018-064/2008 Univerzitetni klinični center Maribor

Številka: 018-064/2008-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) ter 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 - ZPP-UPB3, 101/2007 âˆ" odl. US: Up-679/06-66, U-I-20/07, 102/2007 âˆ" odl. US: Up-2089/06-31, U-I-106/07, 45/2008; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, članice Sonje Drozdek šinko kot članice senata in člana Jožefa Kocuvana kot člana senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvajanje storitev čiščenja prostorov Univerzitetnega kliničnega centra Maribor, vodenega na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ga vložila vlagatelj ISS Facility Services, d. o. o., Ptujska cesta 95, Maribor, ki ga zastopa odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova ulica 12/1, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), in vlagatelj Čistoča, d. o. o., Ljubljanska cesta 12f, Trzin, ki ga zastopa odvetnik Borut Zajc, šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik) 22. 5. 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevka za revizijo prvega in drugega vlagatelja se zavrneta kot neutemeljena.

3. Zahtevi prvega in drugega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrneta.

4. Prvi in drugi vlagatelj morata vsak v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000 eurov kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je 31. 7. 2007 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila ter ga 3. 10. 2007 in 10. 12. 2007 popravil oziroma dopolnil.

Naročnik je obvestilo o naročilu 13. 12. 2007 objavil na portalu javnih naročil, pod št. JN4201/2007, in 15. 12. 2007 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2007/S 242-295571.

Po prejemu dodatnih pojasnil ponudbenih cen vseh ponudnikov, ki so predložili ponudbo, je naročnik 27. 3. 2008 izdal obvestilo o oddaji javnega naročila št. SC-49/08, s katerim je ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo ponudnika Celovite storitve, d. o. o., Svetozarevska ulica 4, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz tega obvestila še izhaja, da je naročnik ponudbi prvega in drugega vlagatelja označil za nepravilni, saj je ugotovil, da sta obe ponudbi sestavljeni v nasprotju s predpisi.

Prvi vlagatelj je 9. 4. 2008 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila izbranemu ponudniku, kot izhaja iz obvestila o oddaji javnega naročila št. SC-49/08, podrejeno pa razveljavitev celotnega razpisa za oddajo javnega naročila. Prvi vlagatelj ugotavlja, da je naročnikova odločitev o izločitvi njegove ponudbe kot nepravilne napačna in zanjo ni najti pravne podlage ne v razpisu ne v Zakonu o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002, 79/2006 âˆ" ZZZPB-F, 46/2007 âˆ" odl. US: U-I-45/07, Up-249/06-22, 103/2007; v nadaljevanju: ZDR), na katerega se neutemeljeno sklicuje naročnik. Prvi vlagatelj navaja, da je v celoti sledil zahtevam iz razpisne dokumentacije in je pri izračunu prisotnosti delavcev v celoti sledil zahtevi naročnika po dnevni prisotnosti 121 oseb na objektu naročnika in tudi zahtevo po 150 delavcih, s katerimi se zagotovi ustrezno nadomestilo. Prvi vlagatelj zatrjuje, da je upoštevajoč jasne zahteve naročnika iz razpisa njegova ponudba pravilna, naročnik pa je ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), ko jo je zavrnil. Prvi vlagatelj tudi ugotavlja, da naročnik v postopku ocenjevanja ponudb lastna določila razpisa razlaga drugače, kot jih razume prvi vlagatelj, zato podrejeno predlaga, da se razpisna dokumentacija, kot nejasna razveljavi. Prvi vlagatelj izpodbija tudi pravilnost ponudbe izbranega ponudnika (število zaposlenih, reference vodstvenega kadra), izpostavlja pa tudi dejstvo, da mu je naročnik onemogočil učinkovito pravno varstvo, ker mu ni dovolil vpogleda v "strukturo mesečnih prihodkov".

Drugi vlagatelj je 10. 4. 2008 vložil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva razveljavitev obvestila o oddaji javnega naročila št. SC-49/08. Drugi vlagatelj navaja, da je naročnik neutemeljeno izločil njegovo ponudbo kot nepravilno, ker naj bi bila sestavljena v nasprotju s predpisi. Drugi vlagatelj se ne strinja z naročnikovo obrazložitvijo, da je v dodatnih pojasnilih ponudbene cene skupaj kot strošek dela upošteval 121 delavcev in ne skupnega števila zaposlenih, ki bi bilo potrebno za zagotavljanje dnevne prisotnosti 121 delavcev, kar naj bi bilo zaradi prevelikega števila ur na posameznega delavca v nasprotju z ZDR. Po mnenju drugega vlagatelja je naročnik svojo odločitev o izločitvi njegove ponudbe kot nepravilne oprl na dodatni pogoj zagotavljanja povprečno 29.524 ur mesečno, česar pa ne bi smel, saj ta pogoj ni bil zahtevan v razpisni dokumentaciji. Drugi vlagatelj navaja, da bo javno naročilo lahko izvedel s 121 delavci, ne da bi pri tem bili kršeni delovnopravni predpisi, saj je naročnik v dodatnih pojasnilih navedel, da lahko izvajalec znotraj 8-urne izmene urno prisotnost delavca v posamezni izmeni določi sam, kar pomeni, da lahko posamezni delavci delajo manj kot 8 ur dnevno na posameznih projektih. Ker je zadostil tudi pogoju, da ima 150 zaposlenih delavcev, pri čemer ostalih 29 delavcev ni upošteval pri ponudbeni ceni, saj se bodo stroški za te delavce pokrivali z drugimi projekti, drugi vlagatelj zatrjuje, da je izkazal izpolnjevanje vseh pogojev iz razpisne dokumentacije in skladnost ponudbe s predpisi, naročnik pa ni imel pravnega temelja, da njegovo ponudbo izloči kot nepopolno. Drugi vlagatelj tudi navaja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika zavrniti kot neprimerno, saj ta ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije v delu, kjer je zahtevano, da mora ponudnik za izvajanje storitev zagotavljati vsaj 150 oseb. Naročnik bi moral ponudbo izbranega ponudnika, zatrjuje drugi vlagatelj, izločiti iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila tudi zaradi kršitve načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2).

Po pozivu naročnika za dopolnitev zahtevka za revizijo (poziv z dne 15. 4. 2008) je drugi vlagatelj z vlogo z dne 18. 4. 2008 zahtevek za revizijo dopolnil s potrdilom o vplačilu takse.

Naročnik je 25. 4. 2008 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega. Naročnik najprej pojasnjuje sporne določbe razpisne dokumentacije in navaja, da je ponudbo prvega vlagatelja ocenil kot nepravilno zato, ker je ponudbeno ceno gradil na postavkah, ki kažejo, da storitve čiščenja ne bi mogel izvajati po pogojih, ki jih je zahteval naročnik in pogojih, ki jih za takšno delo kogentno določajo zakonski predpisi. Naročnik meni, da prvi vlagatelj s 150 delavci ne bi mogel izpolniti razpisnih pogojev ali pogojev iz delovnopravnih predpisov. Iz obrazložitve sklepa še izhaja, da je bila razpisna dokumentacija pripravljena tako, da je omogočala pripravo pravilne ponudbe in da je ponudba izbranega ponudnika pravilna, saj je ta zadostil vsem zahtevam razpisne dokumentacije.

Naročnik je 25. 4. 2008 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. Naročnik pojasnjuje, da drugi vlagatelj pri določitvi ponudbene cene ni upošteval zahtev delovnopravnih predpisov o delovnem času in dovoljenem številu nadur. Drugi vlagatelj je po naročnikovi oceni podal med vsemi ponudniki najnižjo ceno zato, ker ni predvidel izpolnjevanja vseh obveznih zakonskih in/ali razpisanih pogojev. Naročnik nadalje zavrača očitke, da je po roku za oddajo ponudb spreminjal razpisno dokumentacijo, in tudi zatrjuje, da je izbrani ponudnik predložil ustrezno izjavo, na podlagi katere je naročnik ugotovil izpolnjevanje pogoja o vsaj 150 zaposlenih ob roku za oddajo ponudb. Glede kršitve 6. člena ZJN-2 naročnik navaja, da to načelo naročniku ne omogoča, da popolno ponudbo zavrne zgolj zato, ker ponuja bistveno višjo ceno kot nepopolne ponudbe.

Prvi in drugi vlagatelj sta z vlogama z dne 29. 4. 2008 in 5. 5. 2008 naročnika obvestila, da nadaljujeta postopek revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Po prejemu obvestila, da bosta prvi in drugi vlagatelj nadaljevala postopek revizije, je naročnik z dopisom z dne 6. 5. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil oba zahtevka za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je drugega vlagatelja s sklepom št. 018-64/2008-2 z dne 12. 5. 2008 pozvala, da v roku pet dni od prejema sklepa zahtevek za revizijo z dne 10.4.2008 dopolni s predložitvijo pooblastila za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj je zahtevano pooblastilo Državni revizijski komisiji posredoval kot prilogo dopisu z dne 16. 5. 2008.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb prvega in drugega vlagatelja ter naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN ter 300. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V skladu s prvim odstavkom 300. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

V obravnavanem primeru sta prvi in drugi vlagatelj v istem postopku oddaje javnega naročila vložila zahtevka za revizijo zoper ravnanje istega naročnika, zato je zaradi pospešitve obravnavanja Državna revizijska komisija obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja združila v en postopek revizije, v katerem je odločila z enim, to je s tem sklepom.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik tako ponudbo prvega kot ponudbo drugega vlagatelja izločil, ker naj ne bi bili pravilni, saj naj bi bili sestavljeni v nasprotju s predpisi.

Naročnik je obrazložil, da je prvi vlagatelj "v tabeli strukture mesečnih stroškov pod točko A.2. skupaj strošek dela upošteval 121 delavcev, 29 redno zaposlenih oseb pa je ponudnik zajel pod točko B. - strošek nadomeščanja odsotnosti delavcev iz tabele 1". Naročnik je na tej podlagi ugotovil, da prvi vlagatelj s 150 delavci ne more zagotoviti dnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika, saj bi moral ob upoštevanju določb ZDR, ki se nanašajo na delovni čas in nadure (142. in 143. člen ZDR), za zagotovitev tega pogoja v izračunu svoje ponudbene cene upoštevati več kot 150 delavcev.

Naročnik je tudi ponudbo drugega vlagatelja kot nepravilno izločil na isti pravni podlagi kot ponudbo prvega vlagatelja, v obvestilu o oddaji javnega naročila št. SC-49/08 z dne 27. 3. 2008 pa je navedel, da je drugi vlagatelj "pri izračunu v tabeli strukture mesečnih stroškov pod točko A.2. skupaj strošek dela upošteval 121 delavcev in ne skupnega števila zaposlenih, ki bi bilo potrebno za zagotavljanje dnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika". Naročnik je še navedel, da bi moral drugi vlagatelj v izračunu ponudbene cene upoštevati več delavcev, kot jih je dejansko upošteval, da bi lahko zadostil pogoju o zagotavljanju dnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika ob upoštevanju določb ZDR.

Ne prvi ne drugi vlagatelj se s tako naročnikovo obrazložitvijo ne strinjata.

Prvi vlagatelj navaja, da za takšno tolmačenje naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije ni najti pravne podlage ne v razpisu ne v ZDR. Prvi vlagatelj trdi, da je pri izračunu prisotnosti delavcev v ponudbi v celoti sledil zahtevi naročnika po dnevni prisotnosti 121 oseb na objektu naročnika in tudi zahtevo po 150 delavcih, s katerimi se zagotovi ustrezno nadomestilo, tako kot je to ocenil naročnik. Prvi vlagatelj še izpostavlja dejstvo, da naročnik v razpisnih pogojih ni opredelil števila delovnih ur, ampak število prisotnih delavcev in število redno zaposlenih delavcev.

Drugi vlagatelj navaja, da je izpolnil vse pogoje v razpisni dokumentaciji, pri čemer pa je v ponudbeni ceni upošteval le strošek 121 delavcev. Drugi vlagatelj navaja, da bo lahko javno naročilo izvedel z delavci, kot je navedel v svoji ponudbi, torej s 121 delavci. Prav tako je naročniku pojasnil, da ima zaposlenih 150 delavcev, ki bodo lahko delali na projektu, vendar ostalih 29 delavcev drugi vlagatelj ni upošteval pri ponudbeni ceni, saj se bodo stroški za te delavce, če se bo pokazala potreba po njihovem delu, pokrivali z drugimi projekti. To pa, kot navaja drugi vlagatelj, ni v nasprotju z razpisno dokumentacijo ali veljavnimi predpisi.

Iz obvestila o oddaji javnega naročila št. SC-49/08 z dne 27. 3. 2008 izhaja, da je naročnik tako ponudbo prvega kot ponudbo drugega vlagatelja izločil, ker naj bi bili sestavljeni v nasprotju s predpisi (to je eden izmed treh razlogov iz 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določajo definicijo nepravilne ponudbe), saj prvi in drugi vlagatelj nista zagotovila zadostnega števila delavcev, ki bi bilo potrebno za doseganje vsakodnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika ob upoštevanju določb ZDR o največji dopustni dolžini delovnega časa zaposlenih. Očitek naročnika prvemu in drugemu vlagatelju je v tem, da zaradi upoštevanja določb ZDR o največji dopustni dolžini delovnega časa zaposlenih vlagatelja ne moreta zagotoviti, da bi vsak mesec vsakodnevno zagotavljala prisotnost 121 delavcev na objektu naročnika s številom delavcev 121 ali 150. Naročnik je z izračuni ponazoril, da bi za zagotovitev vsakodnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika na mesečni ravni moral vsak ponudnik zagotoviti bodisi 169,68 delavcev (brez nadur), bodisi 156,90 delavcev (upoštevajoč nadure po tretjem odstavku 143. člena ZDR), bodisi 152,84 delavcev (upoštevajoč nadure po četrtem odstavku 143. člena ZDR). Naročnik je pri izračunu uporabil podatke za prestopno leto (ki sicer nedvomno tudi nastopi v obdobju izvajanja storitev - gl. točko 1.4 Trajanje javnega naročila v poglavju I Splošno). Naročnik se v obvestilu o oddaji javnega naročila št. SC-49/08 z dne 27. 3. 2008 sklicuje na sestavine tabele "struktura mesečnih stroškov", pri čemer ni dal poudarka na posamezne cenovne oziroma stroškovne komponente, ampak na število delavcev, s katerim je vsak ponudnik pomnožil posamezne cenovne oziroma stroškovne komponente. Za naročnika je bil iz tabele "struktura mesečnih stroškov" (tabela 2) relevanten podatek o številu delavcev, kot izhaja iz razdelka skupno število zaposlenih delavcev za zagotavljanje 29.524 h/mesec tabele 1.

Naročnik je, sledeč njegovi obrazložitvi iz obvestila o oddaji javnega naročila št. SC-49/08 z dne 27. 3. 2008, upošteval naslednja člena ZDR:
"142. člen (polni delovni čas)
(1) Polni delovni čas ne sme biti daljši od 40 ur na teden.
(2) Z zakonom oziroma s kolektivno pogodbo se lahko določi kot polni delovni čas delovni čas, ki je krajši od 40 ur na teden, vendar ne manj kot 36 ur na teden.
(3) Z zakonom ali drugim predpisom v skladu z zakonom ali s kolektivno pogodbo se lahko določi za delovna mesta, pri katerih obstajajo večje nevarnosti za poškodbe ali zdravstvene okvare, polni delovni čas, ki traja manj kot 36 ur na teden.
(4) Če polni delovni čas ni določen z zakonom ali kolektivno pogodbo, se šteje kot polni delovni čas delovni čas 40 ur na teden.

