018-058/2008 Elektro Maribor d.d.

Številka: 018-058/2008-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 78/06 in 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata, članice mag. Nataše Jeršič in članice Sonje Drozdek šinko kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila za izvajanje posekov pod električnimi vodi in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Lesembal, Ivan Mlakar s.p., Železarska cesta 3, štore, ki ga zastopa Odvetniška družba Gregorovič Pungartnik d.n.o., o.p., Cesta Valentina Orožna 8, šentjur (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Elektro Maribor d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.05.2008

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 023-0001/2008-42/02 z dne 4.3.2008.
2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 3.144,99 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 25.1.2008 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, obvestilo o javnem naročilu pa je dne 13.2.2008 objavil na portalu javnih naročil pod številko JN 928/2008. Dne 4.3.2008 je naročnik izdal obvestilo o oddaji javnega naročila št. 023-0001/2008-42/02, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Čistilni servis Goldy, Metodi Zlatkov s.p., Gubčeva ulica 6, Kranj. Iz obvestila o oddaji naročila je prav tako razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil, in sicer z obrazložitvijo, da je bil vlagatelj izvajalec storitev čiščenja v predhodnem obdobju, pri čemer je naročnik v tem obdobju prejel več pisnih pripomb najemnikov oz. uporabnikov poslovnih prostorov zaradi nekvalitetno opravljenega čiščenja, kar je obravnaval kot storitev velike strokovne napake v smislu točke d) tretjega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJN-2).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj z vlogo z dne 17.3.2008 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v 3. členu razpisne dokumentacije res predvidel, da bo izločil ponudnika, če bo ugotovil, da je storil veliko strokovno napako s področja predmeta javnega naročila, ki mu je bila dokazana s sredstvi, ki jih naročnik lahko utemelji. Vendar, navaja vlagatelj, naročnik ni predvidel konkretnih kriterijev in meril, s katerimi bo ugotavljal storitev velike strokovne napake. Po mnenju vlagatelja je zato takšno določilo brez uporabne vrednosti in daje naročniku odprte roke, da vsakemu izmed ponudnikov očita veliko strokovno napako ter ga na ta način izloči iz postopka. V obvestilu o oddaji naročila je naročnik samo pavšalno obrazložil svojo odločitev, češ da je vlagatelju večkrat posredoval pisne pripombe uporabnikov poslovnih prostorov, zato je štel, da je vlagatelj storil veliko strokovno napako. Pri tem ni navedel konkretnih napak, ki naj bi bile storjene, nadaljuje vlagatelj, in dodaja, da je naročnik omenil le pritožbe najemnikov, ki pa jih ni opredelil, niti ni navedel, kakšna je bila njihova vsebina in zakaj je štel, da je bila storjena velika strokovna napaka. Takšna obrazložitev ne zadošča za odločitev o izločitvi ponudbe in mu ne omogoča učinkovitega pravnega varstva. Če so veliko strokovno napako storili zaposleni pri naročniku, je delno odgovoren za to tudi naročnik, saj so bili zaposleni, ki so izvajali storitve, pred oddajo javnega naročila zaposleni pri naročniku in jih je vlagatelj moral zaposliti. Prav tako ni logično, nadaljuje vlagatelj, da je naročnik tudi v novem osnutku pogodbe predvidel obvezo novega izvajalca, da mora zaposliti delavce, ki so doslej opravljali storitve čiščenja pri naročniku, saj je očitno sam ocenil, da so storitve opravljene nekvalitetno. Če je naročnik res ugotovil, da so delavci vlagatelja delo opravljali nekvalitetno in je zato prihajalo do nekonkretiziranih pritožb uporabnikov, ni razumljivo, zakaj naročnik vztraja pri tem, da mora novi izbrani ponudnik zaposliti iste delavce, ki bodo še naprej izvajali storitve čiščenja. Vlagatelj zato meni, da je naročnikova odločitev neobrazložena in brez pravne podlage, zaradi česar je izgubil možnost pridobiti javno naročilo, nepravilnost pa je mogoče odpraviti samo z razveljavitvijo spornega obvestila o oddaji javnega naročila z dne 4.3.2008. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 7.4.2008 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je vlagateljev očitek o neopredeljenosti konkretnih kriterijev za ugotavljanje strokovne napake prepozen, saj se nanaša na vsebino razpisne dokumentacije. Takšen očitek je po mnenju naročnika tudi neutemeljen, saj pri odločanju nima odprtih rok, temveč lahko na podlagi pogoja o izločitvi izloči le tiste ponudnike, ki jim lahko dokaže hudo strokovno napako. V konkretnem primeru ima naročnik dopise dosedanjemu izvajalcu, ki vsebujejo konkretno opisane napake in pomanjkljivosti pri izvedbi čiščenja prostorov naročnika. Glede vlagateljevih navedb v zvezi z obrazložitvijo obvestila o oddaji naročila naročnik navaja, da ni dvomil v svojo odločitev in je bil prepričan, da je dovolj obrazloženo, saj so pisne pripombe uporabnikov prostorov vsebovale konkretne napake čiščenja, vlagatelj pa jih je kot takratni izvajalec čiščenja tudi prejel. Vlagatelj tudi ni zahteval dodatne obrazložitve, navaja naročnik, in dodaja, da bi bile lahko nejasnosti odpravljene že pred odločitvijo naročnika o oddaji naročila. Takšno ravnanje po mnenju naročnika tudi ni v skladu z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Tudi trditev, da se je vlagatelj zavezal zaposliti delavce, ki so doslej opravljali storitve za naročnika, ne drži, navaja naročnik. Naročnik ni pogojeval zaposlitve, vlagatelj se je zavezal le, da bo nudil zaposlitev omenjenim delavcem. Tudi trditev, da je v novem osnutku pogodbe predvidena obveza prevzemnika naročila, da mora zaposliti delavce, ki so doslej opravljali storitve čiščenja, ne drži. Naročnik ne vztraja, da mora novo izbrani ponudnik zaposliti ravno te delavce, pač pa jim le nuditi zaposlitev pod svojimi pogoji. Naročnik meni, da je nekvalitetno opravljena storitev čiščenja posledica neučinkovitega nadzora izvajalca nad delom svojih delavcev, neustreznega motiviranja in pomanjkljive uporabe čistilnih sredstev. Ta domneva sloni na dejstvu, da so isti delavci prej, preden so bili zaposleni pri vlagatelju, storitve čiščenja opravljali kvalitetno, še navaja naročnik.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 11.4.2008), je naročnik z dopisom z dne 15.4.2008 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je med strankama spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je zaradi reklamacij storitev čiščenja v predhodnem obdobju vlagateljevo ponudbo zavrnil na podlagi določila o izločitvi ponudnika zaradi dokazane hude strokovne napake.

Naročnik je v 3. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) določil, da bo ponudbo izločil (med drugim) tudi v primeru, "če je ponudnik storil veliko strokovno napako s področja predmeta javnega naročila, ki mu je bila dokazana s sredstvi, ki jih naročnik lahko utemelji". Naročnik je v citirani določbi razpisne dokumentacije povzel točko d) tretjega odstavka 42. člena ZJN-2, ki mu dovoljuje izločitev ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila v primeru, če "je storil veliko strokovno napako iz področja predmeta javnega naročila, ki mu je bila dokazana s sredstvi, ki jih naročnik lahko utemelji". Kaj pomeni pravni standard hude strokovne napake, ZJN-2 ne pojasnjuje, zato je razumeti, da je naročnik tisti, ki je dolžan v razpisni dokumentaciji ob upoštevanju specifičnosti predmeta javnega naročila natančneje določiti, v katerih primerih bo štel, da je bila storjena huda strokovna napaka, zlasti pa mora opredeliti, kaj bo vsebinsko štel kot t.im. negativno referenco ter na kakšen način mora biti izkazana (tako je npr. zapisala Državna revizijska komisija tudi v zadevi št. 018-102/02).

Ob konkretizaciji posameznih dejanskih stanov hude strokovne napake naročnik seveda ne sme preseči meja tega pravnega standarda. Določilo točke d) tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 temelji na določilu točke d) drugega odstavka 45. člena Direktive 2004/18/EC, ki določa, da je lahko vsak gospodarski subjekt izločen iz postopka oddaje javnega naročila, "če je bil spoznan za krivega zaradi neprofesionalnega obnašanja, ki je bilo dokazano s sredstvi, ki jih naročniki lahko utemeljijo" ("has been guilty of grave professional misconduct proven by any means which the contracting authorities can demonstrate"). Navedeno določilo direktive dovoljuje, da naročnik iz postopka oddaje javnega naročila izloči ponudnika zaradi njegovega neprofesionalnega obnašanja v preteklosti, pri čemer mora iti za resno oz. kritično (ang. grave) napako. Tudi besedilo točke d) tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 določa, da je ponudnik lahko izločen (le) zaradi hude strokovne napake, kar pomeni, da ga ni dopustno izločiti zgolj zaradi ravnanja, ki je sicer lahko pojmovano kot nestrokovno, neprofesionalno ali neposlovno, vendar ga ni mogoče označiti za resnega oz. kritičnega. O hudi strokovni napaki je mogoče govoriti zlasti v primeru, ko je ponudniku mogoče dokazati kršitve pravnih oz. pogodbenih norm, katerih posledica je kazenska ali odškodninska odgovornost oz. uveljavljanje civilnih sankcij. Ravnanja ponudnika, ki je po splošnem pojmovanju sicer neprofesionalno (npr. slaba kvaliteta izvajanja storitev), ni pa imelo resnejših pravnih ali dejanskih posledic, ni mogoče označiti kot hudo strokovno napako.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik ni opredelil, katera konkretna ravnanja ponudnikov bo obravnaval kot hude strokovne napake, niti ni navedel, s katerimi sredstvi jih bo dokazoval. Kot je bilo že zapisano, je v 3. členu Navodil le povzel splošno besedilo točke d) tretjega odstavka 42. člena ZJN-2. Na to okoliščino v zahtevku za revizijo opozarja tudi vlagatelj, vendar so njegove navedbe, da naročnik ni predvidel konkretnih kriterijev in meril, s katerimi bo ugotavljal storitev velike strokovne napake, z vidika šestega odstavka 12. člena ZRPJN prepozne. Le-ta namreč določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Ker se je vlagatelj z obravnavano določbo Navodil seznanil že ob prejemu in pregledu razpisne dokumentacije, bi moral v primeru, če je menil, da je to določilo v nasprotju s pravili javnega naročanja, zahtevek za revizijo vložiti čim prej, najkasneje pa do poteka roka za predložitev ponudb.

Dejstvo, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni natančneje opredelil posameznih dejanskih stanov hude strokovne napake, pa še ne pomeni, da je takšno določilo brez uporabne vrednosti, kot to v zahtevku za revizijo navaja vlagatelj. Ob upoštevanju faze postopka oddaje javnega naročila in prekluzije vlagateljevih navedb v tem delu je namreč treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila 3. člen Navodil uporabiti tako, kot je zapisan. Pri tem je treba pri presoji, ali je mogoče reklamacije izvajanja storitev čiščenja, ki jih vlagatelju očita naročnik, obravnavati kot hudo strokovno napako, upoštevati zgoraj obrazloženo vsebino tega pravnega standarda.

Kot je razvidno iz dokumentacije, ki jo je Državni revizijski komisiji posredoval naročnik, je slednji v obdobju od 1.2.2004 do 1.2.2008, za katerega je bila med vlagateljem in naročnikom sklenjena pogodba o izvajanju storitev čiščenja, prejel več pritožb v zvezi s čiščenjem, ki so mu jih poslali uporabniki oz. najemniki njegovih poslovnih prostorov. Pritožbe so se nanašale na kvaliteto izvajanja storitev čiščenja, saj naj bi bili v prostorih naročnika večkrat slabo očiščeni oz. neočiščeni deli stavb, v toaletnih prostorih naj bi primanjkovalo tekočega mila in papirja itd. Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom, da pritožbe uporabnikov njegovih prostorov kažejo na dejstvo, da vlagatelj storitev čiščenja ni v celoti izvajal kvalitetno oz. da je opuščal nadzor nad izvajanjem storitev. Vendar pa naročnik v času trajanja pogodbe očitno ni ocenil, da gre za resne (hude) strokovne napake vlagatelja kot takratnega izvajalca. Iz pogodbe je namreč razvidno, da je naročnik imel možnost predčasno odpovedati pogodbo (4. člen pogodbe je določal, da lahko naročnik brez odpovednega roka prekine pogodbo v primeru, če se najemniki v stavbi trikrat zaporedoma pisno pritožijo nad kvaliteto opravljene storitve). Prav tako je vlagatelj naročniku na podlagi pogodbe izročil bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, v kateri je določeno, da bo banka naročniku izplačala določen znesek denarja, če vlagatelj svojih storitev ne bo opravil v dogovorjenem obsegu, kvaliteti in rokih. Iz dokumentacije, ki jo je prejela Državna revizijska komisija, ni razvidno, da je naročnik zaradi pisnih pritožb uporabnikov njegovih prostorov predčasno prekinil pogodbo z vlagateljem oz. unovčil bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Prav tako ni razvidno, da bi zaradi slabo očiščenih prostorov prišlo do odškodninskih zahtevkov, do morebitnih postopkov sanitarnih inšpekcij za kaznovanje prekrška ali do drugih civilnih oz. kazenskih sankcij. Naročnik teh okoliščin tudi ni zatrjeval, in sicer niti v obrazložitvi obvestila o oddaji javnega naročila z dne 4.3.2008 niti v sklepu z dne 7.4.2008, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo. Navedeno pomeni, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni podlage za ugotovitev, da je vlagatelj v preteklosti storil hudo strokovno napako, zaradi katere bi bil naročnik njegovo ponudbo upravičen izločiti, saj ni izkazano, da nekvalitetno opravljene storitve čiščenja, ki jih vlagatelju očita naročnik, pomenijo takšne kršitve pravnih oz. pogodbenih norm, katerih posledice bi se npr. kazale v nastanku večje premoženjske škode, postopku kaznovanja prekrška, unovčenju bančne garancije ali predčasni prekiniti pogodbe. Posledično Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni imel podlage, da je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka na podlagi 3. člena Navodil oz. točke d) tretjega odstavka 42. člena ZJN-2.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 023-0001/2008-42/02 z dne 4.3.2008.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik ni ustrezno obrazložil izločitve njegove ponudbe, zaradi česar naj bi mu bilo onemogočeno pravno varstvo, pa Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je dolžan naročnik v skladu s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 svojo odločitev obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanje. Vendar pa lahko ponudnik, ki ni bil izbran, v skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2 zahteva dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri je naročnik dolžan natančneje navesti prednosti sprejete ponudbe in razloge za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni izbran. Iz dokumentacije ni razvidno, da bi vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi stroške, nastale z revizijo, in sicer:
- 2.500,00 EUR za plačilo revizijske takse,
- 3.000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo in 20% DDV
- 2% materialnih stroškov do vrednosti 1.000 odvetniških točk in 1% materialnih stroškov nad vrednostjo 1.000 odvetniških točk in 20% DDV,
- 50 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo in 20% DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo. Potrebni stroški vlagatelja so v skladu z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003) in ob upoštevanju ponudbenih vrednosti:

- 2.500,00 EUR za plačilo revizijske takse,
- 1.100 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, kar skupaj z 20% DDV znaša 605,88 EUR,
- 2% materialnih stroškov do vrednosti 1000 odvetniških točk in 1% materialnih stroškov nad vrednostjo 1000 odvetniških točk, kar znaša 21 odvetniških točk, skupaj z 20% DDV torej 11,57 EUR,
- 50 odvetniških točk za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka, kar skupaj z 20% DDV znaša 27,54 EUR.

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 3.144,99 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 15.5.2008

Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije





























Vročiti:

- Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, 4000 Kranj
- Odvetnik Leon Benigar Tošič, Litijska cesta 45, 1000 Ljubljana
- Čistilni servis Goldy, Metodi Zlatkov s.p., Gubčeva ulica 6, 4000 Kranj
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana