in tako ugotovi, da je produkt prilagodljiv na tuja jezikovna okolja. Pogoj pa ni bil vezan na slovenski jezik, temveč na katerikoli drug jezik. Referenca izdelka lahko vsebuje različne module, med njimi tudi komercialne, ki pa so bili našteti zgolj primeroma. REF.5 se prav tako veže na predmet naročila, naročnik pa želi doseči, da bo lahko preveril, ali ima ponujeni izdelek vse funkcionalnosti. Zato je naročnik zahteval, da mu ponudniki omogočijo preizkus izdelka po vnaprej opredeljenih kriterijih na demo postavitvi. Naročnik dalje v zvezi s spornimi kadrovskimi pogoji navaja, da je postavitev pogoja v popolni domeni naročnika, ponudniki pa lahko ugovarjajo kvečjemu v primeru, ko so le-ti prestrogo ali diskriminatorno določeni, ne morejo pa od naročnika zahtevati postavitev strožjih, bolj specifičnih ali drugačnih pogojev. Naročnik izkušenj kadrov ni vezal na reference izdelka ali na reference ponudnika, saj bi to pomenilo nesorazmeren pogoj glede na predmet naročila. Za dokazovanje usposobljenosti kadrov zadostuje, da so kadri že sodelovali pri podobnih projektih in ne nujno teh, ki se vežejo na izdelek ali ponudnika. Tudi določitev dokazil za izpolnjevanje posameznega pogoja je v izključni pristojnosti naročnika, kot je to naročnik že pojasnil. Na izvedbo naročila tudi ne vpliva, na kakšni pravni podlagi kadri delajo za ponudnika (delovno razmerje, â??). Glede navedbe vlagatelja o nemogočem pogoju za projektnega vodjo pa naročnik ugotavlja, da je uporabljen pojem "referenčni izdelek", ki pa ni zavajajoč. Naročnik je pri odgovoru na vprašanje št. 64.1.a jasno odgovoril, da se za vodjo projekta ne zahteva, da bi moral sodelovati pri uvajanju referenčne instalacije (REF.1 do REF.3), iz česar jasno izhaja, da ni bil mišljen ponujen, ampak referenčni izdelek. Glede revizijske navedbe, da referenčna postavitev za področja skladiščnega poslovanja, prodaje in proizvodnje nima nobene zveze s predmetom naročila, naročnik poudarja, da navedena področja niso določena kot zahteva, s katero bi naročnik omejeval pogoj referenčne postavitve, pač pa so navedena zgolj primeroma, pri čemer je naročnik dopuščal tudi druge module.

Naročnik dalje navaja, da ne gre povsem zanikati možnosti, da naročniki opredelijo reference kot merilo v okviru ekonomsko najugodnejše ponudbe, v smislu, da se posamezna zahteva za priznanje sposobnosti v natančno določenem obsegu zahteva kot pogoj, presežek nad tem pa je vrednoten v okviru merila. MER 2 in MER 3 se nanašata izključno na izdelek, MER 4 pa na kadre, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila. Z MER 2 in MER 3 se ocenjujeta dve lastnosti izdelka, prilagodljivost na različne davčne sisteme in sposobnost za prevajanje v druge jezike. ZJN-2 v 48. členu kot merilo dopušča tudi funkcionalne in tehnične lastnosti predmeta naročila. MER 4 pa pomeni prednost iz razloga, ker na strani naročnika pri implementaciji sodeluje večje število sodelavcev, ki bi lahko imeli težave pri komuniciranju v tujem jeziku s ponujenimi svetovalci. Pomeni tudi prednost s časovnega vidika uvedbe izdelka, saj bi dodatno prevajanje podaljšalo trajanje uvedbe. Iz formule za izračun ekonomsko najugodnejše ponudbe pa je razvidno, da merilo cena obsega 68,5% vseh meril.

Glede sporne tehnološke platforme HP-UX naročnik pojasni, da je razlog za odločitev v okviru priporočil Računskega sodišča, zato je sprejel navedeno tehnološko platformo zaradi varovanja dosedanjih investicij, ki že delujejo v okolju HP-UX (davčni register, obstoječe podatkovno skladišče in sistem VIES). Slednje investicije so pomembne iz razloga, ker bodo nespremenjene vključene v nov davčni informacijski sistem in tvori enotno tehnološko platformo. Za vzdrževanje ene tehnološke platforme je potrebnih manj kadrov, pri čemer ima naročnik že usposobljene kadre za izbrano tehnološko platformo. Sicer pa je zahtevana tehnološka platforma združljiva s programsko opremo različnih proizvajalcev.

Vlagatelj je z vlogo z dne 16. 4. 2008 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 17. 4. 2008 podal pripravljalno vlogo, s katero se je opredelil do posameznih navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj primarno predlaga, da se predmetni zahtevek za revizijo vrne naročniku v ponovno meritorno odločanje, saj se po njegovem mnenju naročnik ni v ničemer opredelil do določenih revizijskih navedb, tako glede diskriminatorne kombinacije pogojev REF. 1 v povezavi z REF.4, pri REF.1 se naročnik ni opredelil do dejstva, da ponudnika ne veže na reference izdelka, dalje glede nedefiniranega obsega licenc in glede trditve, da lahko izpolni predmet naročila le en produkt enega proizvajalca. Vlagatelj glede predložene ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila navaja, da je bil zaradi presoje aktivne legitimacije ponudbo dolžan oddati. Glede nedopustnega omejevanja roka za postavljanje vprašanj vlagatelj dodaja, da očitno naročnik sam priznava, da bi lahko kršitev nastala, kolikor bi vlagatelj v tem roku vprašanje zastavil, pri tem pa naročnik pozablja, da mu je vlagatelj predhodno zastavil vprašanje, ali naročnik namerava upoštevati navedeni rok in je prejel odgovor, da na vprašanja, ki bodo postavljena po tem roku, ne bo dajal odgovora. Zato vlagatelj tudi ni zastavil dodatnih vprašanj po 4. 2. 2008. V zvezi s predmetom naročila vlagatelj opozarja, da naročnik ni navedel nobenega argumenta glede dejstva, da lahko predmet naročila izpolni le en produkt. Vlagatelj od naročnika tudi ni prejel na vpogled določenih dokumentov, na katere se naročnik pri svoji odločitvi sklicuje in se o njih ne more izreči. Vlagatelj ugovarja naročnikovim izvajanjem glede dveh možnosti za pridobitev novega davčnega sistema. Naročnik tudi ne utemelji svoje navedbe, da sedanji sistem DURS temelji na sistemu več različnih izdelkov, zaradi česar lahko naročnik na podlagi lastnih izkušenj dokaže, da ima vsaj 30% več dodatnih aktivnosti. Prav tako vlagatelj vztraja, da je na podlagi naročnikove zahteve, da se ERP produkt trži kot en izdelek, sklepati, da gre za zahtevo po enem proizvajalcu, saj vlagatelj ne more uporabiti različne module različnih partnerjev. V zvezi s plačilom licenc vlagatelj še navaja, da takšne opreme, na katero bodo namestili te verzije, še ni in je ni mogoče nabaviti. Glede nejasnosti pojma ponujeni izdelek vlagatelj meni, da naročnik s tem, ko navaja, da je ponujeni izdelek bistveni sestavni del pojma ponujena rešitev, negira dosedanja svoja izvajanja ter, da sta ponujeni in razpisani enakovredna izraza. Vlagatelj ne vidi objektivnih razlogov, da naročnik zahteva, da produkt v določeni meri že obstoji, s čimer je preprečil situacijo, ko bi se na razpis javili ponudniki, ki bi izdelek šele začeli razvijati. Glede REF.1 vlagatelj vztraja pri očitku, da ni povezave med ponudnikom in referenco, naročnik pa ni pojasnil pojma "razpolagati". Zahteva po 9 mrd EUR prihodkov predstavlja podatek, ki je izključno pokazatelj količine in ne kompleksnosti sistema. V zvezi z merili vlagatelj vztraja pri očitku nepovezanosti meril s predmetom javnega naročila in nesorazmernosti. Glede izbrane tehnološke platforme vlagatelj opozarja na drug postopek javnega naročila, ki se izvaja, v katerem se zahteva drugačna platforma.