143. člen (nadurno delo)
(1) Delavec je dolžan na zahtevo delodajalca opravljati delo preko polnega delovnega časa - nadurno delo:
- v primerih izjemoma povečanega obsega dela,
- če je potrebno nadaljevanje delovnega ali proizvodnega procesa, da bi se preprečila materialna škoda ali nevarnost za življenje in zdravje ljudi,
- če je nujno, da se odvrne okvara na delovnih sredstvih, ki bi povzročila prekinitev dela,
- če je potrebno, da se zagotovi varnost ljudi in premoženja ter varnost prometa
- in v drugih izjemnih, nujnih in nepredvidenih primerih, določenih z zakonom ali kolektivno pogodbo na ravni dejavnosti.
(2) Delodajalec mora delavcu nadurno delo po prejšnjem odstavku odrediti v pisni obliki praviloma pred začetkom dela. Če zaradi narave dela ali nujnosti opravljanja nadurnega dela ni možno odrediti nadurnega dela delavcu pisno pred začetkom dela, se lahko nadurno delo odredi tudi ustno. V tem primeru se pisno odreditev vroči delavcu naknadno, vendar najkasneje do konca delovnega tedna po opravljenem nadurnem delu.
(3) Nadurno delo lahko traja največ osem ur na teden, največ 20 ur na mesec in največ 170 ur na leto. Delovni dan lahko traja največ deset ur. Dnevna, tedenska in mesečna časovna omejitev se lahko upošteva kot povprečna omejitev v obdobju, določenem z zakonom ali kolektivno pogodbo, in ne sme biti daljše od šestih mesecev.
(4) Nadurno delo lahko s soglasjem delavca traja tudi preko letne časovne omejitve iz prejšnjega odstavka, vendar skupaj največ 230 ur na leto. V primeru vsakokratne odreditve nadurnega dela, ki presega 170 ur na leto, mora delodajalec pridobiti pisno soglasje delavca.
(5) V primeru odklonitve pisnega soglasja iz prejšnjega odstavka, delavec ne sme biti izpostavljen neugodnim posledicam v delovnem razmerju."

Izračun potrebnega minimuma zaposlenih za zagotavljanje vsakodnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika tako prikazuje tisto najmanjše število delavcev, ki bi ga moral ponudnik zagotoviti, da bi vsak izmed delavcev lahko delal le z ZDR določen maksimum delovnih ur (brez nadur ali pa z njimi). števila, ki jih je ugotovil naročnik (169,68; 156,90; 152,84), torej pomenijo minimalno kvoto potrebnih delavcev za zagotavljanje vsakodnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika.

V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 "[v] postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne". Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Kot je določeno v 19. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2, je kot nepravilno ponudbo mogoče označiti tisto ponudbo, ki je v nasprotju s predpisi, ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev iz 41.âˆ"47. člena ZJN-2. V prvem odstavku 79. člena ZJN-2 je določeno, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb sprejme odločitev o oddaji naročila. Pregled je, kot izhaja iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, namenjen ugotavljanju popolnosti ponudb. Če ponudba ni popolna, jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Poseben postopek oziroma režim ZJN-2 določa za formalno nepopolne ponudbe (17. točka prvega odstavka 2. člena in 78. člen ZJN-2). Formalno nepopolna ponudba je v 17. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 opredeljena kot tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. ZJN-2 v 17. točki prvega odstavka 2. člena še določa, če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Iz tega je mogoče povzeti, da lahko naročnik v primeru oddaje javnega naročila ob upoštevanju določb ZJN-2 izbere le popolno ponudbo.

Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik med obveznimi pogoji (točka 2.12 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), ki jih mora ponudnik izpolnjevati v času oddaje ponudbe, določil pogoja, da ponudnik:
â"˘ "zagotavlja na lokaciji naročnika dnevno prisotnost najmanj 121-ih delavcev na delovnem mestu, in sicer 80 delavcev v dopoldanski izmeni, 40 delavcev v popoldanski izmeni in 1 delavec v nočni izmeni" (10. točka),
â"˘ "ima usposobljene zaposlene za izvajanje storitev ter za vodenje in nadzor z vsaj enoletnimi delovnimi izkušnjami;
Naročnik zahteva:
- za izvajanje storitev vsaj 150 oseb;
- za vodenje izvajanja storitev vsaj 1 osebo s končano najmanj VI. stopnjo izobrazbe strokovno ustrezne smeri, kot npr. sanitarni inženir ali podobno;
- za nadzor vsaj 1 osebo s končano VII. stopnjo izobrazbe.
Zaposleni morajo biti s ponudnikom v rednem delovnem razmerju in morajo znati slovenski jezik." (13. točka).
Kot dokazilo za izpolnjevanje obeh pogojev je naročnik predvidel predložitev izjave ponudnika, podano na obrazcu z oznako OBR-7 (Izjava o izpolnjevanju pogojev).

Državna revizijska komisija je pri vpogledu v ponudbo tako prvega kot drugega vlagatelja ugotovila, da sta oba vlagatelja v ponudbo predložila izpolnjen in potrjen (podpis in žig) obrazec z oznako OBR-7 (Izjava o izpolnjevanju pogojev). To dejstvo sicer ni sporno niti naročniku.

V točki 2.13 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik določil, da bo izločil ponudbe, "ki ne bodo izpolnjevale vseh zahtev iz točke 2.2 in 2.12 teh navodil".

V pojasnilih razpisne dokumentacije, ki jih je naročnik 17. 1. 2008 ob 15:12:46 objavil na portalu javnih naročil, je naročnik na vprašanje "Naročnik zahteva dnevno prisotnost vsaj 121 delavcev - pod točko 13 pa zahteva za izvajanje storitev vsaj 150 oseb. Zakaj prihaja do razlike v številu oseb. Prav tako ugotavljamo, da je glede na dejanske razmere zahteva po 150 delavcih previsoka." sporno zahtevo razpisne dokumentacije pojasnil: "število 121 delavcev pomeni dnevno prisotnost na objektu naročnika. Zahteva po 150 delavcih pa je podana, da se zagotovi ustrezno nadomestilo oz. pokrivanje delavcev v času njihove odsotnosti (boleznina, dopusti, porodniška, poškodbe ipd.). Po oceni naročnika gre za potrebno in utemeljeno število zaposlenih. Naročnik je pri tem upošteval cca. 20% odsotnost z dela."

Naročnik je 17. 1. 2008 ob 15:14:59 na portalu javnih naročil objavil tudi pojasnilo na vprašanje: "Ali naročnik zahteva dnevno prisotnost 121-ih delavcev, ki so dnevno prisotni 8 ur, oziroma 968 ur dnevno ALI samo 121 delavcev po številu ne glede na opravljene ure na objektu"", in sicer: "Naročnik zahteva dnevno prisotnost 121-ih delavcev (80 v dopoldanski izmeni, 40 delavcev v popoldanski izmeni in 1 delavec v nočni izmeni). Posamezna izmena traja 8 ur. Izvajalec sam določi urno prisotnost posameznega delavca v posamezni izmeni."

Naročnik je v poglavju C razpisne dokumentacije (Specifikacija zahtev naročnika) opredelil Splošne strokovne zahteve naročnika (podpoglavje C1) in Posebne zahteve naročnika (podpoglavje C2). Naročnik je v podpoglavju C2 med drugim opredelil, katere storitve bo moral ponudnik opravljati npr. dnevno, mesečno, občasno. V prvi alinei točke C2.14 razpisne dokumentacije (Definicije pojmov) je naročnik opredelil, da "dnevno čiščenje" pomeni "vsak dan od ponedeljka do nedelje, vključno s prazniki", kar pomeni, da bo moral ponudnik storitve opravljati 365 dni na leto oziroma 366 dni na leto (v prestopnem letu). V času trajanja izvajanja storitev bo prestopno leto zagotovo nastopilo, saj je naročnik določil, da bo javno naročilo oddal za pet let (točka 1.4 Trajanje javnega naročila v poglavju I Splošno). Iz 10. točke točke 2.12 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je tudi razvidno, da bo moral ponudnik storitve opravljati v treh izmenah (dopoldanska, popoldanska in nočna izmena), kar ob dejstvu, da "[p]osamezna izmena traja 8 ur" (naročnikovo pojasnilo, ki ga je 17. 1. 2008 ob 15:14:59 objavil na portalu javnih naročil), pomeni nepretrgano izvajanje storitev 24 ur na dan (vsak dan vse dni v letu). Iz tega je razvidno, da je v razpisni dokumentaciji časovna kvota opravljanja storitev določena in da je mogoče tudi ugotoviti, koliko bi znašala časovna kvota obsega storitve za posamezna obdobja (npr. en dan, en mesec, eno leto, pet let).

Iz naročnikovega pojasnila, objavljenega 17. 1. 2008 ob 15:14:59 na portalu javnih naročil, glede prisotnosti posameznih delavcev v posamezni izmeni, ne izhaja, da je naročnik določil, da mora biti vsak delavec prisoten celo izmeno (8 ur), ampak je prisotnost delavca odvisna od razporeditve delovnega časa, ki je v domeni ponudnika (kot delodajalca zaposlenega). To pomeni, da je ponudnik avtonomen pri tem, ali bo določil, da bodo delavci opravljali delo v okviru polnega delovnega časa, krajšega delovnega časa od polnega delovnega časa, nadur. Je pa tudi razvidno, da mora vsak ponudnik v času izvajanja storitev vsakodnevno zagotavljati minimalno številčno prisotnost delavcev na objektu naročnika (najmanj 121), katerih prisotnost se sešteva po izmenah, v vsaki izmeni pa mora biti ves čas trajanja izmene prisotnih vsaj minimalno število zaposlenih (tj. 80, 40 in 1). Odločitev, ali bodo v vsaki izmeni delavci delali le polni delovni čas ali pa bodo delali na podlagi različnih kombinacij delovnega časa, je naročnik prepustil ponudnikom, ti pa morajo ne glede na kombinacijo delovnega časa zagotavljati vsakodnevno stalno prisotnost minimalnega števila zaposlenih v vsaki izmeni. To pomeni, da lahko ponudnik zagotovi vsakodnevno prisotnost 121 delavcev na objektu naročnika tako, da:
â"˘ v dopoldanski izmeni 80 delavcev, v popoldanski izmeni 40 delavcev in v nočni izmeni 1 delavec delajo polni delovni čas;
â"˘ v dopoldanski izmeni 80 delavcev dela polni delovni čas, polovica izmed 80 delavcev naredi 2 naduri v popoldanski izmeni, s čimer lahko v popoldanski izmeni 40 delavcev dela le 6 ur, v nočni izmeni dva delavca zaporedoma opravita 4-urno delo;
â"˘ v dopoldanski izmeni 75 delavcev dela polni delovni čas in 5 delavcev 6 ur, po končanem delu teh 5 delavcev za 6 ur, 5 delavcev popoldanske izmene pred nastopom dela v polnem delavnem času v popoldanski izmeni dela še dve uri v dopoldanski izmeni, da bi ponudnik zagotovil stalno prisotnost 80 delavcev v dopoldanski izmeni. Pet delavcev popoldanske izmene, ki so že v dopoldanski izmeni opravili 2 uri dela, nato z drugimi 35 delavci popoldanske izmene opravljajo še popoldansko izmeno, en delavec pa opravi delo v nočni izmeni za polni delovni čas;
â"˘ oblikuje kakšno drugo kombinacijo.
Teh drugih kombinacij razporeditve delovnega časa je lahko veliko, vendar nobena izmed kombinacij razporeditve delovnega časa delavcev ne more zanemariti dejstva, da se zagotavlja stalna prisotnost najmanjšega števila delavcev na objektu naročnika po posameznih izmenah (tj. 80, 40 in 1). Kot je tudi razvidno iz 19. člena osnutka pogodbe, je naročnik dal poudarek številčni prisotnosti določenega števila delavcev po posameznih izmenah (kršitev te zahteve nosi tudi pravne posledice - vnovčitev bančne garancije), ne pa dolžini njihovega delovnega časa. Če bi ponudnik npr. v popoldansko izmeno razporedil 38 delavcev, ki bi delali polni delovni čas, in dva delavca, ki bi delala 6 ur, v preostanku izmene za 2 uri pa bi ponudnik ne zagotavljal prisotnosti novih dveh delavcev, ki bi delala še 2 uri do izteka izmene, bi ponudnik ravnal v neskladju z naročnikovo zahtevo po zagotavljanju fizične prisotnosti minimalnega števila delavcev na objektu naročnika vsako izmeno ves čas izmene. S tako ponudnikovo opustitvijo bi v določenem trenutku na objektu naročnika v popoldanski izmeni bilo prisotnih le še 38 delavcev, kar je manj od minimuma delavcev, ki ga naročnik zahteva za ves čas popoldanske izmene, zaradi česar bi bil naročnik v takem primeru upravičen vnovčiti bančno garancijo. V predstavljenem primeru zaradi fizične prisotnosti 40 delavcev 6 ur v popoldanski izmeni ne bi bilo kršitev naročnikove zahteve le v času 6 ur te izmene, saj bi bilo v 6 urah popoldanske izmene na objektu naročnika fizično prisotnih minimalno število delavcev za popoldansko izmeno. Slednje pa ne velja za preostali 2 uri v izmeni, ko ponudnik zahtevanega minimuma števila delavcev na izmeno ne bi zagotovil.

Iz navedenega je razvidno, da tudi v primeru, da so razporeditve delovnega časa lahko pri posameznih ponudnikih zelo različne (razporeditev delovnega časa ponudniki v ponudbi sicer niso bili niti dolžni predložiti, saj to ni bila zahteva razpisne dokumentacije), je ob dejstvu, da je bila zahteva razpisne dokumentacije, da morajo ponudniki zagotavljati stalno prisotnost najmanjšega števila delavcev na objektu naročnika po posameznih izmenah, ta prisotnost pa mora biti usklajena s časovno kvoto opravljanja storitev, mogoče ugotoviti, da je razpisna dokumentacija vsebovala tudi zahtevo po upoštevanju časovne kvote delovnih ur delavcev (tako dnevne, kot mesečne, kot letne, kot kateregakoli drugega obdobja). Namreč, vsi seštevki zmnožkov (v prejšnjem odstavku obrazložitve sklepa Državne revizijske komisije) primeroma navedenih časovnih razporeditev izvajanja razpisanih storitev bi ob upoštevanju dejstva, da je za vsakodnevno izvajanje razpisanih storitev treba v vseh treh izmenah zagotoviti prisotnost minimalnega števila delavcev (80 + 40 + 1, kar v seštevku znaša 121), za en dan znašali 968 ur. Ta seštevek bi se za obdobje, daljše od enega dne (npr. dva dneva, en teden, en mesec, dva meseca in devet dni, eno leto, tri leta in petnajst dni, pet let), le sorazmerno povečal dolžini iskanega obdobja. Zaradi tega se pokažejo kot neutemeljene revizijske navedbe drugega vlagatelja, da je naročnik spreminjal razpisno dokumentacijo po roku za predložitev ponudb oziroma da zahteva po zagotavljanju povprečno 29.542 ur (pravilno: 29.524 ur) mesečno ni bila zahteva, ki bi bila navedena v razpisni dokumentaciji. Ob upoštevanju celovitosti oziroma relevantnih določb razpisne dokumentacije je mogoče ugotoviti, da je bila domnevno sporna zahteva po vsebini v razpisni dokumentaciji podana.

Drugi vlagatelj tudi navaja, da "je urna prisotnost posameznega delavca lahko manj kot 8 ur dnevno, kar pomeni, da seštevek ur vseh delavcev na mesec ni 29.524 ur, ampak manj". Res je mogoče pritrditi drugemu vlagatelju, kot je bilo predhodno že pojasnjeno, da lahko urna prisotnost posameznega delavca znaša manj kot 8 ur na dan (mimogrede je taka posledica sicer logično neizogibna ob upoštevanju 149. člena ZDR, ki določa, kaj pomeni nočno delo, saj se nočna izmena začne v enem koledarskem dnevu, zaključi pa v drugem koledarskem dnevu, kar nedvomno pomeni, da delavec, ki ne dela v dveh zaporednih nočnih izmenih, dela v dveh koledarskih dnevih manj kot 8 ur na dan v posameznem koledarskem dnevu). Drugemu vlagatelju je sicer mogoče tudi pritrditi, da lahko znaša seštevek ur vseh delavcev na mesec manj kot 29.524 ur, in sicer bi bil tak seštevek vedno podan v primerih, ko pri izračunu ur ne bi upoštevali povprečnih dni na mesec (upoštevajoč dneve v prestopnem letu), ampak bi upoštevali vsakokratno število dni meseca s 30 dnevi (29.040 ur) oziroma februarja (27.104 ur oziroma 28.072 ur v prestopnem letu), neizbežno pa bi bil ta seštevek ur pri računanju večji od 29.524 ur, in sicer pri mesecih z 31 dnevi (30.008 ur). Vendar se tudi v primeru, da ne bi upoštevali povprečne vrednosti 29.524 ur, ker bi za izračun ur upoštevali vsakokratno število dni vsakega meseca, število potrebnih ur ne moglo znižati pod seštevek ur za vsak mesec. Namreč, zaradi zagotavljanja vsakodnevne prisotnosti 121 zaposlenih na objektu naročnika ob dejstvu njihove razporeditve s prisotnostjo v minimalnem številu ves čas izmene se konstante (80 + 40 + 1 delavcev dnevno in 8-urna izmena) pri izračunu ne morejo spreminjati na manj (v tem okviru pa se lahko spreminja dnevna urna prisotnost delavcev na objektu naročnika). Pri izračunu bi bila spremenljivka (tj. količina, ki se lahko spreminja) le dolžina meseca, izražena v številu dni. Že preprost matematični izračun tako pokaže, da drugi vlagatelj na zatrjevano dejstvo veže posledico, ki ne more nastati. Vendar še več. Če pa bi do take posledice vendarle prišlo, bi to pomenilo, da je ponudnik posegel v katero izmed konstant in ji zmanjšal vrednost, kar bi pomenilo nedopustno kršitev zahtev razpisne dokumentacije. V predhodno navedenem primeru, ko bi ponudnik npr. v popoldansko izmeno razporedil 38 delavcev, ki bi delali polni delovni čas, in dva delavca, ki bi delala 6 ur, pa bi v preostanku izmene za 2 uri ponudnik ne zagotavljal prisotnosti novih dveh delavcev, ki bi delala še 2 uri do izteka izmene, bi namesto zahtevane konstante 40 ponudnik zagotavljal konstanto 39,5. Namreč, v vsakodnevni 8-urni popoldanski izmeni mora ponudnik s 40 delavci zagotavljati vsakodnevno 320-urno prisotnost delavcev na objektu naročnika. Če ne zagotovi nove 4-urne prisotnosti novih delavcev zaradi delavcev, ki odideta prej zaradi 6-urne prisotnosti (torej 2 delavca, ki bi delala še po 2 uri), zmanjša 320-urno prisotnost na 316-urno prisotnost, kar predstavlja 1,25 % manjšo prisotnost od prisotnosti, zahtevane z razpisno dokumentacijo. Za enak odstotek se tako zmanjša tudi konstanta 40 delavcev.

Drugi vlagatelj naročnikovih izračunov, kot jih je ta podal v obvestilu o oddaji javnega naročila št. SC-49/08 z dne 27. 3. 2008, ni ovrgel s svojim izračunom ur. Takega izračuna ur drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni niti pripravil. Drugi vlagatelj le na splošno zatrjuje, da "[p]ri tem upošteva vse delovno pravne predpise". Naročnikov izračun potrebnega števila delavcev za zagotavljanje vsakodnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika pa take trditve drugega vlagatelja ne podpira.

Drugi vlagatelj tudi izpostavlja številko 150. Kot že ugotovljeno, se ta nanaša na 13. točko obveznih pogojev (točka 2.12 razpisne dokumentacije). Naročnik je postavil zahtevo, da mora imeti ponudnik "za izvajanje storitev vsaj 150 oseb" (ki so s ponudnikom v rednem delovnem razmerju in morajo znati slovenski jezik). Naročnik torej fiksnega števila delavcev ni določil, ampak je postavil minimalni pogoj (â?? vsaj â??), ki mu mora ponudnik zadostiti "v času oddaje ponudbe", "da lahko sodeluje v postopku". Sledeč določbam razpisne dokumentacije bi bile iz postopka oddaje javnega naročila izločene ponudbe ponudnikov z manjšim številom zaposlenih kot 150 v času oddaje ponudbe. Zmanjšanje števila zaposlenih pod 150 po poteku časa oddaje ponudbe take posledice ne bi imelo. Naročnik je v odgovoru, ki ga je objavil 17. 1. 2008 ob 15:12:46 na portalu javnih naročil, tudi pojasnil, da to število pomeni "potrebno in utemeljeno število zaposlenih", vendar je pri tem treba tudi upoštevati, da je to bila le naročnikova ocena (Po oceni naročnika â??), kar že pojmovno dopušča tudi odstopanja; to pa zato ne pomeni hkrati nujno tudi tega, da se iz števila 150 delavcev lahko zagotavlja vsakodnevna prisotnost 121 delavcev na objektu naročnika, da bi bila razporeditev delovnega časa delavcev skladna s pozitivno zakonodajo (v tem primeru ZDR).

Ratio sporne določbe je tako mogoče povzeti v to, da število 150 delavcev "v času oddaje ponudbe" pomeni določitev pogoja (v tem primeru kadrovskega), ki ponudnikom omogoča priznanje sposobnosti in popolnosti ponudbe v tem delu, ne pomeni pa tudi minimalne kvote potrebnih delavcev za zagotavljanje vsakodnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika. Prav tako iz razpisne dokumentacije ne izhaja prepoved oziroma omejitev, da bi v primeru oddaje javnega naročila ponudnik zaradi upoštevanja določb ZDR ne smel zagotoviti minimalne kvote potrebnih delavcev za zagotavljanje vsakodnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika tako, da bi kasneje (tj. ob izvajanju posla) sklenil delovno razmerje s toliko delavci, da bi z novim številom zaposlenih (upoštevajoč določbe ZDR) zagotovil minimalno kvoto potrebnih delavcev za izvedbo javnega naročila.

Podana izjava za izpolnjevanje pogoja iz 10. točke obveznih pogojev (točka 2.12 razpisne dokumentacije) tako za ponudnika pomeni zavezo uresničiti naročnikovo zahtevo, to zahtevo mora ponudnik prevzeti že "v času oddaje ponudbe", "da lahko sodeluje v postopku", uresničitev zaveze pa je potem odložena v fazo izvajanja storitev, ko bodo delavci fizično prisotni na objektu naročnika. Drugače kot pogoj iz 10. točke obveznih pogojev (točka 2.12 razpisne dokumentacije) pa pogoj iz 13. točke obveznih pogojev (točka 2.12 razpisne dokumentacije) implicira že gotovo dejstvo, saj je objektivno mogoče, da kadrovski pogoj po minimalnem številu zaposlenih ponudnik lahko izpolnjuje ne glede na to, ali bo posel pridobil ali ne. Izpolnjuje pa ga lahko tako ponudnik, ki je "v času oddaje ponudbe" naročnikova pogodbena stranka (tj. trenutni izvajalec storitev), kot ponudnik, ki se za tak status šele poteguje. In še. Minimalne kvote delavcev za zagotovitev vsakodnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika na mesečni ravni (169,68 delavcev - brez nadur; 156,90 delavcev - upoštevajoč nadure po tretjem odstavku 143. člena ZDR; 152,84 delavcev - upoštevajoč nadure po četrtem odstavku 143. člena ZDR) izvirajo iz pogoja iz 10. točke obveznih pogojev (točka 2.12 razpisne dokumentacije). Zato je njihovo izkazovanje umeščeno v enake časovne točke kot izkazovanje pogoja iz 10. točke obveznih pogojev (točka 2.12 razpisne dokumentacije). To pa pomeni, da so morali ponudniki že "v času oddaje ponudbe", "da lahko sodeluje v postopku", skozi ponudbo izkazati, da so prevzeli zavezo, da bodo zagotovili minimalne kvote delavcev za zagotovitev vsakodnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika (ali so jo res prevzeli, je naročnik preveril upoštevajoč podatke iz razdelka skupno število zaposlenih delavcev za zagotavljanje 29.524 h/mesec tabele 1).

Upoštevajoč predhodna pojasnila je mogoče tudi ugotoviti, da revizijska navedba drugega vlagatelja, da "[n]aročnik tudi nikjer v razpisni dokumentaciji ni navedel oz. zahteval, da mora ponudnik stroške vseh 150 delavcev upoštevati v ponudbeni ceni" drži, ker take zahteve v razpisni dokumentaciji ni bilo, vendar ne more utemeljiti utemeljenosti zahtevka za revizijo, saj se ne nanaša na razlog, ki ga je naročnik uveljavljal kot razlog za izločitev ponudbe drugega vlagatelja.

Upoštevajoč predhodno navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da drugi vlagatelj ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikove odločitve, da izloči ponudbo drugega vlagatelja kot nepopolno, s tem pa tudi ne tega, da ga je naročnik diskriminiral.

Drugi vlagatelj tudi navaja, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna in da bi jo moral naročnik izločiti, ker izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja, da zagotavlja za izvajanje storitev vsaj 150 oseb. Drugi vlagatelj se sklicuje na objavo v oddaji Svet na kanalu A z dne 7. 4. 2008, saj naj bi po podatkih novinarjev izbrani ponudnik imel v času oddaje ponudbe le 148 zaposlenih. Ker drugi vlagatelj od uradnih institucij podatka o zaposlenih osebah ni uspel pridobiti, predlaga preveritev podatkov pri Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije ali Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje.

Za dokazovanje izpolnjevanja pogoja glede števila zaposlenih (13. točka točke 2.12 Obvezni pogoji) "v času oddaje ponudbe" so morali ponudniki predložiti izpolnjen in potrjen (podpis in žig) obrazec z oznako OBR-7 (Izjava o izpolnjevanju pogojev). Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika je mogoče ugotoviti, da je izbrani ponudnik izpolnjen in potrjen obrazec z oznako OBR-7, ki vsebuje tudi zahtevano izjavo (mamo â?? za izvajanje storitev vsaj 150 oseb), predložil, s čimer je sledil zahtevi razpisne dokumentacije. Drugi vlagatelj predložitvi dokazila sicer ne oporeka, ampak ga je mogoče razumeti, da po vsebini izpeljuje, da v spornem delu izbrani ponudnik postavljenega pogoja v razpisni dokumentaciji ne izpolnjuje, ker v času oddaje ponudbe ni imel zahtevanega števila zaposlenih oseb, ampak le 148 oseb. Zato gre te revizijske navedbe šteti kot očitek naročniku, da je ravnal nepravilno, ko je priznal sposobnost izbranemu ponudniku. Kot primarno je mogoče ugotoviti, da drugi vlagatelj dejstva, da je bil v referenčni oddaji kakršenkoli prispevek o spornih dejstvih, ni dokazal. Drugi vlagatelj ni niti predlagal, da bi si referenčno oddajo Državna revizijska komisija ogledala, ali da bi priskrbel posnetek, s katerim bi dokazoval, da je referenčna oddaja bila. Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj tudi dejstva, da je bil podatek o številu zaposlenih oseb naveden v referenčni oddaji, ni dokazal, pa niti, zakaj naj bi bilo treba domnevni podatek šteti za pravilnega. Drugi vlagatelj tudi dejstva, da je poskusil pridobiti relevantne podatke od pristojnih institucij, ni dokazal, prav tako pa ni niti navedel razlogov, zakaj jih ni uspel pridobiti. Teh dejstev drugi vlagatelj sicer ni niti poskusil dokazovati. Glede na navedene okoliščine se Državna revizijska komisija ni odločila za preverjanje podatkov pri predlaganih institucijah, saj bi tako preverjanje ne pomenilo preverjanja konkret(izira)ne trditve. Na tak način bi drugi vlagatelj trditveno in dokazno breme prevalil s sebe na Državno revizijsko komisijo, da bi ta po uradni dolžnosti ugotavljala morebitne kršitve, kar skladno z 19. členom ZRPJN razen v izjemnih primerih (tak primer pa v danih okoliščinah ni izkazan) ni mogoče, zaradi česar v tem delu Državna revizijska komisija zahtevka za revizijo ni mogla spoznati za utemeljenega.

Drugi vlagatelj naročniku očita tudi kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), ker je izbral ponudbo, ki je bistveno dražja od ponudbe drugega vlagatelja.

Drugi vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je njegovo ponudbo izločil, prav tako pa ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je ponudbo izbranega ponudnika kot popolno izbral. Tako je mogoče ugotoviti, da drugi vlagatelj zatrjevano kršitev načela iz 6. člena ZJN-2 veže na dve različni dejanski stanji (ena ponudba je popolna, ena pa nepopolna), to pa kršitve spornega načela (ob upoštevanju prvega odstavka 80. člena ZJN-2) ne more utemeljiti. Primerjava ponudbenih cen bi bila lahko utemeljena, če bi bili tako primerjalna kot primerjana ponudba pravilni. Naročnik bi v takem primeru moral enakopravno obravnavati ponudbi in ponudnika (9. člen ZJN-2) ter izmed popolnih ponudb izbrati najugodnejšo (prvi odstavek 41. člena ZJN-2 v povezavi z 48. členom ZJN-2). Pa nenazadnje drugi vlagatelj s tem, ko navaja, da "naročnik tudi tukaj v škodo vlagatelja â?? krši načelo gospodarnosti", pravzaprav po vsebini uveljavlja kršitev enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), ki ni podana, saj je naročnikova dolžnost izločiti ponudbo, ki ni popolna (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Kot zadnje pa velja drugega vlagatelja spomniti, da kršitve v javnem interesu lahko uveljavljajo osebe, določene v drugem odstavku 9. člena ZRPJN.

V povzetku je tako mogoče zaključiti, da drugi vlagatelj ni uspel izkazati, da je zahtevek za revizijo utemeljen, zaradi česar ga je Državna revizijska komisija na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala še zahtevek za revizijo prvega vlagatelja. V zvezi z vsebinsko obravnavo revizijskih navedb prvega vlagatelja Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da se zaradi nekaterih vsebinsko podobnih oziroma enakih revizijskih navedb, ki jih je uveljavljal že drugi vlagatelj, v izogib nepotrebnemu ponavljanju sklicuje tudi na podane argumente v delu obrazložitve tega sklepa, s katerimi je utemeljila odločitev o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja, saj so izhodišča glede obeh vlagateljev enaka.

Mogoče je ugotoviti, da je prvi vlagatelj v ponudbi predložil izpolnjen in potrjen (podpis in žig) obrazec z oznako OBR-7 (Izjava o izpolnjevanju pogojev), kot tudi to, da je po prejemu naročnikovega poziva (dopis št. NK-4/02-08 z dne 15. 2. 2008) slednjemu podal zahtevana pojasnila (dopis z dne 20. 2. 2008). V razdelku tabele 1, namenjenem za vpis podatka o skupnem številu zaposlenih delavcev za zagotavljanje 29.524 h/mesec, je prvi vlagatelj vpisal številko 150, ki skladno z naročnikovimi izračuni, navedenimi v obvestilu o oddaji javnega naročila št. SC-49/08 z dne 27. 3. 2008, ne zadošča nobeni izmed vrednosti potrebnega števila delavcev za zagotavljanje vsakodnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika.

Pritrditi je mogoče prvemu vlagatelju, da je naročnik prepustil ponudnikom, da sami določijo urno prisotnost posameznega delavca v posamezni izmeni, vendar je sklep prvega vlagatelja, da zato "ni mogoče slediti njegovi obrazložitvi v spornem sklepu, po kateri bi "ponudnik v izračunu svoje ponudbene cene moral upoštevati vsaj 169,68 delavcev ob upoštevanju 142. člena ZDR â??"", napačen. Kot je bilo pri obravnavi zahtevka za revizijo drugega vlagatelja že obširno pojasnjeno, je bilo iz razpisne dokumentacije mogoče za posamezna časovna obdobja ugotoviti tako časovno kvoto obsega storitve kot časovno kvoto delovnih ur delavcev. Da bi ponudnik zagotovil vsakodnevno prisotnost 121 delavcev na objektu naročnika, pri tem pa ne kršil delovnopravne zakonodaje glede dopustnega maksimuma delovnih ur delavcev, je moral zagotoviti minimalno kvoto potrebnih delavcev za zagotavljanje zahtevane prisotnosti.

Prvi vlagatelj le zatrjuje skladnost svoje ponudbe in podanih podatkov, vendar naročnikovih izračunov ne ovrže s svojim izračunom. Takega izračuna prvi vlagatelj niti ni pripravil, česa takega pa niti ne zatrjuje. Tudi dejstvo, da prvi vlagatelj "izrecno poudarja, da je pri pripravi ponudbe sledil tudi delovnopravni zakonodaji upoštevajoč naročnikove jasne zahteve", ne zadošča, da bi ovrgel naročnikove številčne podatke.

Ker prvi vlagatelj ne navaja nobenih novih vsebinskih razlogov, ki jih Državna revizijska komisija ne bi preizkusila že pri obravnavi zahtevka za revizijo drugega vlagatelja, Državna revizijska komisija ocenjuje, da tudi prvi vlagatelj ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikove odločitve, da izloči ponudbo prvega vlagatelja kot nepopolno.

Glede na podana pojasnila Državne revizijske komisije Državna revizijska komisija ocenjuje, da razpisna dokumentacija ni nejasna. Ob upoštevanju celovitosti oziroma relevantnih določb razpisne dokumentacije je mogoče ugotoviti, da je bila tudi domnevno sporna zahteva (časovna kvota delovnih ur delavcev) po vsebini v razpisni dokumentaciji podana, zaradi česar tudi ne vzdrži revizijska navedba prvega vlagatelja, da je naročnik ta pogoj določil naknadno.

Državna revizijska komisija tudi ocenjuje, da revizijske navedbe prvega vlagatelja glede nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika niso utemeljene.

V zvezi z očitki, ki jih je mogoče po vsebini strniti v očitek, da je naročnik napačno ugotovil, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoja iz 10. in 13. točke točke 2.12 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, se Državna revizijska komisija v izogib ponavljanju že povedanega znova sklicuje na obširna pojasnila, ki jih je podala pri obravnavi navedb drugega vlagatelja, dodatno pa navaja, da prvi vlagatelj ni navedel nobenih novih argumentov, ki bi jih Državna revizijska komisija ne upoštevala že pri obravnavi zahtevka za revizijo drugega vlagatelja.

Iz določb razpisne dokumentacije izhaja, da so te ponudnikom po vsebini nalagale obveznost, da "v času oddaje ponudbe", "da lahko sodeluje v postopku", izpolnjujejo kadrovski pogoj o minimalnem številu zaposlenih (vsaj 150 oseb, ki so s ponudnikom v rednem delovnem razmerju in morajo znati slovenski jezik) in prevzem zaveze po zagotovitvi vsakodnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika. Izbrani ponudnik je slednjo zavezo prevzel [izpolnjen in potrjen (podpis in žig) obrazec z oznako OBR-7 (Izjava o izpolnjevanju pogojev)] in jo izkazal s tem, ko je v izračunu tabele 2 upošteval podatke o minimalni kvoti potrebnih delavcev (ki jo je naročnik prikazal z izračunom: 169,68 delavcev - brez nadur; 156,90 delavcev - upoštevajoč nadure po tretjem odstavku 143. člena ZDR; 152,84 delavcev - upoštevajoč nadure po četrtem odstavku 143. člena ZDR), saj je upošteval podatek oziroma število 169. Uresničitev slednje zaveze je odložena v fazo izvajanja storitev, razpisna dokumentacija pa ni prepovedovala ali omejevala, da bi v primeru oddaje javnega naročila ponudnik zaradi upoštevanja določb ZDR ne smel zagotoviti minimalne kvote potrebnih delavcev za zagotavljanje vsakodnevne prisotnosti 121 delavcev na objektu naročnika s sklenitvijo delovnega razmerja s tolikšnim številom delavcev, ki bi ohranjalo število delavcev na minimalnih kvotah, izračunanih v skladu z določbami ZDR. Tako ponudnik ne bi kršil delovnopravnih predpisov, zaradi tega pa tudi ni relevantno, da izbrani ponudnik že "v času oddaje ponudbe" ni imel 169 zaposlenih delavcev (podatek o številu delavcev, kot izhaja iz razdelka skupno število zaposlenih delavcev za zagotavljanje 29.524 h/mesec tabele 1), saj jih je moral skladno s 13. točko točke 2.12 Obvezni pogoji imeti vsaj 150. Ugotavljanje, da izbrani ponudnik "v času oddaje ponudbe" ni imel 169 zaposlenih, je zato brezpredmetno. Zato je neutemeljen tudi očitek, da "je ponudba zbranega ponudnika nepravilna iz razloga, ker je le ta podpisal obr.2 ''izjava o nezavajajočih podatkih'' v ponudbi pa je zapisal, da zagotavlja 29.524 ure na mesec - 169 delavcev" (ki ga je mogoče razumeti kot očitek naročniku, da je ravnal nepravilno, ker ponudbe izbranega ponudnika ni izločil, pa bi jo moral, ker bi moral ugotoviti, da je izbrani ponudnik predložil neresnična in zavajajoča dokazila; prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč citira drugi odstavek 77. člena ZJN-2). Iz danih pojasnil je tako razvidno, da je prvi vlagatelj neenako obravnavo ponudnikov vezal na napačna izhodišča. In nenazadnje. Prvi vlagatelj dejstva, da izbrani ponudnik "v času oddaje ponudbe", "da lahko sodeluje v postopku", ni imel 150 zaposlenih, sploh ne zatrjuje (s čimer bi bil očitek naročniku, da je nepravilno ugotovil, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoj iz 13. točke točke 2.12 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Ker se dokazovanje aplicira na trditveno podlago (pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena), ta pa je pri prvemu vlagatelju izostala, so predlogi prvega vlagatelja, da Državna revizijska komisija pridobi uradne podatke od posameznih institucij oziroma da ugotavlja, koliko je imel izbrani ponudnik zaposlenih "v času oddaje ponudbe", neutemeljeni že iz tega razloga (v tem smislu gl. sklep Vrhovnega sodišča RS št. VII Ips 427/2006 z dne 11. 9. 2007).

Prvi vlagatelj tudi navaja, da "so predložene izjave, s katerimi naj bi izbrani ponudnik dokazal izpolnjevanje pogoja v drugem delu (izkušnje vodstvenega osebja), zavajajoče", saj "direktorica v podjetju izbranega ponudnika â?? nima petletnih izkušenj z vodenjem in organizacijo, tako kot se to zahteva z razpisom". Prvi vlagatelj nadalje navaja, da je določbe razpisne dokumentacije "treba razumeti, da se zahtevajo dejanske izkušnje vodstvenega kadra, kot je to zagotovil vlagatelj", svojo trditev pa utemeljuje "z navedbo, da je imela direktorica pri naštetih naročnikih, ki so ji referenco potrdili sicer vodstveno funkcijo, kar pa ni isto kot imeti izkušnje z vodenjem in organizacijo storitev v praksi, saj teh storitev neposredno ni izvajala". Prvi vlagatelj predlaga, da "se v postopku revizije zasliši odgovorne osebe naročnikov, kot sledi v nadaljevanju o tem, ali gre za dela, ki jih je izvajala direktorica izbranega ponudnika â?? res šteti za dela, na podlagi katerih je mogoče ugotoviti, da ima vodstveni kader izbranega ponudnika vsaj petletne izkušnje z vodenjem in organizacijo", te odgovorne osebe naročnikov pa navede skupaj z naslovom, na katere jih je treba vabiti. Prvi vlagatelj navaja, naj naročnik oziroma Državna revizijska komisija "predlagane osebe zasliši kot priče o tem, ali gre priznati direktorici izbranega ponudnika izkušnje z vodenjem in organizacijo kot je bila zahteva v razpisu".

Kot je razvidno iz teh revizijskih navedb prvega vlagatelja, ta po vsebini navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja glede referenc, s čimer bi bil očitek naročniku, da je nepravilno ugotovil, da ima izbrani ponudnik ustrezne reference.

Državna revizijska komisija je ob vpogledu v razpisno dokumentacijo ugotovila, da je naročnik med obveznimi pogoji (točka 2.12 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), ki jih mora ponudnik izpolnjevati v času oddaje ponudbe, določil:
"da izvaja ali je izvajal čiščenje bolnišničnih prostorov, in sicer hospitalnega dela, ambulantnega dela, intenzivnih neg in terapij ter operacijskega bloka, ali da ima vodstveni kader vsaj petletne izkušnje z vodenjem in organizacijo izvajanja čiščenja bolnišničnih prostorov, in sicer hospitalnega dela, ambulantnega dela, intenzivnih neg in terapij ter operacijskega bloka.
Dokazila:
- Izjava ponudnika (OBR-7). IN
- Potrdilo bolnišnice, kjer je ponudnik opravljal ali opravlja storitve čiščenja. ALI
- Potrdilo bolnišnice, kjer je vodstveni kader ponudnika pridobil vsaj petletne izkušnje z vodenjem in organizacijo." (18. točka).

Kot izhaja iz 18. točke točke 2.12 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, so morali ponudniki za dokazovanje izpolnjevanja tehničnega pogoja (reference) predložiti dve dokazili (veznik "in" - kumulativno): izjavo o izpolnjevanju pogojev, pri čemer so pri potrdilu imeli na izbiro (veznik "ali" - alternativno) možnost predložiti bodisi eno bodisi drugo vrsto potrdila bolnišnice.

V tem postopku revizije je bilo že ugotovljeno, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil izpolnjen in potrjen (podpis in žig) obrazec z oznako OBR-7 (Izjava o izpolnjevanju pogojev).

Pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil tri potrdila bolnišnic (enega z dne 14. 1. 2008 in dve z dne 17. 1. 2008), s katerimi naročniki potrjujejo, da je direktorica izbranega ponudnika v času "od 01.11.1999 do 31.03.2005", "od 01.08.1995 do 31.03.2005" oziroma "od 01.09.1996 do 31.03.2005" "v naši ustanovi pridobila izkušnje z vodenjem in organizacijo izvajanja čiščenja bolnišničnih prostorov, in sicer hospitalnega dela, ambulantnega dela, intenzivnih neg in terapij ter operacijskega bloka".

Kot je mogoče ugotoviti iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta predložil zahtevana dokazila, ki so tako po časovni komponenti (vsaj petletne izkušnje - torej pet let) kot potrjeni vsebini (izkušnje, prostori) skladni zahtevam razpisne dokumentacije. Izbrani ponudnik je predložil celo več dokazil od potrebnega minimuma, saj je sledeč razpisni dokumentaciji zadostovala le eno referenčno potrdilo (s tem pa izkazovanje ene reference).

Vendar prvi vlagatelj temu oporeka. Kljub priznavanju, da so referenčni naročniki direktorici izbranega ponudnika potrdili vodstveno funkcijo, zatrjuje posamezne neskladnosti v sferi direktorice izbranega ponudnika, za dokaz svojih navedb pa predlaga zaslišanje direktorjev dajalcev referenc.

Državna revizijska komisija pomislekom prvega vlagatelja ni sledila, ni pa se niti odločila za izvedbo predlaganih dokazov z zaslišanjem prič. Velja sicer pripomniti, da prvi vlagatelj ni predlagal, naj priče izpovejo o kakem relevantnem dejstvu, ampak je predlagal, naj priče razrešijo pravna vprašanja, česar te sicer ne morejo storiti, saj je to v pristojnosti organa. Ne glede na navedeno pa je mogoče ugotoviti, da so se naročniki (vse tri bolnišnice) s podanimi izjavami po vsebini že izpovedali o izkušnjah direktorice izbranega ponudnika. Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija tudi te revizijske navedbe prvega vlagatelja ni mogla spoznati za utemeljeno.

Prvi vlagatelj tudi zatrjuje, da je "naročnik predstavniku vlagatelja neutemeljeno zavrnil vpogled v strukturo mesečnih prihodkov, zaradi česar vlagatelj ne more učinkovito uveljavljati pravice do pravnega varstva", pri tem pa navaja, da za ta del dokumentacije velja načelo javnosti, kot naj bi izhajalo iz odločitve Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-274/2007. Očitno se je pri pripravi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja zgodil lapsus in prvi vlagatelj zatrjuje, da mu je naročnik zavrnil vpogled v "strukturo mesečnih stroškov". Četudi bi morebiti bile utemeljene vlagateljeve revizijske navedbe, da za ta del dokumentacije velja načelo javnosti (v kar se Državna revizijska komisija v tem trenutku ne spušča), pa prvi vlagatelj potrebo po vpogledu v ta del ponudbe izbranega ponudnika veže na učinkovito uveljavljanje pravice do pravnega varstva. Vendar, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, prvi vlagatelj ne pojasni, zakaj in v čem ne more učinkovito uveljavljati te pravice, niti ne pojasni, kako bi se njegov pravni položaj lahko izboljšal, če bi mu bil vpogled v ta dokument oziroma njegov del omogočen. Revizijske navedbe prvega vlagatelja so zgolj pavšalne. Ker prvi vlagatelj ni uspel ne utemeljiti ne izkazati, da bi bil v boljšem pravnem položaju od sedanjega, ko ni vpogledal v sporni dokument oziroma njegov del, oziroma da bi lahko v tak položaj prišel, Državna revizijska komisija ni mogla slediti tej revizijski navedbi prvega vlagatelja, odgovora na vprašanje, ki bi imel le teoretičen pomen, pa ji ni treba dajati.

V povzetku je tako mogoče zaključiti, da prvi vlagatelj ni uspel izkazati, da je utemeljen primarni predlog, niti da je utemeljen podrejeni predlog. Prvi vlagatelj tako ni uspel izkazati, da je zahtevek za revizijo (ne v celoti, s tem pa niti v posameznih predlogih) utemeljen, zaradi česar ga je Državna revizijska komisija na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Prvi in drugi vlagatelj sta uveljavljala tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker ne prvi ne drugi vlagatelj z zahtevkoma za revizijo nista uspela, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo, tako prvega kot drugega vlagatelja.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevka za revizijo tako prvega kot drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljena, zahtevka za revizijo prvega in drugega vlagatelja pa je kot neutemeljena zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN, tako glede prvega kot glede drugega vlagatelja odločiti, kot izhaja iz 4. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 22. 5. 2008

Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor,
- odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova ulica 12/1, 1001 Ljubljana,
- odvetnik Borut Zajc, šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Celovite storitve, d. o. o., Svetozarevska ulica 4, 2000 Maribor,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.