018-048/2008 Občina Sveta Trojica v Slovenskih goricah

Številka: 018-048/2008-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata, predsednika Sama Červeka kot člana senata in članice mag. Nataše Jeršič kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za opremo Osnovne šole Sveta Trojica, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj UMT, d. o. o., Prušnikova ulica 95, Ljubljana, ki ga zastopa odvetniška družba Tratnik, Sočan in Bogataj, o. p., d. n. o., Miklošičeva cesta 30, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Sveta Trojica v Slovenskih goricah, Mariborska cesta 1, Sveta Trojica v Slovenskih goricah (v nadaljevanju: naročnik), 12. 5. 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz sklepa o oddaji javnega naročila št. 605-1/2007 z dne 13. 2. 2008, v delu, ki se nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 2.

2. Zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 3.089,91 eurov, v 15 dneh po prejemu tega sklepa, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči dan po izteku paricijskega roka dalje do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 24. 12. 2007 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 605-1/2007.

Naročnik je 24. 12. 2007 na portalu javnih naročil pod št. JN4458/2007 objavil obvestilo o naročilu.

Naročnik je s spremembo razpisne dokumentacije št. 3 javno naročilo razdelil v dva sklopa. Spremembo je naročnik objavil na portalu javnih naročil pod št. JN610/2008.

Po prejemu ponudb je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz sklepa o oddaji javnega naročila št. 605-1/2007 z dne 13. 2. 2008, da javno naročilo v sklopu 1 odda ponudniku Lesnina MG oprema, d. d., Parmova ulica 53, Ljubljana, v sklopu 2 pa ponudniku Lipa, proizvodno trgovska zadruga, z. o. o., Kraigherjeva ulica 19 b, Lenart v Slovenskih goricah (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z dopisom z dne 15. 2. 2008 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v sklopu 2. Naročnik je vpogled omogočil 25. 2. 2008, kar je dokumentiral z zapisnikom.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 25. 2. 2008, s katerim predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi postopek o oddaji javnega naročila. Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo, po stroškovniku. Vlagatelj oporeka izbiri ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik ni predložil vseh zahtevanih dokazil, zaradi česar bi moral naročnik njegovo ponudbo v skladu z 80. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006; v nadaljevanju: ZJN-2) izločiti, poleg tega pa navaja, da izbrani ponudnik ni sposoben za izvedbo razpisanih del, saj se z opremo telovadnic ne ukvarja, zaradi česar tudi ni mogel predložiti zahtevanih dokazil za preveritev tehnične in kadrovske sposobnosti v skladu s 45. členom ZJN-2. Tudi iz tega razloga bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti. Vlagatelj tudi navaja, da so predložena referenčna potrdila zavajajoča, da je izbrani ponudnik vzorce referenčnih potrdil predrugačil, da izbrani ponudnik za nekatero opremo ni predložil zahtevanih certifikatov, ampak "zgolj nekakšno izjavo o veljavnosti", da je izbrani ponudnik predložil certifikate v nemškem jeziku, ne pa v slovenskem jeziku. Izbrani ponudnik, navaja vlagatelj, se je zgolj zavezal, da bo te dokumente dostavil naknadno, kar pomeni, da v času, ko je izbrani ponudnik predložil svojo ponudbo, ta ni vsebovala zahtevanih listin. Vlagatelj zatrjuje, da je takšna izbira ponudbe v neskladju s 6., s 7. in z 8. členom ZJN-2.

Naročnik je z dokumentom "Poziv za dopolnitev zahtevka za revizijo" št. 605-1/2007 z dne 11. 3. 2008 vlagatelja pozval, da v treh dneh po prejemu poziva dopolni zahtevek za revizijo s potrdilom o vplačilu takse v višini 2.500 eurov.

Vlagatelj je naročniku poslal vlogo "Dopolnitev zahtevka za revizijo in sporočilo o nadaljevanju postopka" z dne 17. 3. 2008. Vlagatelj navaja, da v zakonskem roku dopolnjuje zahtevek za revizijo, iz previdnosti pa v skladu z drugim odstavkom 16. člena ZRPJN podaja tudi sporočilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji poslal vlogo "Sporočilo o nadaljevanju postopka" z dne 17. 3. 2008, s katero v skladu z drugim odstavkom 16. člena ZRPJN podaja sporočilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-039/2008-5 z dne 26. 3. 2008 vlogo "Sporočilo o nadaljevanju postopka" z dne 17. 3. 2008 zavrgla in v njem pojasnila, da je vlagatelj zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo preuranjeno.

Naročnik je s sklepom št. 605-1/2007 z dne 31. 3. 2008 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, zavrnil kot neutemeljena. Naročnik pojasnjuje, zakaj vlagateljeve revizijske navedbe glede kršitev temeljnih načel ne držijo. Naročnik pojasnjuje, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil vse zahtevane izjave in potrdila ter da so po vsebini predložena v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Naročnik navaja, da je glede na predložene izjave o veljavnosti, ateste in certifikate ugotovil, da je izbrani ponudnik predložil zahtevana dokazila o kvaliteti ponujenega blaga. Izbrani ponudnik je svojo ponudbo tudi dopolnil s (sodno overjenimi) prevodi dokazil v slovenski jezik. Naročnik je dopolnitev ponudbe sprejel, saj tehnična dokazila v nemškem jeziku sodijo v skupino nebistvenih napak ali največ formalno nepopolne ponudbe v delu, v katerem mora dopustiti njeno dopolnitev. Naročnik dodaja, da je uporaba izpolnjevanja pogojev na način, kot ga zahteva vlagatelj, nesorazmerna s ciljem naročila in bi lahko povzročila situacijo, ko bi naročnik moral izločiti iz ocenjevanja ponudb tudi vlagateljevo ponudbo, saj bi ob drugačni uporabi dokazil lahko štel, da je vlagatelj predložil ustrezen certifikat le za en izdelek, izbira drugega ponudnika pa bi povečala vrednost naročila in s tem neracionalno porabo javnih financ.

Vlagatelj je z vlogo z dne 3. 4. 2008 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj navaja, da je naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo nepravilna in nezakonita, v utemeljitev pa se podrobno opredeljuje do naročnikovih navedb. Vlagatelj uveljavlja nadaljnje stroške, nastale z revizijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 605-1/2007 z dne 7. 4. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-48/2008-4 z dne 25. 4. 2008 udeležence obvestila o podaljšanju roka za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da si stranki nista enotni glede tega, ali je naročnik ravnal skladno z določbami ZJN-2, ko je ponudbo izbranega ponudnika izbral kot popolno. Vlagatelj namreč zatrjuje, da bi jo moral naročnik kot nepopolno izločiti.

V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 "[v] postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne". Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Kot je določeno v 19. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2, je kot nepravilno ponudbo mogoče označiti tisto ponudbo, ki je v nasprotju s predpisi, ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev iz 41.âˆ"47. člena ZJN-2. V prvem odstavku 79. člena ZJN-2 je določeno, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb sprejme odločitev o oddaji naročila. Pregled je, kot izhaja iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, namenjen ugotavljanju popolnosti ponudb. Če ponudba ni popolna, jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Poseben postopek oziroma režim ZJN-2 določa za formalno nepopolne ponudbe (17. točka prvega odstavka 2. člena in 78. člen ZJN-2). Formalno nepopolna ponudba je v 17. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 opredeljena kot tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. ZJN-2 v 17. točki prvega odstavka 2. člena še določa, če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Iz tega je mogoče povzeti, da lahko naročnik v primeru oddaje javnega naročila ob upoštevanju določb ZJN-2 izbere le popolno ponudbo.

Iz spisne dokumentacije izhaja, da je naročnik predmet javnega naročila sprva oddajal enotno (tj. da javno naročilo ni bilo razdeljeno v sklope), kasneje pa je naročnik spremenil razpisno dokumentacijo (dopolnitev št. 3, objava na portalu javnih naročil 29. 1. 2008, pod št. objave JN610/2008) in javno naročilo razdelil v dva sklopa, s čimer je ponudnikom omogočil, da predložijo ponudbo za "en ali več sklopov" (točka VI.3.3 obvestila o naročilu). Dejstvo, da je naročnik javno naročilo razdelil v dva sklopa, med strankama ni sporno.

Vlagatelj navaja, da "[i]zbrani ponudnik zahtevanih prilog, ki so bile obvezne priloge, svoji ponudbi ni priložil", pri tem pa se sklicuje na prilogi iz točk 5.1 in 5.2 k obrazcu OBR-9.

Državna revizijska komisija je najprej vpogledala v točko 5) 3. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (strani 3 in 4 od 33 razpisne dokumentacije), pri tem pa je ugotovila, da je naročnik določil:
"Za pravilnost ponudbe mora ponudnik predložiti naslednjo izpolnjeno, žigosano in podpisano dokumentacijo (izpolnjeni, žigosani in podpisani morajo biti vsi obrazci ter priložene priloge!):
â??
5) Obrazec izjave, da ponudnik razpolaga z zadostnimi kapacitetami in izjave, da ponudnik razpolaga z zadostnim številom usposobljenih kadrov in ustrezno opremo ter spiskom primerljivih objektov (OBR-9).
Obrazcu se priloži(!):
5.1) Spisek tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila
5.2) Potrdila o dobro opravljenem delu za najpomembnejše dobave opreme z navedbo naročnika (naziv, naslov), vrednosti, časa in kraj opravljanja dobave z navedbo, da so bila dela opravljena po predpisih stroke in ustrezno zaključena (vzorec priložen);
â??"

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v obrazec OBR-9 (strani 27 in 28 od 33 razpisne dokumentacije), pri tem pa je ugotovila, da je naročnik določil vsebino izjave (ki jo sestavlja večje število trditev) in postavil zahtevo, da ponudniki v ponudbi predložijo:
"Priloge:
1) Spisek tehničnega osebja ali strokovnih organov
2) Spisek min. treh najpomembnejših dobav primerljive opreme v zadnjih petih letih s potrdilom o dobro opravljenem delu

Vzorec potrdila za vsako od navedenih najpomembnejših gradenj:
Potrjujemo, da smo za naročnika â?? (naziv, naslov) izvedli dobavo opreme â?? (navedba opreme) v času od â?? do â?? na objektu (naziv in kraj objekta) v vrednosti: â?? â??.
Dela smo opravili po predpisih stroke in so ustrezno zaključena. Vsebino navedb tega potrdila lahko dokažemo z ustreznimi listinami, ki jih bomo predložili na zahtevo naročnika!

Datum: _ žig Ponudnik: _".

Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je moral vsak ponudnik v ponudbi poleg spiska tehničnega osebja ali strokovnih organov predložiti še spisek vsaj treh referenc, te pa izkazati s predložitvijo referenčnih potrdil. Naročnik je v razpisni dokumentaciji pripravil vzorec referenčnega potrdila; iz njegove vsebine izhaja, da so morali ponudniki referenčna potrdila dopolniti z manjkajočimi podatki ter te listine potrditi sami (žig in podpis ponudnika k trditvi o izvedbi dobave opreme). Iz razpisne dokumentacije tako ne izhaja zahteva, da morajo referenčna potrdila (za potrebe predložitve v ponudbo) potrditi tretje osebe (npr. naročniki opreme, navedeni pri referenčnih poslih), izhaja pa naročnikova pravica zahtevati od ponudnikov predložitev "ustreznih listin", s katerimi bi ti dokazovali "[v]sebino navedb [v referenčnih potrdilih]". Iz razpisne dokumentacije tudi izhaja, da je naročnikova zahteva glede izkazovanja ustreznosti referenc zelo splošna. Naročnik je omogočil ponudnikom predložitev referenc za dobave v "zadnjih petih letih"; ni zahteval minimalne vrednosti ne referenčnega posla ne referenčne dobavljene opreme; zahteval je, da se reference nanašajo na "primerljivo opremo", vendar ni specificiral, kako obsežna ali raznovrstna mora biti ta oprema, kako bo obravnaval lastnost primerljivosti opreme itd. Čeprav se naročnik v razpisni dokumentaciji na posameznih mestih sklicuje na gradnje (npr. Vzorec potrdila za vsako od navedenih najpomembnejših gradenj ali pa potrdila najpomembnejših gradenj; obakrat poudarila Državna revizijska komisija), pa iz nje izhaja, da je naročnik določil, da bo kot referenčne upošteval le "dobave opreme" (ki morajo med drugim biti že izvršene âˆ" â?? so ustrezno zaključena), ne pa npr. tudi izvedbe gradenj (sledeč razpisni dokumentaciji bi bila referenca za izvedbo gradnje lahko upoštevna, če bi v okviru izvedbe gradnje ponudnik tudi dobavil primerljivo opremo). Med strankama sicer niti ni sporno, da se je naročnik v razpisni dokumentaciji zavezal, da bo kot referenčne upošteval le posle, katerih predmet je (tudi) dobava opreme.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da naročnik posebnih zahtev glede razpolaganja z zadostnim številom usposobljenih kadrov oziroma tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, v razpisni dokumentaciji ni postavil. Naročnik tako ni opredelil ne minimalnega potrebnega oziroma zadostnega števila kadra ne posebnih pogojev za ugotovitev njegove usposobljenosti.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika, pri tem pa je ugotovila, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil izpolnjen in potrjen obrazec OBR-9, k njemu pa je predložil:
- "seznam tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila" (priloga k OBR-9/1), v katerem sta navedeni dve osebi, in sicer ena kot odgovorni vodja del, ena pa kot vodja gradbišča,
- tri "potrdila najpomembnejših gradenj" (priloga k OBR-9/2), in sicer se ena nanaša na naročnika Občina Benedikt (dobava opreme telovadnice in opreme zunanjih površin v času od 2004 do 2005 na objektu šD in zunanje površine), ena na naročnika Občina Trnovska vas (dobava opreme telovadnice in opreme zunanjih površin v času od 2005 do 2005 na objektu Osnovna šola Trnovska vas), ena pa na naročnika Občina Borovnica (dobava opreme telovadnice in opreme zunanjih površin v času od 2004 do 2004 na objektu šD in zunanje površine).

Iz navedenega je razvidno, da je izbrani ponudnik k ponudbi predložil posamezne, z razpisno dokumentacijo zahtevane priloge. Ob tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik k dopisu z dne 28. 2. 2008, ki ga je posredoval naročniku v zvezi z njegovim pozivom, naj se opredeli do revizijskih navedb, predložil tudi "kopije, ki so tudi v originalu ponudbe", med njimi tudi "seznam referenc za zadnjih 5 let", vendar slednjega dokumenta Državna revizijska komisija v ponudbi izbranega ponudnika (ki jo je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil poleg druge dokumentacije) ni mogla najti, je pa našla tri referenčna potrdila. Ne da bi se Državna revizijska komisija spuščala v ugotavljanje, ali je bil zahtevani "seznam referenc za zadnjih 5 let" v ponudbi izbranega ponudnika res predložen, pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, ker je iz predloženih referenčnih potrdil mogoče razbrati, na kaj se nanašajo referenčne dobave in v katerem letu so bile izvedene, ter ker je izbrani ponudnik predložil tri referenčna potrdila, s čimer bi v primeru vpisa podatkov iz predloženih treh referenčnih potrdil v spisek referenc zadostil (zelo splošni) naročnikovi zahtevi po sestavi spiska vsaj treh referenčnih dobav, bi bilo v obravnavanem primeru mogoče šteti, da nepredložitev priloge v ponudbi predstavlja formalno nepopolnost ponudbe v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Tako nepopolnost ponudbe je v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 mogoče sanirati. Če naročnik sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, mora v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Ker pa v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti, vsebino spiska dobav pa lahko naročnik sam posredno razbere iz podatkov iz predloženih referenčnih potrdil, naročniku ne bi bilo mogoče očitati opustitve ravnanja v skladu z ZJN-2 ali da je v tem delu ponudbo izbranega ponudnika neskladno z ZJN-2 označil za popolno. Državna revizijska komisija tudi pojasnjuje, da tudi morebitno razumevanje, da bi bilo treba predložitev priloge "seznam referenc za zadnjih 5 let" k dopisu z dne 28. 2. 2008 šteti kot dopolnitev ponudbe, zaradi tega, kot je bilo predhodno pojasnjeno, da je naročnik v ponudbi izbranega ponudnika lahko sam preveril dejstva v smislu prvega odstavka 78. člena ZJN-2, v konkretnem primeru ne bi vplivalo na zakonitost odločitve o oddaji naročila.

Iz nadaljnjih vlagateljevih revizijskih navedb izhaja, da vlagatelj izpodbija vsebino v ponudbi predloženih prilog. Ob tem je mogoče tudi ugotoviti, da vlagatelj kot sporne označuje zgolj reference (vlagatelj konkretiziranih očitkov vsebinske narave glede domnevne naročnikove neskladnosti pri priznanju izpolnjevanja kadrovskega pogoja pri izbranemu ponudniku ni postavil), saj navaja, da "[o]b pregledu ponudbe in prilog le-te je vlagatelj zahtevka ugotovil, da je izbrani ponudnik navedel tri reference in predložil tri potrdila, pri čemer pa so le-ta zavajajoča, saj izbrani ponudnik za nobenega od navedenih naročnikov ni dobavljal opreme za opremo športnih dvoran za naročnika, kar je predmet tega razpisa" (ta vlagateljeva navedba sicer kaže tudi na to, da vlagatelju ne more biti sporno, da posameznih prilog izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil), do vsebinske ustreznosti referenc izbranega ponudnika se v nadaljevanju zahtevka za revizijo podrobneje opredeli, zaključi pa z ugotovitvijo, da zaradi neskladnosti referenc izbrani ponudnik "ne more v tem postopku dokazati, da je sposoben opraviti takšno dobavo, kot je zahtevana s tem javnim naročilom".

V skladu s tretjim odstavkom 41. člena ZJN-2 "[n]aročnik lahko od â?? ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti". Naročnik tako lahko skladno z ZJN-2 določi, da bo kot tehnično sposobne štel le tiste ponudnike, ki izpolnjujejo naročnikove zahteve po razpolaganju z referencami (v tem smislu gl. točko a drugega odstavka 45. člena ZJN-2 v povezavi s prvim in tretjim odstavkom 41. člena ZJN-2 ter prvim in šestim odstavkom 45. člena ZJN-2).

Izhajajoč iz navedenega je vlagateljeve revizijske navedbe mogoče po vsebini strniti v očitek, da je naročnik ravnal nepravilno, ko ponudbe izbranega ponudnika ni izločil, moral pa bi jo, ker izbrani ponudnik ne izpolnjuje z razpisno dokumentacijo določenega tehničnega pogoja (tj. razpolaganje z vsaj tremi referencami). V nadaljevanju je Državna revizijska komisija preverila utemeljenost te vlagateljeve revizijske navedbe.

V zvezi z referenco za naročnika Občina Benedikt (šD in zunanje površine) vlagatelj navaja, da je "opremo za telovadnico v Osnovni šoli Benedikt â?? dobavil drug dobavitelj in sicer družba Eâ?? d.d., medtem ko je izbrani ponudnik morda urejal zgolj zunanje površine, zgolj to pa mu je lahko potrdil naročnik". Vlagatelj ob tem tudi navaja, da "[k]er izbrani ponudnik ni opravljal dobav opreme, temveč je opravljal dela zunanje ureditve, je tudi samovoljno dopolnil priloženi vzorec potrdila, â?? na ta način izpisani in potrjeni obrazec ne potrjuje tega, kar je zahteval naročnik, to pa je izkaz dobro opravljenega dela za dobavo opreme, kakršna je oprema, ki je predmet naročila". Iz tega sklopa vlagateljevih revizijskih navedb je mogoče ugotoviti, da vlagatelj zatrjuje, da je opremo za telovadnico Osnovne šole Benedikt dobavila družba Eâ??, d. d., ne pa izbrani ponudnik; očitek naročniku je torej, da je nepravilno ugotovil, da ima izbrani ponudnik tri reference.

Vlagatelj nadalje navaja, da je "izbrani ponudnik navedel še, da je opremljal športno dvorano za šolo v občini Borovnica ter zunanje površine te telovadnice, čeprav je tudi v tem primeru ravnal popolnoma enako kot v prejšnjem, torej je priloženi vzorec predrugačil ter vanj vnesel vsebino, ki ni bila predvidena in na ta način dosegel potrjevanje za opravljena dela na zunanjih površinah, ki pa niso predmet javnega naročila. Dejansko je dela dobave opreme za navedeno športno dvorano Osnovne šole Borovnica opravil prav vlagatelj zahtevka za revizijo in sicer kot podizvajalec družbe Fâ??, d. o. o." K zahtevku za revizijo je vlagatelj predložil fotokopijo dobavnice št. L026/2004 z dne 25. 2. 2004, iz katere izhaja, da je vlagatelj predal elemente opreme, Občina Borovnica je prejem potrdila, na njej pa je tudi zaznamek nadzora, družbe Pâ??, da je bila "oprema telovadnice v šoli Borovnica" "dobavljena in vgrajena po zgornji specifikaciji ter prevzeta s strani nadzora Pâ?? po primopredajnem zapisniku z dne 19.2.04 in 15.3.2004".

Vlagatelj navaja, da "[e]nako zavajajoče podatke je izbrani ponudnik podal glede opravljenih del za Občino Trnovska vas. Tudi tam je opremo za telovadnico v osnovni šoli dobavil prav vlagatelj zahtevka za revizijo in sicer kot podizvajalec družbe Sâ?? d.o.o., medtem ko je izbrani ponudnik lahko morda tam opravljal zgolj dela na zunanjih površinah. Iz istega razloga je izbrani ponudnik tudi v tem primeru priloženi vzorec predrugačil ter navedel in zahteval potrditev za dela na zunanjih površinah, kar ni predmet vzorca potrdila, niti ni predmet javnega naročila."

Upoštevajoč tudi nadaljnja sklopa vlagateljevih revizijskih navedb bi ju bilo mogoče strniti v očitek naročniku, da je nepravilno ugotovil, da ima izbrani ponudnik tri reference, saj naj bi uveljavljane referenčne dobave opravil vlagatelj ne pa izbrani ponudnik.

V primeru, da bi vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik ravnal neskladno glede na zahteve v zvezi z referencami, kot so bile določene v razpisni dokumentaciji, že pri eni izmed referenc, ki jih je v ponudbi predložil izbrani ponudnik, bi to pomenilo, da bi izbrani ponudnik ne zadostil minimalni stopnji tehnične sposobnosti, zahtevani v razpisni dokumentaciji. Namreč, ker je naročnik postavil zahtevo po razpolaganju z vsaj tremi referencami, ponudnik, ki ima dve referenci ali eno referenco oziroma nima nobene reference, ne izpolnjuje z razpisno dokumentacijo postavljenega tehničnega pogoja. Ob tem je treba pojasniti, da zaradi šestega odstavka 12. člena ZRPJN ni relevantno, da neka izmed referenc izkazuje vrednost referenčne opreme, ki je višja (čeprav je dvakrat višja) od vrednosti razpisane opreme (in da bi zato že ena referenca izkazovala potrebne izkušnje ponudnika), saj se naročnik pri oblikovanju tega tehničnega pogoja ni odločil, da bo ponudnik lahko izkazal sposobnost že z uveljavljanjem (ene) reference, ki izkazuje dobavo primerljive opreme v višji (čeprav dvakratni) vrednosti od vrednosti razpisane opreme. Prav tako iz razpisne dokumentacije izhaja, da se ponudnik ne more uspešno sklicevati na posel, ki še ni izvršen (ki ne predstavlja zaključene dobave).

Kot je že bilo pojasnjeno, naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da morajo referenčna potrdila potrditi naročniki opreme. Zadostovala je izjava ponudnika, kot izhaja iz obrazca OBR-9 (strani 27 in 28 od 33 razpisne dokumentacije), ki jo je izbrani ponudnik v ponudbi (tudi vlagatelju nesporno) predložil. V tem smislu se zato izkažejo kot neutemeljene vlagateljeve revizijske navedbe, ki so usmerjene v to, da so tretje osebe potrjevale domnevno neskladno vsebino referenc. V ponudbi izbranega ponudnika izjav (potrjenih referenčnih potrdil) tretjih oseb sicer tudi ni.

Kot neutemeljene je treba označiti tudi vlagateljeve revizijske navedbe, da je izbrani ponudnik "samovoljno dopolnil" ali "predrugačil" vsebino referenčnih potrdil. Iz vsebine obrazca OBR-9 (strani 27 in 28 od 33 razpisne dokumentacije), ki vsebuje izjavo glede razpolaganja z referencami, je razvidno, da so morali ponudniki na manjkajoča mesta vpisati posamezne podatke. Vlagatelju ni sporno, da je izbrani ponudnik v vseh treh potrdilih najpomembnejših gradenj, ki jih je predložil ponudbi, vnesel posamezne podatke. Vnos morebitnih dodatnih podatkov, ki jih razpisna dokumentacija ni zahtevala, pa ne bi mogel pomeniti, da je izbrani ponudnik samovoljno dopolnil ali predrugačil vzorce potrdil, ampak kvečjemu, da je v vzorce obrazcev vnesel podatke, ki za ugotovitev izpolnjevanja pogoja ne morejo biti relevantni.

Kot relevantne pa je treba preizkusiti vlagateljeve revizijske navedbe v obsegu, ali je naročnik upravičeno ugotovil, da je s predložitvijo referenčnih potrdil izbrani ponudnik uspel izkazati, da je v referenčnem času že trikrat dobavil primerljivo opremo.

Po prejemu zahtevka za revizijo je naročnik zahteval od izbranega ponudnika pojasnila, ki jih je ta posredoval z dopisom z dne 28. 2. 2008. Izbrani ponudnik navaja, da je bil za športno dvorano Benedikt glavni izvajalec, za kar ima tudi potrdilo naročnika, k odgovoru pa dodaja kopijo končne gradbene situacije z rekapitulacijami in natančnejšo specifikacijo za vgrajeno opremo. Za drugi dve referenci izbrani ponudnik navaja, da je bil podizvajalec družbe Fâ??, d. o. o., s posameznimi listinami pa dokazuje, da je tudi sam dobavljal del opreme.

Najprej je mogoče ugotoviti, da vlagatelj dejstva, da naj bi opremo za telovadnico Osnovne šole Benedikt dobavila družba Eâ??, d. d., ni z ničimer izkazal oziroma dokazal (vlagatelj sicer tudi ni predlagal izvedbe nobenega dokaza).

Nadalje je mogoče ugotoviti, da vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik pri vseh referenčnih poslih, ki jih je uveljavljal, urejal zgolj zunanjo okolico objektov, opremo pa so dobavljali bodisi tretji subjekti bodisi vlagatelj.

Izbrani ponudnik je v referenčnih potrdilih kot naročnike navedel Občino Benedikt, Občino Borovnica in Občino Trnovska vas. Iz tega je razvidno, da je izbrani ponudnik kot naročnike navedel tiste subjekte, ki naj bi bili prvi subjekti v verigi pogodbenih odnosov (z dobavitelji ali izvajalci), ne pa morebiti subjekte, ki se sicer pojavljajo v verigi pogodbenih odnosov, vendar ne predstavljajo končnega kupca opreme (npr. izvajalec, ki bo pri gradnji objekta občini kot končnemu kupcu dobavil tudi opremo). Iz pojasnil izbranega ponudnika (z dne 28. 2. 2008) je razvidno, da glede dobave opreme z Občino Borovnica in Občino Trnovska vas izbrani ponudnik ni imel pogodbenega odnosa, saj âˆ" kot navaja âˆ" je bil podizvajalec družbe Fâ??, d. o. o. Iz predloženih referenčnih potrdil je razvidno, da je izbrani ponudnik kot naročnika v vseh primerih (ne glede na uveljavljano lastnost "podizvajalca" v dveh primerih) štel končnega kupca opreme (tj. posamezne občine). Naročnik je v sklepu âˆ" odločitvi o zahtevku za revizijo št. 605-1/2007 z dne 31. 3. 2008 pojasnil, da "ni nikjer zahteval od ponudnika, da sam in/ali v celoti izvedejo nek posel. Naročnik ni zahteval, da mora biti ponudnik proizvajalec opreme. Po mnenju naročnika bi bile takšne zahteva nesmiselne, omejevalne in nesorazmerne. Torej naročnik priznava ponudnikom izdana potrdila, ki so jih izdali, ne glede ali so bili v vlogi glavnega izvajalca, podizvajalca ali dobavitelja." Korektnosti naročnikovega stališča sicer ne bi šlo oporekati, vendar je naročnik spregledal, da različnost pravnih položajev, v katerih bi oziroma je lahko prišlo do dobave opreme, narekuje tudi primerno različno obravnavo upoštevanja predloženih listin. Tako primerno različno obravnavo upoštevanja predloženih listin bi moral naročnik upoštevati tudi v primeru, če bi preverjal vsebino predloženih listin že v postopku oddaje javnega naročila.

Obligacijska razmerja so relativna, saj pravice in obveznosti, ki so vsebina teh razmerij, učinkujejo le med strankami teh razmerij. Relativnost poslovnih obligacijskih razmerij je izražena v pravilu, določenem v prvem odstavku 125. člena OZ, po katerem pogodba ustvarja pravice in obveznosti (samo) za pogodbeni stranki (Nina Plavšak in drugi: Obligacijski zakonik (OZ) s komentarjem, 3. knjiga, Založba GV, Ljubljana 2004, str. 817).

V primeru uveljavljane reference za opremo za naročnika Občina Trnovska vas je izbrani ponudnik predložil podizvajalsko pogodbo z dne 22. 2. 2005, sklenjeno med družbama Gâ??, d. d., in Fâ??, d. o. o., ter pogodbo (brez navedenega datuma), sklenjeno med družbo Fâ??, d. o. o., in izbranim ponudnikom, poleg tega pa še ponudbo št. 2005005 za objekt Oš Trnovska vas, iz katere so razvidne posamezne postavke opreme (to ponudbo je izbrani ponudnik dal družbi Fâ??, d. d.). Kot je razvidno iz navedenih dokazil, pogodbeni stranki z naročnikom (Občino Trnovska vas) nista bili ne izbrani ponudnik ne družba Fâ??, d. o. o. Slednja je bila v pogodbenem razmerju z družbo Gâ??, d. d. (eno razmerje), in izbranim ponudnikom (drugo razmerje). Iz navedenega je tudi razvidno, da izbrani ponudnik ni bil v pogodbenem razmerju z družbo Gâ??, d. d. V primeru, da je izbrani ponudnik "dobavil opremo telovadnice in opremo zunanjih površin v času od 2005 do 2005 na objektu Osnovna šola Trnovska vas", je dobavo opreme lahko izvedel le prek svoje pogodbene stranke (tj. družba Fâ??, d. o. o.), ta pa je do končnega naročnika (Občina Trnovska vas) opremo dobavila le prek svoje pogodbene stranke (družba Gâ??, d. d.). V tej verigi izkazovanja dobave opreme sta torej med naročnikom (Občina Trnovska vas) in izbranim ponudnikom še dva člena (če je bila družba Gâ??, d. d., pogodbena stranka Občine Trnovska vas). Ker je naročnik v razpisni dokumentaciji (obrazec OBR-9, strani 27 in 28 od 33 razpisne dokumentacije) zahteval določeno kakovost (lastnost "dobro" âˆ" â??s potrdilom o dobro opravljenem delu), izbrani ponudnik pa je kot naročnika navedel Občino Trnovska vas, bi lahko le slednja potrdila končni uspeh (s tem pa kakovost) "opravljenega dela". In s takšno potrditvijo bi bilo potem mogoče ugotavljanje oziroma bi bila mogoča izpeljava kakovosti v segmentu, ki ga je prevzel izbrani ponudnik.

Ob tem pa je mogoče tudi ugotoviti, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (obrazec OBR-9, strani 27 in 28 od 33 razpisne dokumentacije) določil, da bo upošteval le reference, pri katerih so bila "dela opravljena po predpisih stroke in so ustrezno zaključena". Da bi naročnik smel upoštevati določeno referenco, lahko skladno z razpisno dokumentacijo prizna ustreznost le tistega posla, ki je bil zaključen. Ker je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da je "[v]sebino navedb tega potrdila" mogoče dokazovati "z ustreznimi listinami", je treba pojem "ustrezne listine" razumeti v smislu, da te morajo izkazovati tudi lastnost "zaključenosti posla". Izbrani ponudnik s predložitvijo podizvajalske pogodbe z dne 22. 2. 2005, sklenjene med družbama Gâ??, d. d., in Fâ??, d. o. o., ter pogodbe (brez navedenega datuma), sklenjene med družbo Fâ??, d. o. o., in izbranim ponudnikom, kot tudi ponudbe št. 2005005 za objekt Oš Trnovska vas, iz katere so razvidne posamezne postavke opreme (to ponudbo je izbrani ponudnik dal družbi Fâ??, d. d.), ne more dokazovati lastnosti "zaključenosti posla". Te listine dokazujejo, da je bil nek posel dogovorjen, lahko tudi začet (torej lahko dokazujejo zgodnje, začetne faze posla), vendar pa ne pomenijo dokazila, da je bil posel tudi zaključen. Ta dokazila zato tudi ne dokazujejo oziroma ne morejo dokaz(ov)ati lastnosti "dobro", ki naj ga ima zaključeni posel.

Do podobnih ugotovitev je mogoče priti tudi pri pregledu listin, s katerimi izbrani ponudnik izkazuje ustreznost referenc za "dobavo opreme telovadnice in opreme zunanjih površin v času od 2004 do 2004 na objektu šD in zunanje površine". Izbrani ponudnik je predložil pogodbo z dne 1. 10. 2003, sklenjeno med Občino Borovnica in družbo Fâ??, d. o. o., ter pogodbo (brez datuma), sklenjeno med družbo Fâ??, d. o. o., in izbranim ponudnikom. Tudi v tem primeru obe sklenjeni pogodbi izkazujeta, da je bil nek posel dogovorjen, lahko tudi začet (torej lahko dokazujejo zgodnje, začetne faze posla), vendar pa ne pomenijo dokazila, da je bil posel tudi zaključen. Izbrani ponudnik je predložil tudi izjavo z dne 15. 1. 2008, ki jo je dala družba Fâ??, d. o. o., da je izbrani ponudnik za družbo Fâ??, d. o. o., "izvajal[o] delno dobavo opreme in dobavo in vgradnjo akustične obloge na objektu Oš Borovnica po pogodbi št. â??" Ta izjava naj bi kazala izvedbo posla, vendar ne pove nič o lastnosti "dobro", ki naj ga ima âˆ" skladno z zahtevo razpisne dokumentacije âˆ" zaključeni posel. Ker je izbrani ponudnik kot naročnika za referenčni posel navedel Občino Borovnica, izjava družbe Fâ??, d. o. o., sama po sebi ne more tudi pomeniti dajanja lastnosti "dobro", ki naj ga ima zaključeni posel, ne da bi to lastnost dala tista oseba, ki jo je izbrani ponudnik v ponudbi navedel kot naročnika (posla).

Iz navedenega je razvidno, da z do sedaj predloženimi listinami v dveh primerih ni mogoče izkazovati celotne verige pogodbenih odnosov, ki naj bi služile ugotovitvi izpolnjevanja zahteve iz razpisne dokumentacije po dobro zaključenih referenčnih poslih. Veriga pogodbenih odnosov je v dveh primerih torej nepopolna, zaradi česar se Državna revizijska komisija ne spušča še v razreševanje vprašanja, ali uveljavljana referenčna oprema zadošča lastnosti "primerljivosti". Razrešitev navedenega vprašanja je odvisna od predpostavk, ki skladno z zahtevami razpisne dokumentacije vplivajo na ugotovitev lastnosti, ki jih mora imeti referenčna dobava (referenčni posel) (med drugim lastnosti "zaključeno" in "dobro").

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija sledila zahtevku za revizijo in skladno s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz sklepa o oddaji javnega naročila št. 605-1/2007 z dne 13. 2. 2008, v delu, ki se nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 2. V tem delu se zato postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb.

Ker je Državna revizijska komisija že zaradi navedenega razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz sklepa o oddaji javnega naročila št. 605-1/2007 z dne 13. 2. 2008, v delu, ki se nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 2, se ni spuščala še v presojo, ali bi bile (ne-)utemeljene vlagateljeve revizijske navedbe, da izbrani ponudnik ni predložil zahtevanih certifikatov EN 1271 in EN 1270, DIN 7892/2002 za naprave za odbojko, badminton, košarko in dvoranski hokej, predložene "nekakšne izjave o veljavnosti" pa "zahtevanih certifikatov ne more nadomeščati", saj bi ne glede na kakršenkoli zaključek odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz sklepa o oddaji javnega naročila št. 605-1/2007 z dne 13. 2. 2008, v delu, ki se nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 2, že bila razveljavljena.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo:
- posvet s stranko - 50 odvetniških točk,
- sestava zahtevka za revizijo âˆ" 1.800 odvetniških točk,
- končno poročilo stranki - 50 odvetniških točk,
- materialni stroški - 2 %,
- 20 % DDV,
- taksa âˆ" 2.500 eurov.

Vlagatelj je v sporočilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo z dne 3. 4. 2008 zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo:
- sestava sporočila o nadaljevanju postopka - 50 odvetniških točk,
- materialni stroški - 2 %,
- 20 % DDV.

Državna revizijska komisija je pri določitvi povračila stroškov, nastalih z revizijo, ob skrbni in vestni presoji, glede na vrednost spornega predmeta, skladno s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN, Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003 in 70/2003 - popravek; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) in vrednost odvetniške točke [1 odvetniška točka = 0,459 eurov; preračun skladen z določbami Zakona o uvedbi eura âˆ" Uradni list RS, št. 114/2006 âˆ" ZUE, ki določajo preračunavanje tolarskih zneskov v eure, in tečaj zamenjave tolarja z eurom, določen z Uredbo Sveta (ES) št. 1086/2006] vlagatelju priznala povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer povračilo:
- stroškov za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.000 odvetniških točk, povečanih za 20 % DDV, kar znese 550,80 eurov,
- materialnih stroškov v višini 20 odvetniških točk (2 % od 1.000 odvetniških točk), kar znese (zaokroženo na dve decimalki) 11,02 eurov,
- takse v višini 2.500 eurov,
- stroškov za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 50 odvetniških točk, povečanih za 20 % DDV, kar znese 27,54 eurov,
- materialnih stroškov v višini 1 odvetniške točke (2 % od 50 odvetniških točk), povečanih za 20 % DDV, kar znese (zaokroženo na dve decimalki) 0,55 eurov.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava povrnitve stroškov, nastalih z revizijo, priglašenih v obsegu nad priznanimi stroški, saj jih ne ocenjuje kot potrebne v smislu tretjega odstavka 22. člena ZRPJN.

Zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 3.089,91 eurov, v 15 dneh po prejemu tega sklepa, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči dan po izteku paricijskega roka dalje do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 12. 5. 2008

Predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije


















Vročiti:
- Občina Sveta Trojica v Slovenskih goricah, Mariborska cesta 1, 2235 Sveta Trojica v Slovenskih goricah,
- odvetniška družba Tratnik, Sočan in Bogataj, o . p., d. n. o., Miklošičeva cesta 30, 1000 Ljubljana,
- Lipa, proizvodno trgovska zadruga, z. o. o., Kraigherjeva ulica 19 b, 2230 Lenart v Slovenskih goricah,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.