Vlagatelj je z vlogo z dne 22. 4. 2008 podal drugo pripravljalno vlogo, v kateri dodatno navaja, da se naročnik tudi ni opredelil do zatrjevanih kršitev REF.1 ter REF.5, glede kršitve 42. člena ZJN-2, po katerem morata biti kadrovski pogoj in dokazilo medsebojno povezana, do kršitve 48. člena ZJN-2 in glede očitka, da naročnik ni odgovoril na nekatera vlagatelja vprašanja.

Naročnik je z vlogo z dne 24. 4. 2008 odstopil celotno dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in podal pripravljalno vlogo, s katero odgovarja na navedbe vlagatelja v pripravljalnih vlogah. Pri razumevanju kombinacije zahtev naročnika je potrebno razlikovati med tremi vrstami referenc: 1. reference izdelka (REF.1, REF.2, REF.3 in REF.5), ki predstavljajo reference za izdelek, da bo ponudba lahko primerna skladno z 20. točko 2. člena ZJN-2, reference pa kažejo na fleksibilnost izdelka in zmožnost delovanja v sistemih primerljivega obsega. 2. reference ponudnika (REF.4), ki dokazujejo sposobnost ponudnika za uvedbo izdelka, saj je pomemben del predmeta naročila tudi storitev implementacije izdelka in 3. reference, ki se nanašajo na kadre ponudnika. Glede nedefiniranega obsega licenc naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji jasno zapisal minimalni obseg pravic, ki naj bodo z licencami prenesene na naročnika, in sicer v eDIS Poslovnih zahtevah, poglavje 4. Predmet naročila, točka 1, poglavje 7.3. zahteve TEH-42 in TEH-43 ter poglavje 9.4. Naročnik nasprotuje tudi navedbam vlagatelja glede njegove obveznosti predložitve ponudbe zaradi varovanja aktivne legitimacije. Naročnik se je v nadaljevanju opredelil še do nekaterih navedb vlagatelja v pripravljalnih vlogah, pri čemer povzema svoja dosedanja stališča, dodatna navaja še, da je trditev glede neobstoja opreme za namestitev testnih verzij, nepovezana s trditvijo o nakupu licenc programske opreme, saj nakup strojne opreme ni predmet tega naročila. Glede drugega postopka javnega naročila, v katerem naročnik zahteva drugačno tehnološko platformo, naročnik odgovarja, da je slednji postopek odraz zahteve vlade, da se zagotovi (začasno) rešitev še pred uvedbo celotne rešitve. Glede sporne kombinacije REF.1 in REF.5 pa naročnik opozarja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjeval le spornost kombinacije REF.1 in REF.4.

Naročnik je na poziv Državna revizijske komisije skladno z 2. odst. 21. člena ZRPJN z vlogo z dne 7. 5. 2008 podal dodatna pojasnila, da je poleg izdelka SAP vse razpisne pogoje izpolnjuje tudi izdelek SPL v lasti Oracle, pojasnil pa je tudi izračun, da merilo obsega 68,5% vseh meril.

Vlagatelj je na poziv Državna revizijske komisije skladno z 2. odst. 21. člena ZRPJN z vlogo z dne 9. 5. 2008 podal dodatna pojasnila (tretjo pripravljalno vlogo), v katerih zatrjuje, da ne izpolnjuje nobenega izmed pogojev REF.1, REF.2, REF.4 in REF.5, prav tako ne izpolnjuje kombinacije pogojev REF.1 v povezavi z REF2 in REF4 ter kombinacije pogojev REF.5 z REF.1, REF.2 in REF.4.

Družba Oracle Software d.o.o., Ljubljana je na poziv Državna revizijske komisije skladno z 2. odst. 21. člena ZRPJN dne 22. 5. 2008 podala pojasnilo, da ima Oracle v svojem produktnem portfelju ali v portfelju strateških partnerjev več rešitev, ki po tehnični in funkcionalni specifikaciji ustrezajo predmetnim razpisnim pogojem, med katerimi je tudi "SPL" izdelek. Rešitve pa ne zadostijo dodatnemu pogoju iz točke 2.6.4 razpisne dokumentacije (referenca ponujenega izdelka), saj nekatere rešitve ne zadostijo pogoju števila referenčnih postavitev, nekatere pa postavljenim definicijam primerljive postavitve.

Naročnik je z vlogo z dne 27. 5. 2008 podal še dodatna pojasnila v zvezi s prednostjo izbire že izdelanega produkta za informacijsko rešitev v davčnih administracijah in v ta namen predložil zadnjo študijo družbe Gartner Limited o načinih pridobivanja novih informacijskih rešitev v davčnih administracijah z dne 12. 5. 2008.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v vse vloge vlagatelja in naročnika s prilogami, obvestilo o javnem naročilu, razpisno dokumentacijo in njena dodatna pojasnila, vprašanja vlagatelja na razpisno dokumentacijo, izjavo proizvajalca Microsoft in Oracle, Strateški načrt razvoja informacijskega sistema DURS - verzija 2, november 2007, pojasnila Oracla z dne 22. 5. 2008 in študijo družbe Gartner Limited o načinih pridobivanja novih informacijskih rešitev v davčnih administracijah z dne 12. 5. 2008. Ostale dokazne predloge je Državna revizijska komisija zavrnila kot nepotrebne, saj je ocenila, da je dejansko stanje z izvedenimi dokazi dovolj razjasnjeno.

Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izpeljal po odprtem postopku. Ker zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila, se je v času po vložitvi zahtevka za revizijo tudi iztekel rok za oddajo ponudb. Dejstvo, da je vlagatelj za obravnavano javno naročilo oddal ponudbo, po oceni Državne revizijske komisije na pravni interes za vložitev zahtevka za revizijo ne more vplivati, zato je vlagatelju priznala aktivno legitimacijo in o zahtevku za revizijo v nadaljevanju meritorno odločala.

1.
Državna revizijska komisija je po vpogledu v razpisno dokumentacijo predmetnega javnega naročila ugotovila, da je naročnik v točki 1.10 eDIS Splošni razpisni pogoji med drugim zapisal naslednje, po mnenju vlagatelja nezakonito določilo: "Naročnik bo upošteval vprašanja in zahtevke, ki jih bo prejel najpozneje 10 dni pred potekom roka za predložitev ponudb."

Zakon o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06) v okviru posebnih določb za odprti postopek v 81. členu določa, da so naročniki dolžni na ali preko portala javnih naročil posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo najpozneje 6 dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno. Iz citirane določbe izhaja, da je zakon naložil obveznost naročniku, do katerega roka mora posredovati pojasnila. Zakon pa pri tem ni navedel, do katerega roka morajo potencialni ponudniki posredovati zahtevo naročniku, ampak je zgolj navedel pogoj, da je bila zahteva posredovana pravočasno. Slednje po mnenju Državne revizijske komisije nakazuje na dejstvo, da je potrebno v vsakem konkretnem primeru presojati, kdaj se šteje zahteva za pravočasno. Tehtanje pravočasnosti naj bi bilo, kot pravijo avtorji Zakona o javnem naročanju s komentarjem (Uradni list RS, 2007), v oblasti in domeni naročnika in naj bi temeljilo na objektivnih dejstvih, kot so: kdaj je ponudnik prejel dokumentacijo in informacije, koliko časa potrebuje, da jih obdela in iz njih izlušči morebitne nejasnosti, ki zahtevajo nujna naročnikova dodatna pojasnila, da se mu omogoči priprava korektne ponudbe.

V obravnavanem primeru je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 14. 12. 2007 in v Uradnem listu EU dne 19. 12. 2007. Z navedenim dnem so ponudniki tudi imeli dostop do razpisne dokumentacije preko spletnega naslova, objavljenega na portalu javnih naročil. Rok za oddajo ponudb je bil določen za dne 14. 2. 2008. Ponudniki so tako imeli na voljo dva meseca za proučitev razpisne dokumentacije. Zato naročnikova omejitev roka za prejem zahtevkov oz. vprašanj na 10 dni pred potekom roka za oddajo ponudb, torej najkasneje do 4. 2. 2008, po oceni Državni revizijske komisije v tem konkretnem primeru ni pretirana oz. omejujoča, saj je potrebno upoštevati, da mora tudi naročnik imeti dovolj časa, da pripravi ustrezne odgovore oz. pojasnila na vprašanja ponudnikov. Ne glede na dejstvo, da zakon ne omejuje roka za posredovanja pojasnil, naročnik po mnenju Državne revizijske komisije ni kršil 81. člena ZJN-2, saj je s takšno omejitvijo ponudnike zgolj vnaprej seznanil, kdaj bo njihovo zahtevo štel za pravočasno in tako v primeru spora ne bi mogel subjektivno odločati, ali je bila zahteva pravočasna.

Ne glede na zgoraj ugotovljeno je Državna revizijska komisija še ugotovila, da vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo ni izkazal, kako očitana kršitev naročnika (sploh) posega, oziroma bi lahko posegala v vlagateljev pravni položaj oziroma ekonomski interes. V zvezi z ugotovljenim je potrebno upoštevati določbo 1. odstavka 9. člena ZRPJN, ki določa: "Zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj je navajal, da je odgovore na nekatera vprašanja prejel od naročnika 7. 2. 2008 in je zaradi medsebojne kolizije nekaterih odgovorov oz. njihove nepopolnosti želel postaviti še nekatera dodatna vprašanja, vendar tega ni storil zaradi sporne določbe v razpisni dokumentaciji in naročnikovega jasnega odklonilnega odgovora z dne 7. 2. 2008. Državna revizijska komisija je v zvezi s slednjim vpogledala v vlagateljevo vprašanje in naročnikov odgovor pod zap. št. 84 dodatnih pojasnil in ugotovila, da je vlagatelj naročnika vpraševal, ali bo odgovarjal na vprašanja, ki bodo poslana v času od 4. 2. 2008 do 8. 2. 2008, naročnik pa je pojasnil, da je pravočasno posredovana zahteva za naročnika zahteva, ki bo posredovana 10 dni pred rokom za predložitev ponudb. Iz navedenega je Državna revizijska komisija ocenila, da je vlagatelj očitno že vnaprej želel "računati" tudi na možnost, da bi postavljal vprašanja v spornem času od 4. 2. 2008 do 8. 2. 2008, torej, še preden je prejel odgovore naročnika, za katere vlagatelj zatrjuje, da so neskladna oz. nepopolna in da je zaradi tega želel postaviti dodatna vprašanja naročniku. Sicer pa vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo ni konkretiziral, kako in kateri odgovori naročnika naj bi bili v medsebojni koliziji oz. nepopolni. Vlagatelj je zgolj primeroma navajal vprašanje št. 25, ki ga je poslal dne 24. 1. 2008, glede katerega naj bi naročnik v odgovoru št. 41 le delno oz. selektivno povzel vsebino njegovega vprašanja, pri čemer pa naj bi izpustil prvi del vprašanja in ni podal celovitega odgovora. Enako vlagatelj navaja za vprašanje št. 24, kjer naj bi naročnik na vprašanje tipa "ali gre razlagati na en ali drug način" odgovoril z "ne", za vprašanje št. 47 v delu, kjer se nanaša na interpretacijo pojma "izdelek" in vprašanje št. 66. Navedena revizijska navajanja so nejasna oz. nekonkretizirana, zato Državna revizijska komisija ni mogla oceniti, ali je naročnik podal popolne odgovore. Vlagatelj pa ni navedel niti enega odgovora naročnika, ki naj bi bil v koliziji z ostalim(i).

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem revizijsko navedbo vlagatelja o nezakonitosti omejevanja roka za postavljanje vprašanj kot neutemeljeno zavrnila.

Državna revizijska komisija je dalje obravnavala revizijsko navedbo vlagatelja, ki se nanaša na sporne (ne) objave na portalu javnih naročil. Naročnik je v točki 1.10 eDIS Splošnih razpisnih pogojev navedel: "Ponudniki naj pisna vprašanja v zvezi z razpisno dokumentacijo oz. zahtevke za dodatna pojasnila pošljejo na naslov naročnika ali na telefaks (01) 478 27 43 ali na elektronski naslov durs.razpisi@gov.si. Odgovori bodo objavljeni na spletni strani naročnika na mestu, kjer je dostopna razpisna dokumentacija. Ponudnike opozarjamo, da morajo sami spremljati morebitne popravke razpisne dokumentacije ter vprašanja in odgovore, ki bodo sproti objavljeni na spletni strani http://www.durs.gov.si pod Javni razpisi."

ZJN-2 ureja način objave razpisne dokumentacije v 72. členu ZJN-2 (objava obvestila o javnem naročilu in razpisne dokumentacije); v obravnavanem primeru pa je potrebno upoštevati tudi posebno določbo 81. člena ZJN-2, ki velja za odprti postopek (spremembe, dopolnitve in pojasnila razpisne dokumentacije). Določba 72. člena ZJN-2 določa: "Naročnik je dolžan objaviti obvestilo o javnem naročilu in razpisno dokumentacijo, vključno z njenimi spremembami in dopolnitvami na ali preko portala javnih naročil. Dostop, pregled in prevzem razpisne dokumentacije na portalu javnih naročil je brezplačen. Naročnik mora zagotoviti vpogled in prevzem tistih delov razpisne dokumentacije, ki iz tehničnih razlogov ne more biti dostopna na ali preko portala javnih naročil." Določba 81. člena ZJN-2 pa določa: "(1) Po poteku roka za prejem ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. (2) Naročniki so dolžni na ali preko portala javnih naročil posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno." Določbi 72. in 81. člena ZJN-2 nalagata naročnikom dolžnost, da se razpisna dokumentacija, vključno z njenimi spremembami, dopolnitvami in dodatnimi pojasnili objavi "na" ali "preko" portala javnih naročil. Namen navedene zakonske določbe je zagotoviti transparentnost oziroma javnost postopkov javnega naročanja. Pri tem Državna revizijska komisija opozarja na določbo 2. odstavka 8. člena ZJN-2, ki načelo transparentnosti zagotavlja skozi javnost postopkov javnih naročil, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil glede na vrednosti iz 12. člena tega zakona tako v Uradnem listu EU kot tudi na portalu javnih naročil. Kolikor je zakonodajalec z brezplačnimi objavami v tem členu mislil tudi objave sprememb, dopolnitev in pojasnil razpisnih dokumentacij, bi v okviru 72. in 81. člena ZJN-2 moral določiti tudi obveznost objave sprememb v Uradnem listu EU. Ob upoštevanju ugotovljenega tako v tem delu ni mogoče pritrditi vlagatelju, da naj bi naročnik kršil načelo transparentnosti iz 8. člena ZJN-2. Glede na predpisani obrazec lahko naročniki razpisno dokumentacijo, oziroma podatke o tem, kje je le-ta dostopna, objavijo v obvestilu o naročilu v okviru oddelka VI: Dopolnilne informacije, točki VI.3) Dodatne informacije, kakor je to storil tudi naročnik v obravnavanem primeru. ZJN-2 oziroma predpisi, sprejeti na njegovi podlagi, ne določajo natančnega načina oz. postopka objavljanja sprememb, dopolnitev in dodatnih pojasnil k prvotni razpisni dokumentaciji, ki je objavljena v okviru obvestila o naročilu (oziroma je v obvestilu objavljena povezava do naslova, kjer jo je mogoče dobiti), ampak zakon govori zgolj o objavi "na ali preko portala javnih naročil". Naročnik v obravnavanem primeru "na" portalu javnih naročil ni posebej oz. neposredno objavil sprememb razpisne dokumentacije, oziroma ni objavil obvestila, da je spremenil razpisno dokumentacijo, je pa objavo sprememb zagotovil "preko" portala, tako da je v obvestilu navedel spletno stran, na kateri so bile dostopne tudi vse spremembe in pojasnila k razpisni dokumentaciji. Naročnik je tako v obvestilu o naročilu, objavljenem na portalu javnih naročil in v Uradnem listu EU v oddelku VI: Dopolnilne informacije, točki VI.3) Dodatne informacije, navedel: "Razpisno dokumentacijo je možno dobiti na: http://www.durs.gov.si/javni_razpisi/". Naročnik je v razpisni dokumentaciji navedel, da bodo odgovori objavljeni na spletni strani naročnika na istem mestu, kjer je dostopna razpisna dokumentacija. Iz navedenega izhaja, da je bila objava sprememb oz. dodatnih pojasnil (v smislu odgovorov na vprašanja ponudnikov) razpisne dokumentacije objavljena na spletni strani na istem mestu, na kateri je bila dosegljiva razpisna dokumentacija, in do katere je bilo mogoče dostopati tudi preko portala javnih naročil.

Ob upoštevanju zgoraj ugotovljenega je Državna revizijska komisija ocenila, da naročniku ni mogoče očitati kršitve določbe 72. in 81. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija je še ugotovila, da vlagatelj ni navedel, da morebiti ni bil seznanjen s kakšnimi spremembami razpisne dokumentacije, zaradi česar je tudi v tem delu vprašljiv njegov pravni interes. Vlagatelj pa ni dokazal trditve, da naj bi naročnik kršil ZJN-2 s tem, da pri podajanju odgovorov vprašanj ni povzel v celoti. Vlagatelj je kot dokaz predlagal vpogled v njegovo vprašanje št. 6 in naročnikov odgovor št. 51. Državna revizijska komisija je vpogled opravila in ugotovila, da je naročnik vprašanje vlagatelj povzel povsem v celoti. Vlagatelj pa ni konkretiziral, katerih (drugih) vprašanj naročnik ni povzel v celoti, zato Državna revizijska komisija ni mogla presoditi slednje revizijske navedbe.

Državna revizijska komisija je glede na navedeno zahtevek za revizijo v tem delu zavrnila kot neutemeljenega.

2.
Vlagatelj nasprotuje predmetu javnega naročila, katerega je naročnik določil kot nakup produkta in ne razvoj rešitve in zatrjuje, da naročnik kupuje določeni izdelek proizvajalca SAP, kar izhaja predvsem iz kombinacije šestih kriterijev, tehničnih specifikacij in načina plačila licenc. Prav tako naj bi bil po mnenju vlagatelja predmet razpisne dokumentacije nejasen.

Naročnik je predmet javnega naročila opisal v točki 1.2 eDIS Splošnih razpisnih pogojev. Predmet javnega naročila je nakup, dobava in postavitev standardne celovite programske rešitve eDIS (ERP rešitev), ki se bo uvedla in povezala z obstoječimi sistemi davčnega informacijskega sistema in bo tvorila jedro novega integralnega davčnega informacijskega sistema. Predmet naročila je tudi vzdrževanje sistema.

Državna revizijska komisija poudarja, da je odločitev za nakup določenega predmeta javnega naročila prvenstveno poslovna odločitev naročnika. Naročnik je v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo pojasnil razloge za takšno odločitev, ki jih je povzel iz Strateškega načrta razvoja informacijskega sistema DURS - verzija 1, december 2006 in verzija 2, november 2007. Iz navedb naročnika in vpogleda v citirani strateški načrt izhaja, da je naročnik v fazi načrtovanja investicije na podlagi opravljenih analiz in primerjav prišel do zaključka, da je pridobitev davčnega informacijskega sistema možna samo tako, da dobi nov informacijski davčni sistem. Možnosti, da bi se obstoječi informacijski sistem naročnika zgolj posodobil in prilagodil, ni bilo, saj je ta neprimeren za sodobno poslovanje in ni nadgradljiv (zastarela tehnološka platforma: sistemi DP1, DP2, IDIS, ISPO). Možnosti za pridobitev davčnega sistema sta bili dve. Prva varianta je bila nabava celovite oz. t.i. ERP rešitve, ki se jo prilagodi na posebne zahteve DURS. Bistvene prednosti te rešitve so: zmanjšanje stroškov, bistveno krajši čas vpeljevanja, vključevanje najboljše prakse (ki je v svetu že uveljavljena), dolgoročnejša rešitev, redne nadgradnje z novimi tehnologijami, boljša dostopnost do kadrov s poznavanjem rešitve, rešitev je mogoče demonstrirati oz. preskusiti pred pričetkom vpeljevanja. Druga varianta je bila izdelava (razvoj) sistema (rešitve) po naročilu oz. na podlagi zahtev naročnika, kar pomeni dolgotrajen in kompleksen razvoj, povezan z visokimi tveganji realizacije projekta. Tako izdelan sistem je relativno drag in za daljše obdobje angažira veliko število uporabnikov (poslovnih, razvojnih in tehnoloških strokovnjakov), ki morajo sodelovati z izvajalcem pri razvoju. Tak sistem je tudi težko nadgrajevati v skladu s tehnološkimi trendi, saj ni vzpostavljene dolgoročne in redne podpore in nadgradenj (kot v primeru ERP, ki je standardni produkt na trgu in zato sili proizvajalca v nadgradnje). V predinvesticijski zasnovi je bilo s finančnimi in ekonomskimi kazalniki ter drugimi kriteriji prikazano, da je bila optimalnejša rešitev nakup ERP sistema, ki se prilagodi glede na posebnosti naročnikovega sistema. Razlogi so še naslednji: krajši čas implementacije, boljši finančni in ekonomski kazalniki (krajša doba vračanja investicije, večja neto sedanja vrednost, večja interna stopnja donosnosti, večja relativna neto sedanja vrednost), nižje tveganje, ipd. Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v študijo družbe Gartner Limited o načinih pridobivanja novih informacijskih rešitev v davčnih administracijah z dne 12. 5. 2008, ki jo je kot dokazilo predložil naročnik. Iz slednje izhaja, da današnje tržišče ponuja več rešitev glede davčnega informacijskega sistema, med katerimi v zadnjem času kot najbolj primerno zahtevam davčnega sistema ocenjujejo t.i. "COTS (commercial off-the-shelf) products". Gre za tehnologijo že izdelanega produkta, ki jo nudijo številni proizvajalci po svetu, med katerimi sta največja Oracle in SAP. Pojasnjene so tudi prednosti izbire sistema, kot jih je pojasnil že naročnik v svojem strateškem načrtu.

Državna revizijska komisija je navedeno argumentacijo naročnika ocenila kot dovolj prepričljivo za objektivno utemeljeno poslovno odločitev za nakup obravnavanega predmeta javnega naročila kot ERP produkta. Na drugi strani vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik predmet naročila na nakup ERP produkta omejil iz razloga, da bi lahko dobil točno določen produkt določenega proizvajalca, oz. da kombinacija šestih pogojev, ki jih citira v zahtevku za revizijo (1. obstoj produkta v davčnih sistemih z več kot 9 milijard prihodkov, 2. da je prisoten v Sloveniji v gospodarstvu za finance in komercialne procese, 3. zahteva se najvišji status podpore za ponudnika s strani principala, 4. da je izdelek enega proizvajalca, 5. da vsebuje komercialne module, ki niso predmet naročila in 6. dovoljuje dokazovanje referenc s starejšimi verzijami ponujenega izdelka, ki so kakorkoli drugačne od ponujene verzije) ter tehnične specifikacije in način plačila licenc, ustreza le enemu produktu. Vlagatelj je v ta namen predlagal izvedbo dokaza z vpogledom v spletno stran http://www.sap.com/index.epx, vendar ni niti konkretiziral, kaj naj bi bilo razvidno iz navedene spletne strani, niti Državna revizijska komisija po vpogledu v navedeno stran ni našla nobenega dokaza, ki bi potrjeval vlagateljeve navedbe. Prav tako po mnenju Državne revizijske komisije predlagani dokaz z izvedencem informacijske stroke ni primeren, saj izvedenec ne more podati mnenja o tem, ali zahtevam razpisne dokumentacije ustreza več produktov kot zgolj produkt SAP, saj vlagatelj ne navede nobenega drugega produkta, za katerega bi izvedenec lahko podal mnenje oz. opravil primerjavo s produktom SAP, ali ustreza zahtevam razpisne dokumentacije, zato je bilo potrebno izvedbo predlaganega dokaza zavrniti.

Državna revizijska komisija se na tem mestu sklicuje tudi na izjavo družbe Oracle Software d.o.o. z dne 22. 5. 2008, ki je pojasnila, da ima v svojem produktnem portfelju ali v portfelju strateških partnerjev več rešitev, ki po tehnični in funkcionalni specifikaciji ustrezajo predmetnim razpisnim pogojem, med katerimi je tudi "SPL" izdelek. Rešitve pa ne zadostijo dodatnemu pogoju iz točke 2.6.4 razpisne dokumentacije (referenca ponujenega izdelka), saj nekatere rešitve ne zadostijo pogoju števila referenčnih postavitev, nekatere pa postavljenim definicijam primerljive postavitve. Že slednja izjava izpodbija trditev vlagatelja, da lahko zahteve iz razpisne dokumentacije (v smislu kombinacije šestih pogojev, tehničnih specifikacij in načina plačila licenc) izpolnil zgolj produkt proizvajalca SAP, saj proizvajalec Oracle očitno razpolaga z večimi produkti, ki lahko izpolnijo vse zahteve iz razpisnih dokumentacij, razen ene reference, glede katerega pa se je Državna revizijska komisija izrekla, kot je razvidno iz nadaljevanja te obrazložitve. Nenazadnje pa je Državna revizijska komisija iz vpogleda v dokumentacijo postopka predmetnega javnega naročila ugotovila, da so se predstavniki proizvajalca SAP na naročnika tekom roka za oddajo ponudb večkrat obrnili na naročniki z vprašanji v zvezi s posameznimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, med drugim tudi z vprašanjem, ali lahko ponudijo ERP rešitev, ki je sestavljena od večih različnih proizvajalcev in tako skupaj predstavlja celovito programsko rešitev ERP. Kolikor bi naročnik res skupaj s SAP pripravljal razpisno dokumentacijo, kot to zatrjuje vlagatelj, potem verjetno ne bi imel tovrstnih vprašanj.

Vlagatelj je v zvezi z revizijsko navedbo, da je predmet javnega naročila nejasen, predlagal izvedbo dokaza z vpogledom v tabelo, ki jo je navedel v zahtevku za revizijo in v Prilogo 1: Komentarji k odgovorom na vprašanja. Vlagatelj tudi v tem delu ni konkretiziral, kako naj bi slednja dokumenta dokazovala, da je predmet naročila nejasen, saj vlagatelj v dokumentih podaja zgolj svoje komentarje oz. stališča k posameznim navedbam naročnika. Zgolj iz tako splošnih navajanj in nekakšnih komentarjev Državna revizijska komisija ne more presoditi, da je predmet naročila nejasen, saj gre za kompleksen predmet, ki ga je naročnik opisal v eDIS Poslovnih zahtevah, kjer je navedel zahteve oz. lastnosti, ki jih mora izpolnjevati produkt. Naročnik je tudi pojasnil, da pojem "ponujeni izdelek" predstavlja razpisano programsko rešitev, v kateri so funkcionalnosti rešene kot moduli (npr. knjigovodstvo, izvršba, davčni odmerni procesi, obdelava dokumentov, ipd.). Pojem ponujeni izdelek je torej bistveni sestavni del pojma ponujena rešitev, pojem "ponujeni" in "razpisani" pa sta enakovredna izraza, pod pogojem, da ponujeni izdelek vsebuje funkcionalnosti, ki jih v okviru razpisne dokumentacije zahteva naročnik. Pojem "ponujeni izdelek" je naveden tudi v eDIS Poslovnih zahtevah v okviru opredelitve predmeta naročila. S pojmom "rešitve" pa so mišljene posamične rešitve, s katerimi se zagotovi posamezna funkcionalnost in ne celotna ponujena rešitev.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik določil predmet naročila kot ERP produkt, zato, da bi dobavil določen produkt določenega proizvajalca, ki edini ustreza zahtevam razpisne dokumentacije, in da je predmet naročila nejasen v tolikšni meri, da ni mogoče pripraviti pravilne in popolne ponudbe, zaradi česar je revizijsko navedbo vlagatelja kot neutemeljeno zavrnila.

3.
Vlagatelj v VI. točki zahtevka za revizijo nasprotuje določenim pogojem za ugotavljanje sposobnosti (REF.1, REF.2, REF. 5 in REF.4), pri čemer prvenstveno ugovarja, da reference niso povezane s ponudnikom in ne dokazujejo ponudnikove sposobnosti.

Naročnik je v eDIS Splošnih razpisnih pogojih navedel naslednje dodatne pogoje:

2.5.4 Dodatni pogoj - reference ponujenega izdelka (REF.1)
Pogoj: Ponudnik mora dokazati, da je sposoben realizirati predmet naročila.
Dokazilo: Referenčna postavitev se dokazuje in je opredeljena v obrazcu REF.1 reference izdelka.
Ponudnik mora predložiti tri dokazila o referencah ponujenega izdelka. Naročnik bo upošteval tudi reference, ki vsebujejo zahtevane davčne funkcionalnosti na starejših verzijah izdelka. Reference se morajo nanašati na postavitve, ki so primerljive s postavitvijo, zahtevano v javnem naročilu. Reference se nanašajo na različna pravna okolja (države, zvezne države, dežele, pokrajine, ipd.). Vsa predložena dokazila o referencah izdelka morajo imeti vse zahteve iz obrazca REF.1 reference izdelka izpolnjene z DA. Primerljiva postavitev je določena z obsegom letnih davčnih prihodkov (9.000.000.000,00 EUR), ki se obdelujejo s tem sistemom, pri čemer mora imeti sistem uvedene vsaj 4 vrste davkov, navedenih v zahtevah razpisne dokumentacije.

2.5.5. Dodatni pogoj - reference izdelka - prevod (REF.2)
Pogoj: Naročnik zahteva, da se lahko izvedejo vsi prevodi uporabniškega vmesnika na enostaven, hiter in prilagodljiv način.
Dokazilo: Referenčna postavitev se dokazuje in je predeljena v obrazcu: REF.2 reference izdelka - prevodi.
Ponudnik mora predložiti eno dokazilo za izdelek o uvedenih uporabniških zaslonih in pomoči uporabnikom vsaj v dveh jezikih. Ponudnik s predložitvijo potrjene reference dokazuje izvedbo prevodov na referenčni postavitvi v skladu z obrazcem REF.2 reference izdelka - prevodi. Referenčna postavitev je lahko poljubna referenčna postavitev izdelka, vsebovati pa mora finančne module in module komercialnih procesov (naročila, prodaja, fakturiranje, skladiščno poslovanje, ipd.).

2.5.8 Dodatni pogoj - referenca izdelka - izpolnjevanje meril (REF.5)
Ponudnik mora zagotoviti preverjanje lastnosti ponujenega izdelka na demo postavitvi na lokaciji v Sloveniji na svoji strojni in programski opremi ter svojimi demo podatki v 2 tednih po pozivu naročnika. Naročnik bo preverjal lastnosti izdelka v skladu z dokumentom JN 07/2007 - eDIS Kriteriji preverjanja izdelka, ki je sestavni del razpisne dokumentacije.
Pogoj: Ponujeni izdelek mora izpolnjevati več kot 240 zahtevanih kriterijev, sicer se ponudba izloči. V ponudbi je potrebno predložiti izpolnjen dokument JN 07/2007 Kriteriji preverjanja izdelka s kratkim opisom izpolnjevanja posameznega kriterija.

Med naročnikom in vlagateljem je nesporno, da je naročnik z REF.1 (dodatni pogoj - reference ponujenega izdelka), REF.2 (dodatni pogoj - reference izdelka) in REF.5 (dodatni pogoj - referenca izdelka - izpolnjevanje meril) zahteval reference izdelka in ne ponudnika.

ZJN-2 ureja tehnično sposobnost ponudnika v 45. členu, ki v 1. odst. določa, da naročnik oceni in preveri tehnično sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z 2. in 3. odst. tega člena. Skladno z 2. odst. 45. člena ZJN-2 lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, na enega ali več od načinov, ki jih zakon nadalje našteva. Preverjanje tehnične sposobnosti torej ni zakonska obveznost naročnika, temveč sam (glede na vrsto in obseg javnega naročila) oceni, ali je tovrstno preverjanje potrebno, in glede na to določi, kaj bo preverjal, pri tem pa mu določilo 2. odst. 45. člena ZJN-2 določa načine, s katerimi gospodarski subjekt to svojo sposobnost dokaže. Iz navedenih določb po mnenju Državne revizijske komisije izhaja bistvo, da se preveri tehnična sposobnost ponudnika za dobavo blaga oz. izvedbo storitve in ne tehnična sposobnost blaga, saj so za slednje predvidene tehnične specifikacije, v katerih naročnik opredeli, kakšno blago želi dobaviti in na kakšen način bo specifikacije blaga preveril.

Naročnik je v obravnavanem primeru sporne REF.1, REF2. in REF.5 uvrstil v eDIS Splošne razpisne pogoje kot dodatne pogoje - reference izdelka. S tem, ko je naročnik namesto tehnične sposobnosti ponudnikov želel preveriti tehnično sposobnost izdelka, je po oceni Državne revizijske komisije ravnal v nasprotju s 45. členom ZJN-2, ki govori zgolj o tehnični sposobnosti gospodarskih subjektov. ZJN-2 ne pozna referenc izdelka, ampak zgolj tehnično sposobnost (reference) ponudnika in tehnične specifikacije, ki morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da ob upoštevanju spornih referenc izdelka sploh ni potrebno, da bi ponudnik imel kakršnokoli zvezo s temi referencami in takšna dokazila ne izkazujejo ponudnikove sposobnosti. Ker gre pri obravnavanem predmetu naročila za kombinacijo blaga in storitev, bo naročnik lahko zahteval ustrezne reference ponudnika v zvezi z opravljenimi storitvami ali v zvezi z dobavami blaga, tehnične zahteve izdelka pa bi moral opisati v tehničnih specifikacijah, kjer bi tudi opredelil, kako bo lastnosti izdelka preverjal. Pri tem Državna revizijska komisija zgolj opominja na določbo 5. odst. 45. člena ZJN-2, skladno s katerim se lahko v postopkih javnega naročanja, katerih predmet so dobave blaga, ki vključujejo namestitev ali vgraditev, opravljanje storitev, sposobnost gospodarskih subjektov, da opravijo storitev ali izvedejo namestitvena dela, oceni zlasti glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost.

Državna revizijska komisija je iz zgoraj navedenih razlogov ocenila, da je potrebno razveljaviti sporne reference izdelka pod REF.1, REF.2 in REF.5.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju kot edino referenco ponudnika presodila REF.4, za katero vlagatelj trdi, da je neupravičeno diskriminatorna, ker se omejuje na območje Slovenije in je v nasprotju z obsegom javnega naročila, ker se zahteva referenca za področje knjigovodstva in plačilnega prometa, za katerega se lahko komercialni produkti kupijo že za nekaj tisoč eurov, zaradi česar referenca ne odraža vsaj minimalne usposobljenosti ponudnika za realizacijo predmeta naročila. Referenca pa naj bi diskriminatorna tudi iz razloga, ker se zahteva implementacija v podjetju z več kot 500 zaposlenimi in z več kot 50 mio eurov letnega prometa.

Naročnik je v točki 2.5.7 eDIS Splošnih razpisni pogojev zapisal:

2.5.7 Dodatni pogoj - referenca ponudnika (REF.4)
Pogoj: Ponudnik mora predložiti eno dokazilo, da je modul knjigovodstva in obdelave plačilnih transakcij, ki sta del ponujene rešitve, že uspešno uvedel na podlagi zakonodaje in računovodskih standardov v Republiki Sloveniji.
Dokazilo: Ponudnik izpolnjevanje pogoja dokazuje s predložitvijo potrjene reference, iz katere je razvidno, da je knjigovodstvo in plačilni promet uvedel v Republiki Sloveniji na referenčni postavitvi z več kot 500 zaposlenimi in več kot 50 mio EUR letnih prihodkov v skladu z obrazcem REF.4 referenca ponudnika.

ZJN-2 načelno prepušča naročnikom, da določijo kadrovske in tehnične pogoje po lastni presoji, vendar pa le-ti ne smejo biti nejasni ali neupravičeno diskriminatorni. Tako načelo enakopravne obravnave ponudnikov v 9. členu ZJN-2 zahteva, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Načelo sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2 pa določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Ker naročnik torej z določitvijo pogojev kot izključujočih elementov dejansko omejuje možnost sodelovanja na določenem razpisu, je pomembno, da so pogoji v vsakem posameznem primeru jasno določeni, poleg tega pa ne smejo omejevati konkurence oziroma diskriminirati možnih ponudnikov zaradi okoliščin, ki v danem primeru niso objektivno opravičljive. Vendar že zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi samega pogoja oziroma zahteve namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot pravilno (ustrezno), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje pogoje in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc itd. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. V zvezi s presojo posamezne zahteve gre še opozoriti, da je lahko morebitna njena diskriminatornost vedno le konkretna oziroma povezana s konkretnimi okoliščinami posameznega primera. V zvezi z vprašanjem diskriminacije je treba tudi izpostaviti, da se v pravu javnih naročil glede diskriminacije izpostavlja njuni dve podvrsti, in sicer t. i. odkrito diskriminacijo in t. i. prikrito diskriminacijo, torej diskriminacijo, ko so pogoji za vse ponudnike enaki, vendar ti formalno enaki pogoji za vse ponudnike, dajejo prednost določenemu ponudniku oziroma določenim izmed njih. Da lahko govorimo o prikriti diskriminaciji, pa mora biti poleg prve predpostavke, tj. obstoja pogoja, ki potencialno dajejo prednost določenemu ponudniku, podana tudi druga predpostavka, tj. neobstoj objektivnih razlogov za takšno razlikovanje. V primeru, če je izpolnitev formalno enakih pogojev s strani različnih ponudnikov različno težavna, ni mogoče govoriti o diskriminaciji, če so postavljeni pogoji rezultat objektivnih razlogov. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil namreč varuje enakopravnost ponudnikov pri ponujanju blaga in storitev. Enakopravnost pa ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj, nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakopravnost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih, naravnih in drugih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, je pa dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati.

Naročnik je v obravnavanem primeru referenčni pogoj omejil na območje Republike Slovenije, s čimer je dejansko krajevno diskriminiral ponudnike. Kot pa je bilo zgoraj navedeno, zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna., kolikor naročnik takšno zahtevo objektivno utemelji oz. opraviči. Naročnik je v zvezi s sporno referenco pojasnil, da je v primeru implementacije modula knjigovodstva in obdelave plačilnih transakcij kot centralnega modula potrebna prilagoditev na slovenski sistem oz. pravni red, zaradi česar si je naročnik želel zagotoviti, da bo izbrani ponudnik poznal slovenski sistem oz. zakonodajo (davčno zakonodajo ter knjigovodske standarde in plačilni promet v Republiki Sloveniji), ki se veže na področje, ki je zaobseženo s tem modulom. In drugič, da je izbrani ponudnik že delal z modulom ter ga je ne samo npr. prodajal ali uporabljal, pač pa tudi implementiral, s čimer naročnik preveri ne le poznavanje slovenske zakonodaje, pač pa tudi ponudnikovo poznavanje in posebna znanja glede modula, ki ga ponuja.

Državna revizijska komisija navedene utemeljitve naročnika ne more šteti za objektivno opravičljivo za krajevno omejitev izvedbe referenčnega projekta v Republiki Sloveniji, saj četudi je ponudnik izvedel takšen projekt v Republiki Sloveniji, s tem še ne dokazuje poznavanje slovenske davčne zakonodaje in delovanja slovenskega sistema, za kakršnega naročnik razpisuje javno naročilo. Gre za tipične komercialne module, ki se uporabljajo v poslovnem procesu podjetja in so po mnenju Državne revizijske komisije primerljivi tudi v drugih državah. Enako velja ugotoviti za knjigovodske standarde, ki so tudi v Republiki Sloveniji povzeti po mednarodnih standardih in niso takšna specifika, da bi jo lahko implementiral zgolj ponudnik, ki je z njimi delal le v Republiki Sloveniji. Naročnik pa tudi sicer ni konkretiziral, zakaj bi moral pri dobavi predmeta naročila in njegovem vzdrževanju ponudnik poznati slovensko davčno zakonodajo in plačilni promet v Republiki Sloveniji, saj ima verjetno naročnik tudi lasten kader, ki bo delal na tem področju, medtem ko bo izbrani ponudnik sodeloval zgolj v tehničnem smislu.

Državna revizijska je dalje sporno referenco ocenila še z vidika predmeta referenčne rešitve, to je modul knjigovodstva in obdelave plačilnih transakcij uvedel na referenčni postavitvi z več kot 500 zaposlenimi in več kot 50 mio EUR letnih prihodkov. Državna revizijska komisija ne dvomi v naročnikove razloge, da je modul knjigovodstva in obdelave plačilnih transakcij eden izmed ključnih in podpornih modulov, ker nobeden od drugih procesov brez njega ne more delovati, modul pa je tudi osnova za davčno izvršbo, kar je razvidno tudi iz slike 10: Arhitektura sistema eDIS na str. 35 eDIS Poslovnih zahtev. Zaradi navedenega Državna revizijska komisija vrsto reference šteje kot ustrezno in sorazmerno predmetu obravnavanega javnega naročila, saj naročnik zahteva izkušnje z uvajanjem modula, ki je oz. bo bistveni sestavni del njegovega informacijskega sistema. Naročnik je za kriterij 500 zaposlenih in 50 milijonov EUR pojasnil, da želi izkušnje ponudnika v večjem kompleksnem sistemu (srednje velikem podjetju), ki je primerljivega obsega naročnikovemu. Pri naročniku povprečno pride preko 40.000 transakcij, zato ponudnik, ki je uvedel sistem z nekaj 100 ali 1000 transakcijami dnevno, nima dovolj izkušenj. Državna revizijska komisija v tem delu naročniku ne more očitati kršitve načela sorazmernosti in diskriminatornosti, saj naročnik zahteva izkušnje v primerljivem obsegu. Tako ne drži trditev vlagatelja, da je sporna referenca v nasprotju z obsegom javnega naročila, ker se na slovenskem trgu lahko kupijo komercialni produkti za nekaj tisoč eurov, ki imajo vse te funkcionalnosti, zaradi česar naj ne bi odražala vsaj minimalne usposobljenosti ponudnika za realizacijo predmeta naročila. Naročnik je prav s kriterijem 500 zaposlenih in več kot 50 mio EUR letnega prometa zagotovil, da bo ponudnik imel izkušnje v primerljivem poslovnem okolju kot je naročnikov.

Državna revizijska komisija je glede na navedeno ocenila, da je revizijska navedba vlagatelja glede spornosti reference ponudnika pod REF.4 delno utemeljena, in sicer v delu, ki omejuje referenco na območje Republike Slovenije.

Vlagatelj v okviru VI. točke zahtevka za revizijo nasprotuje tudi dokazilom za izkazovanje kadrovske sposobnosti ponudnika v točki 2.6 Splošnih razpisnih pogojev. Vlagatelj v tem delu nasprotuje, da bosta le dva izmed ponujenih svetovalcev imela izkušnje iz uvajanja davčnih vsebin, prav tako pa ni zahtevano, da bi ti kadri imeli prej opravka pri predloženih referencah izdelka, ki jih predloži ponudnik. Po njegovem mnenju so sporna dokazila za izkazovanje sposobnosti za davčna svetovalca, sistemskega arhitekta in svetovalca pri uvajanju knjigovodskih modulov v RS in dejstvo, da naročnik pri kadrih ne zahteva življenjepisa. Naročnik naj bi v tem delu kršil 42. člen ZJN-2.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da naročniku kršitve 42. člena ZJN-2 v tem delu ni mogoče očitati, saj se slednja določba nanaša na osnovno sposobnost ponudnika, za sporno vprašanje pa je potrebno uporabiti 45. člen ZJN-2, ki določa, da naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z 2. in 3. odst. tega člena. V okviru 2. odst. 45. člena ZJN-2 lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje sposobnosti tudi z navedbo tehničnega osebja, ki bo sodelovalo pri izvedbi naročila ali z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve.

V točki 2.6 eDIS Splošnih razpisnih pogojev je naročnik navedel dokazila za kadrovsko sposobnost ponudnika, in sicer za vodjo projekta pri uvajanju izdelka (2.6.1), svetovalca pri uvajanju izdelka (2.6.2), sistemskega arhitekta (2.6.3) in razvijalca programske opreme (2.6.4).

Državna revizijska komisija je najprej ugotovila, da vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo z ničemer ni konkretiziral oz. izkazal, kako naj bi očitane kršitve naročnika posegale v njegov pravni interes oz. položaj, zaradi česar je potrebno revizijske navedbe v tem delu zavrniti že iz tega razloga. Ne glede na navedeno pa je potrebno poudariti, da je naročnik tisti, ki oceni, koliko in kakšnega kadra bo zahteval od ponudnika, zato se vlagatelj ne more sklicevati, da naročnik zahteva premalo kadrov, ali da naročnik za te ne zahteva zadostnih izkušenj ali neustreznih dokazil (zgolj izjave). Naročnik ima namreč pravico oz. dolžnost, da vsa predložena dokazila ponudnika oz. vsebino predloženih dokumentov tudi ustrezno preveri, na kakšen način bo to storil, pa je njegova odločitev. Iz slednjih razlogov so revizijske navedbe vlagatelja v tem delu neutemeljene.

Državna revizijska komisija je še preverila revizijsko navedbo vlagatelja, da je naročnik zapisal nedopusten oz. nemogoč pogoj pri vodji projekta pri uvajanju izdelka (2.6.1).

V razpisnih pogojih je navedeno:

2.6.1 Vodja projekta pri uvajanju izdelka

Pogoj: Ponudnik mora dokazati, da ima na voljo vodjo projekta z zahtevanimi izkušnjami pri uvajanju referenčnega izdelka.
Vodja projekta mora izpolnjevati te pogoje:
A. najmanj 10 let delovnih izkušenj
B. najmanj 4 leta delovnih izkušenj pri vodenju uvajanja ponujenega izdelka
C. dokazilo o 3 uspešno končanih projektih kot vodja projekta
Zahteve za dokazili o zaključenih projektih:
- uvedba izdelka na referenčni postavitvi z več kot 500 zaposlenimi
- uvedba izdelka na referenčni postavitvi za vsaj 3 poslovna področja (npr. področja so: knjigovodstvo, prodaja, proizvodnja, podatkovno skladišče, upravljanje odnosov s strankami, â??.).

Državna revizijska komisija je po vpogledu zgoraj navedenih pogojev ugotovila, da je naročnik kot pogoj najprej zapisal zahtevane izkušnje pri uvajanju referenčnega izdelka, nato pa 4 leta delovnih izkušenj pri uvajanju ponujenega izdelka, nato pa je opisal, kaj pomeni zaključen projekt, kjer govori o referenčni postavitvi. Državna revizijska komisija je ocenila, da je naročnik zapisal medsebojno nasprotujoče in tudi nejasne zahteve, saj ni mogoče izluščiti, pri kakšnih delih naročnik zahteva delovne izkušnje in ali je kot referenčni izdelek mišljena referenčna postavitev, kot jo naročnik zahteva pri zaključenih projektih.

Zaradi navedenega je bilo potrebno revizijski navedbi vlagatelja ugoditi in v celoti razveljaviti pogoje za vodjo projekta pri uvajanju izdelka. Naročnik bo moral jasno opredeliti, kakšne delovne izkušnje zahteva (pri katerih delih oz. uvajanju kakšnega izdelka) in pri katerih končanih projektih je moral biti vodja projekta (pri kakšni referenčni postavitvi).

4.
Naročnik je merila določil v točki 1.13 eDIS Splošnih razpisnih pogojev, in sicer jih je razdelil v tri skupine: 1. merilo vrednosti ponudbe - MER 1 (absolutni znesek), 2. merilo izdelka MER 2, MER 3 (največ 22 točk) in 3. merilo kadrovski viri MER 4, MER 5 (največ 24 točk).

ZJN-2 ureja merila za izbiro ponudbe v 48. členu, ki določa, da naročnik lahko odda naročilo ali na podlagi najnižje cene ali na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe - slednje z uporabo različnih meril v povezavi s predmetom naročila, kot so na primer kakovosti, cene, tehničnih prednosti, estetskih in funkcionalnih lastnosti, okoljskih lastnosti, stroškov poslovanja, stroškovne učinkovitosti, poprodajnih storitev in tehnične pomoči, datuma dobave ter roka za dobavo ali dokončanje del. Naročnik mora v primeru oddaje naročila na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe opisati in ovrednotiti posamezno merilo za oddajo naročila. Merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila. Ob dejstvu, da zakon znotraj merila ekonomsko najugodnejše ponudbe našteva merila le primeroma, daje naročniku sicer velike možnosti avtonomnega izbora meril, vendar ima ta avtonomija svojo omejitev in svoja pravila, ki jih mora naročnik spoštovati. Merila morajo biti namreč oblikovana tako, da upoštevajo dejanske cilje in okoliščine javnega naročila, hkrati pa ne smejo biti v nasprotju z določili zakona. Kot merilo se lahko uporabi samo nek razlikovalni element, če je ob njegovi uporabi pri možnih odstopanjih med ponudniki realno pričakovati določeno stopnjo konkurenčnosti, le-ta pa se da izraziti z lestvico ugodnosti do naročnika. Merila morajo biti povezana samo in izključno s predmetom javnega naročila (z njegovo vsebino, lastnostmi, načinom izvedbe naročila ali njegove uporabe). V praksi se merila večkrat zmotno vežejo na ponudnika ali naročnika in nagrajujejo neka stanja, ki so vezana nanju (npr. njune lastnosti, osebna, strokovna ali organizacijska stanja), hkrati pa ni utemeljene povezave med temi stanji in predmetom javnega naročila. ZJN-2 v 6. odst. 48. člena še določa pravilo, da v kolikor naročnik odda naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe z uporabo različnih meril, merilo cene ne sme biti manj kot 60% vseh meril.

Državna revizijska komisija je glede na revizijske navedbe vlagatelja najprej preverila, ali je naročnik ravnal skladno s 6. odst. 48. člena ZJN-2, torej, ali merilo cene (MER 1) dosega najmanj 60% vseh meril. Državna revizijska komisija se je pri tem oprla na pojasnila naročnika. Formula za izračun količnika je: F = SPV/(1+T/100). Pri tem F predstavlja količnik, naročilo pa se odda ponudniku, ki doseže najnižjo vrednost tega količnika F, SPV je skupna ponudbena vrednost brez DDV, T pa je skupno število točk (največ 46), doseženih z merili od 2 do 5).

V primeru, da ponudnik ne dobi nobene točke po merilih T, potem znaša količnik F = 1/(1+0/100) = 1 oz. 100%; torej je merilo SPV cena 100%. V primeru, da ponudnik dobi max. število točk po merilih T, pa znaša količnik F = 1/(1+46/100) = 0,685 oz. 65,5 % SPV, torej je merilo SPV cena 68,5 % vseh meril. Vse ostale vmesne vrednosti merila cene pa se gibljejo v razponu od 68,5% do 100%. Državna revizijska komisija je glede na navedeno ugotovila, da naročnik ni kršil 6. odst. 48. člena ZJN-2, saj merilo cena obsega več kot 60% vseh meril.

Vlagatelj nasprotuje vsebini MER 2, 3 in 4, ker naj bi naročnik z njimi ocenjeval ponudnika, MER 4 pa naj bi bilo tudi v nasprotju z načelom enakopravnosti in sorazmernosti. Ker je Državna revizijska komisija s tem sklepom razveljavila sporne reference REF.1 in REF.2, je bilo potrebno že iz tega razloga razveljaviti tudi MER 2, saj se v celoti nanaša na REF.1 ter MER 3, ki se v celoti nanaša na REF.2. Ker je Državna revizijska komisija delno razveljavila tudi REF.4, kolikor se nanaša na območje RS, naročnik pa MER 4 veže na izkušnje pri uvedbi finančnih modulov v RS, REF.4, je bilo potrebno razveljaviti tudi MER 4.

Državna revizijska komisija je revizijski navedbi o spornosti meril delno ugodila in razveljavila MER 2, MER 3 in MER 4.

5.
Vlagatelj v VIII. točki zahtevka za revizijo navaja, da je neupravičena naročnikova zahteva po tehnološki platformi HP-UX in da naročnik ni navedel obsega potrebnih licenc.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da vlagatelj, ne glede na vsa navajanja v tem delu, v zahtevku za revizijo ni konkretiziral, katere tehnične zahteve v 8. poglavju izpodbija, niti ni podal konkretnega predloga, katere tehnične zahteve naj se razveljavijo. V tem delu je namreč naročnik navedel zahteve od zap. št. TEH-1 do zap. št. TEH-59. Vlagatelj se je v utemeljitvi sicer skliceval na vprašanje št. 77.1, 77.2 in 77.3, v okviru katerih pa je vključenih več tehničnih zahtev (TEH-3, TEH-4, TEH-6 in TEH-42). Zaradi navedenega Državna revizijska komisija zahtevka za revizijo v tem delu ni mogla meritorno presojati oz. odločiti o morebitni razveljavitvi spornih zahtev, saj jih vlagatelj ni konkretiziral. Zgolj iz njegovih navedb pa Državna revizijska komisija ni mogla samovoljno odločiti, katere konkretne zahteve vlagatelj izpodbija. Zato je zahtevek za revizijo v tem delu kot neutemeljenega zavrnila.

Državna revizijska komisija je glede na vse ugotovljene kršitve naročnika zaključila, da je potrebno postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti razveljaviti, saj ugotovljenih nepravilnosti ni mogoče sanirati drugače, kot z razveljavitvijo celotnega postopka oddaje javnega naročila, pri čemer izpostavlja predvsem dejstvo, da se določeni sporni referenčni pogoji pojavljajo v razpisni dokumentaciji na večih mestih in v povezavi z drugimi pogoji oz. merili in zaradi tega ni mogoče razveljaviti zgolj posameznih delov razpisne dokumentacije. Iz navedenih razlogov je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, revizijskemu zahtevku vlagatelja ugodila in je v celoti razveljavila postopek oddaje predmetnega javnega naročila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke tega izreka.

Na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju ob upoštevanje Odvetniške tarife in vrednosti spornega predmeta priznala stroške za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3000 točk, za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka v višini 50 točk, za sestavo dodatnega pojasnila (tretje pripravljalne vloge z dne 9. 5. 2008) v višini 50 točk in za materialne stroške v višini 2% od skupne vrednosti storitve do 1000 točk in 1% od presežka nad 1000 točk (20 točk in 21 točk), kar ob upoštevanju vrednosti ene odvetniške točke (0,459 EUR) znaša 1.441,72 EUR, povečano za 20% DDV (288,34 EUR), v skupni višini 1.730,06 EUR in k temu znesku prištelo še 5.000 EUR takse za revizijo, tako da znašajo stroški skupaj v znesku 6.730,06 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov za konferenco s stranko in pregled zadeve, ker so ti stroški vključeni že v nagrado za sestavo zahtevka za revizijo, stroške pripravljalne vloge z dne 17. 4. 2008, ker je ocenila, da le-ti niso bili potrebni in stroškov nad priznano višino 100 točk za sestavo dodatnega pojasnila z dne 9. 5. 2008, ker je navedeno pojasnilo štela kot drugo vlogo po 4. točki Tar. št. 19 OT in stroškov za konferenco s stranko, odsotnost iz pisarne in analizo zadeve, ker so ti stroški zajeti v stroške dodatnega pojasnila.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 6.730,06 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku paricijskega roka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 3. 6. 2008




Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
Predsednik Državne revizijske komisije







Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA FINANCE, DAVČNA UPRAVA REPUBLIKE SLOVENIJE, šmartinska 55, Ljubljana
- Odvetnik doc. dr. Aleksij Mužina, Hacquetova 8, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana