018-055/2008 Občina Komen

Številka: 018-055/2008-12

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega odstavka 11a. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN), po predsedniku Državne revizijske komisije Samu Červeku, ob sodelovanju višjega svetovalca Aleksandra Petrovčiča, v postopku revizije oddaje javnega naročila "izgradnja odprtih širokopasovnih omrežij v lokalni skupnosti na tistih območjih, kjer širokopasovno omrežje še ni zgrajeno in kjer ni tržnega ekonomskega (komercialnega) interesa za gradnjo tega omrežja", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika PGV, d.o.o., Vojkova cesta 58, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Komen, Komen 86, Komen, ki jo zastopa odvetnik doc. dr. Aleksij Mužina, Hacquetova ulica 8, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), ter na podlagi predloga naročnika, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, dne 24.04.2008

ODLOČILA

1. Predlogu naročnika po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN za sprejem sklepa, da lahko sklene pogodbo o oddaji javnega naročila za "izgradnjo odprtih širokopasovnih omrežij v lokalni skupnosti na tistih območjih, kjer širokopasovno omrežje še ni zgrajeno in kjer ni tržnega ekonomskega (komercialnega) interesa za gradnjo tega omrežja", se ugodi tako, da se naročniku dovoli sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom - podjetjem FMC, Sistemski integrator, d.o.o., Letališka 32, Ljubljana.

2. Odločitev o stroških, nastalih z revizijo, se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 07.02.2008, pod št. objave JN817/2008, objavil Obvestilo o naročilu - Gradnje za javno naročilo "izgradnja odprtih širokopasovnih omrežij v lokalni skupnosti na tistih območjih, kjer širokopasovno omrežje še ni zgrajeno in kjer ni tržnega ekonomskega (komercialnega) interesa za gradnjo tega omrežja" po odprtem postopku. Dne 05.03.2008, pod št. objave JN1599/2008, ter dne 07.03.2008, pod št. objave JN1671/2008, je naročnik objavil popravka, vezana na postopek oddaje predmetnega javnega naročila.

Naročnik je Državni revizijski komisiji posredoval na podlagi prvega odstavka 11a. člena ZRPJN vlogo z dne 16.04.2008 z naslovom Predlog za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, sklicujoč se na vloženi vlagateljev zahtevek za revizijo.
Naročnik pojasnjuje, da se je za pridobitev sredstev za izgradnjo odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij prijavil na javni razpis Ministrstva za gospodarstvo Republike Slovenije (v nadaljevanju: MG): "Javni razpis za pridobitev sredstev Evropskega sklada za Regionalni razvoj - ESRR; 2. Razvojna prioriteta: Gospodarsko-razvojna infrastruktura; Prednostna usmeritev: 2.2. Informacijska družba; Projekt gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti" (v nadaljevanju: Javni razpis), ter na to ponudnike obvestil v razpisni dokumentaciji in dodal, da bo iz navedenega razloga pogodba z izbranim ponudnikom sklenjena z odložnim pogojem, ter da bo veljavna v primeru, da naročnik pridobi sredstva s strani MG na prej navedenem javnem razpisu. Naročnik v nadaljevanju pojasnjuje razloge, zakaj je vlagateljevo ponudbo kot nepopolno izločil, ter da je vlagatelju argumente za izločitev njegove ponudbe ponovil v dodatni obrazložitvi z dne 01.04.2008 ter dodal, da je vlagateljeva ponudba notranje nekoherentna tudi ob primerjavi podatkov, na katere se sklicuje vlagatelj. Naročnik zatem navaja, da je po izdaji dodatne obrazložitve 11.04.2008 (pravilno: dne 14.04.2008 - glede na prejemni žig naročnika; opomba Državne revizijske komisije) od vlagatelja prejel zahtevek za revizijo.
Naročnik predlog za izdajo sklepa po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN utemeljuje najprej z argumentom, da vlagatelj v zahtevku za revizijo izrecno priznava, da je prišlo do napake pri navedbi podatka števila novih gospodinjstev ter dodaja, da je pravilen podatek 901 naveden na drugih dveh mestih v ponudbi. Vlagatelj naročniku očita, da bi moral zaradi napačnega podatka ponudbo označiti za formalno nepopolno in zahtevati njeno dopolnitev, oziroma celo sam odpraviti napako na podlagi rezultatov, ki jih je dobil po opravljenih kontrolnih izračunih. Ta zahtevek vlagatelja je po mnenju naročnika očitno neutemeljen. Napačni podatek namreč predstavlja merilo, ta podatek pa je bil tudi prebran na javnem odpiranju ponudb. Če bi naročnik omogočil spremembo tega podatka ali bi ga celo sam spremenil, bi s tem po mnenju naročnika kršil določbo drugega odstavka 78. člena ZJN-2, ki med drugim določa, da ponudnik ne sme spreminjati svoje ponudbe v okviru meril. Z dovolitvijo dopolnitve ponudbe s spremembo podatka bi tako prišlo po prepričanju naročnika do spremembe ponudbe v okviru meril in tako do nedopustne dopolnitve ponudbe. Ker bi vsako ravnanje, ki bi bilo drugačno od tistega, ki ga je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ubral, pomenilo nedopustno spremembo podatkov, ki so v razpisni dokumentaciji bili označeni kot merila, in tako kršitev 78. člena ZJN-2, je nedvomno mogoče po naročnikovem mnenju govoriti o prima facie neutemeljenosti zahtevka za revizijo.
Nadaljnji argument naročnika v predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN je, da je pri presoji škode, ki utegne nastati zaradi dovolitve sklenitve pogodbe, bistveno, da je revizijski zahtevek očitno neutemeljen, kar pomeni, da vlagatelju zaradi dovolitve sklenitve pogodbe ne bo nastala nikakršna škoda. Na drugi strani pa je za dovolitev sklenitve pogodbe kljub vloženemu revizijskemu zahtevku potrebno izkazati javni interes za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Sklenitev pogodbe pred odločitvijo Državne revizijske komisije o vlagateljevem zahtevku za revizijo je v zadevnem primeru nujna zaradi sodelovanja naročnika na Javnem razpisu, ki vsebuje skrajne roke za oddajo ponudb s predložitvijo sklenjenih pogodb. S tem je po mnenju naročnika izkazan močan javni interes za ugoditev njegovemu predlogu. Javni razpis, na katerega se je prijavil naročnik, je po navedbah naročnika namenjen (so)financiranju projektov izgradnje širokopasovnih omrežij na območjih, kjer ni komercialnega interesa, iz državnih in predvsem evropskih sredstev, pri čemer ESRR za projekte, ki uspejo na javnem razpisu, prispeva 85%, država pa preostalih 15%. MG je objavilo razpis dne 14.12.2008 (očitna pomota v letnici - pravilna letnica 2007; opomba Državne revizijske komisije), rok za oddajo ponudb pa je bil iz prvotnega 10.03.2008 podaljšan do 07.04.2008, odpiranje ponudb pa je potekalo 08.04.2008. Naročnik je na Javnem razpisu nastopil s ponudbo izbranega ponudnika, s katerim pa zaradi vloženega revizijskega zahtevka vlagatelja še ni sklenil pogodbe. Naročnik je tako na Javni razpis podal nepopolno vlogo, ki pa jo je mogoče dopolniti (dokaz: vpogled na http://www.mg.gov.si/ - pod aktualno, vpogled v prijavo naročnika na razpis MG etc.). Naročnik pojasnjuje, da bo moral na poziv MG svojo ponudbo dopolniti s predložitvijo pogodbe med njim (naročnikom) in izbranim izvajalcem, sicer bo njegova ponudba nepopolna in bo posledično izločena. Naročniku takšen poziv še ni bil vročen, saj MG rok za poziv poteče ravno 16.04.2008. Javni razpis MG med drugim določa: "..... Ministrstvo določi rok za dopolnitev vloge v skladu s Pravilnikom o postopkih za izvrševanje proračuna Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 50/07). Vloge, ki ne bodo dopolnjene v dodatnem roku, bodo s sklepom ministrstva zavržene.", pri čemer se naročnik sklicuje še na določbo člena 224 Pravilnika o postopkih za izvrševanje proračuna Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 50/07), ki določa:
(1) Komisija v roku 8 dni od odpiranja vlog pisno pozove tiste vlagatelje vlog, katerih vloge niso bile popolne, da jih dopolnijo. Rok za dopolnitev ne sme biti daljši od 15 dni.
(2) Nepopolne vloge, ki jih vlagatelj v roku iz prejšnjega odstavka ne dopolni, se zavržejo.".
Naročnik pojasnjuje, da mora pogodbo z izbranim ponudnikom predložiti v 15 dneh, ne glede na poziv MG pa mora - v smislu objektivnega, absolutnega roka pogodbo predložiti najkasneje 30. dan od dneva odpiranja ponudb, t.j. do vključno 08.05.2008, kar izhaja iz 6. točke (Navodila za izpolnjevanje dokumentacije) Javnega razpisa MG (pri čemer naročnik navaja določeno vsebino določila točke 6.1. - Vloga.
Naročnik navaja, da je čimprejšnja sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom - 15 dni, ključnega pomena za uspeh naročnika na Javnem razpisu. K temu velja dodati, da naročnik izpolnjuje vse ostale pogoje za uspeh na tem razpisu. Z možnostjo pridobitve znatne količine sredstev evropskega sklada zgolj ob takojšnjem podpisu pogodbe z izbranim ponudnikom je po mnenju naročnika izkazan javni interes za dopustitev nezadržanja sklenitve pogodbe po 11a. členu ZRPJN.
Naročnik zaključuje, da glede na to, da je rok za prijavo že potekel, na Javnem razpisu MG pa je naročnik nastopil s ponudbo izbranega ponudnika, nima vlagatelj nikakršne možnosti, da doseže sklenitev pogodbe z naročnikom za oddajo ponudbe do vključno 07.04.2008, saj je ta rok že potekel. Tudi to utemeljuje po prepričanju naročnika upravičenost in dopustnost dovolitve sklenitve pogodbe, kljub vloženemu revizijskemu zahtevku, saj tudi ob morebitni za vlagatelja ugodni rešitvi revizijskega zahtevka, temu zaradi nezadržanja sklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom ne more nastati nikakršna škoda. škodljivih posledic nezadržanja sklenitve pogodbe po mnenju naročnika z ozirom na navedeno ni, ob tem pa naročnik ponovno poudarja, da .je vlagateljev revizijski zahtevek tudi očitno neutemeljen, na drugi strani pa bi zadržanje sklenitve pogodbe zaradi gotove izgube velike količine sredstev evropskega sklada pomenilo močno oškodovanje javnega interesa.
Na podlagi navedenih razlogov naročnik Državni revizijski komisiji predlaga, da sprejme sklep, s katerim naročniku kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila z izbranim ponudnikom.

Naročnik je Državni revizijski komisiji predložil dopolnitev, z dne 17.04.2008, Predloga za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila s predložitvijo dodatne dokumentacije. V navedeni dopolnitvi naročnik med drugim navaja, da je MG naročniku poziv za dopolnitev ponudbe vročilo dne 17.04.2008, ter da ga z njim poziva k predložitvi pogodbe z izbranim ponudnikom najkasneje do 08.05.2008. Kot dokaz naročnik dopolnitvi prilaga navedeni poziv MG naročniku.

Naročnik je Državni revizijski komisiji predložil dodatno dopolnitev, z dne 17.04.2008, Predloga za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila s predložitvijo dodatne dokumentacije. V navedeni dopolnitvi naročnik navaja, da predlog dopolnjuje s predložitvijo vloge za javni razpis MG, ki je bila vložena dne 07.04.2008.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji predložil mnenje na podlagi drugega odstavka 11a. člena ZRPJN, z dne 18.04.2008, ki ga je slednja prejela dne 22.04.2008, v katerem vlagatelj podaja svoja stališča glede naročnikovega predloga za dovolitev sklenitve pogodbe za predmetno javno naročilo. Vlagatelj meni, da naročnikov predlog po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN ni utemeljen.
Najprej se vlagatelj sklicuje na čistopis razpisne dokumentacije MG za Javni razpis za dodelitev sredstev, in sicer, da ima le-ta, poleg roka za oddajo prijav dne 07.04.2008 naveden še drugi in tretji rok za oddajo prijav: za drugo odpiranje 04.06.2008 in za tretje odpiranje 14.11.2008. Vlagatelj navaja, da bi naročnik, upoštevaje ugoden izid za vlagatelja brez posebne škode ob razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila izbral ugodnejšega ponudnika (vlagateljevo ponudbo) ter podal novo vlogo za drugo odpiranje vlog dne 04.06.2008, zato o kakšni posebni nujnosti, javnemu interesu in škodljivih posledicah nezadržanja sklenitve pogodbe zanj posledično ne moremo govoriti.
V nadaljevanju vlagatelj pojasnjuje, zakaj meni, da njegova ponudba ne bi smela biti izločena. Zatem vlagatelj navaja glede navedbe naročnika da bi lahko Evropska komisija ob pregledu vlagateljeve ponudbe, če bi bila izbrana, ne pridobil ustreznih sredstev EU, da je (ta) v celoti neutemeljena.
Vlagatelj tudi izpostavlja, da naročnik ni v taki časovni stiski, kot opredeljuje, saj bi lahko o revizijskem zahtevku odločil prej kot mu to nalaga zakon. V kolikor primarni interes naročnika ni izbrati ponudbo vlagatelja, je po prepričanju vlagatelja logično, da se mu z odločitvijo revizijskega zahtevka oziroma z njeno dokončnostjo nikakor ne mudi.
Na koncu vlagatelj še navaja, da so škodljive posledice vlagatelja kot potencialnega ponudnika jasne: ob predpostavki nesklenitve pogodbe z vlagateljem je ta v celoti oškodovan za izgubljeni dobiček, ki bi ga imel s sklenitvijo pogodbe, kot tudi škodo, nastalo v obliki izgubljene reference. Vlagatelj poudarja, da je pogodba dolgoročna, saj ne predstavlja zgolj izgradnje omrežja, temveč tudi njegovo dolgoletno upravljanje, kar pomeni relativno visoke donose in s tem tudi potencialno nastalo škodo. Na drugi strani pa po mnenju vlagatelja naročnik ne izgubi ničesar, saj lahko enostavno odda popolno vlogo s sklenjeno pogodbo z vlagateljem za drugo oddajo prijav 04.06.2008. Ob dejstvu zagotovljenih sredstev za Javni razpis ESSR za dodelitev sredstev v višini kar 47.427.975,00 EUR lahko po prepričanju vlagatelja verjetno rečemo, da sredstva ne bodo v celoti porabljena že v prvem krogu (sicer drugi in tretji krog odpiranj vlog sploh ne bi imela smisla).
Vlagatelj zaključuje, da razlogi za javni interes, ki presega vlagateljevo nastalo škodo, ne obstajajo, zato predlaga Državni revizijski komisiji, da predlogu naročnika po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN ne ugodi, ter da njegov predlog v celoti zavrne.
Vlagatelj v mnenju priglaša stroške priprave tega mnenja.

Naročnik je Državni revizijski komisiji predložil dokument z naslovom Odgovor na mnenje vlagatelja PGV d.o.o. glede naročnikovega predloga, z dne 23.04.2008, v katerem izjavlja, da izvajanjem v mnenju v celoti nasprotuje in podaja pojasnila.
Naročnik navaja, da je potrebno trditvam vlagatelja, da javni interes za sklenitev pogodbe ni izkazan, ugovarjati iz več razlogov. Najprej naročnik poudarja, da ima MG očitno interes dodeliti sredstva naročniku, saj ga je pozvalo k dopolnitvi vloge. Pri tem naročnik poudarja, da so sredstva MG omejena, interes za njihovo pridobitev velik, ter da bo drugo odpiranje ponudb potekalo 04.06.2008 (očitna pomota - pravilno 05.06.2008 glede na Razpisno dokumentacijo - navedena pomota je z vidika predmetne zadeve irelevantna; opomba Državne revizijske komisije) samo, če sredstva ne bodo porabljena na prvem odpiranju, na katerega se je naročnik prijavil, kar izrecno izhaja iz točke 6.4. Razpisne dokumentacije.
V zvezi s točko 4 vlagateljevega mnenja (kjer vlagatelj sicer ocenjuje, da naročnik ni v taki časovni stiski, kot opredeljuje, saj bi lahko o revizijskem zahtevku odločil prej kot mu to nalaga zakon) naročnik opozarja na roke v zvezi z revizijskim postopkom po ZRPJN ter na pravila vročanja, kar v končni posledici lahko pripelje do zamude roka za dopolnitev vloge za pridobitev evropskih sredstev.
Naročnik zaključuje, da tudi iz navedenih razlogov v celoti vztraja pri svojem predlogu za izdajo sklepa o nezadržanju sklenitve pogodbe z izbranim izvajalcem.



Po preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija o naročnikovem predlogu za sprejem sklepa, s katerim naročniku kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila z izbranim ponudnikom, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.



ZRPJN v prvem odstavku 11. člena (Posledice vloženega zahtevka za revizijo) med drugim določa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila. Drugi odstavek 11. člena ZRPJN pa določa, da lahko naročnik ne glede na vložen zahtevek za revizijo nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, ter da sme naročnik skleniti pogodbo o oddaji javnega naročila skladno z odločitvijo Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. Tretji odstavek 11. člena ZRPJN dopušča možnost, da naročnik lahko ob prejemu zahtevka za revizijo odloči, da se ne glede na prvi odstavek 11. člena ZRPJN izvajanje postopka oddaje javnega naročila zadrži do odločitve Državne revizijske komisije in o tem najpozneje v treh dneh obvesti vse udeležene v postopku oddaje javnega naročila. Četrti odstavek 11. člena ZRPJN pa določa, da lahko Državna revizijska komisija na predlog vlagatelja zahtevka za revizijo sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma, da pri odločanju o predlogu vlagatelja Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja aktivnosti v postopku in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ter da če Državna revizijska komisija predlogu ugodi, mora naročnik o tem obvestiti vse udeležene v postopku oddaje javnega naročila.

Prvi odstavek 11a. člena ZRPJN določa, da lahko Državna revizijska komisija na obrazloženi predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Drugi odstavek 11a. člena ZRPJN pa določa, da naročnik posreduje predlog iz prvega odstavka 11a. člena ZRPJN tudi vlagatelju zahtevka za revizijo, ter da lahko da vlagatelj zahtevka o predlogu naročnika mnenje v treh dneh od njegovega prejema in ga pošlje Državni revizijski komisiji in naročniku. Tretji odstavek 11a. člena ZRPJN določa, da pri odločanju o predlogu naročnika Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila.

Iz zgoraj navedenega besedila prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN je razvidno, da ZRPJN kot osnovno pravilo določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, pri čemer pa velja prepoved sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Temeljno pravilo zakona torej je, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila, oziroma zadrži le sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, medtem ko je možnost za morebitno odločitev o zadržanju nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila (torej aktivnosti pred sklenitvijo pogodbe o oddaji javnega naročila) pridržana za primer, ko se naročnik ob prejemu zahtevka za revizijo sam odloči, da bo zadržal nadaljnje aktivnosti (tretji odstavek 11. člena ZRPJN), oziroma za primer ko vlagatelj Državni revizijski komisiji predlaga zadržanje nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje v celoti ali le deloma (četrti odstavek 11. člena ZRPJN).

Iz zgoraj navedenega besedila 11a. člena ZRPJN pa je razvidno, da je možnost nezadržanja sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana za primer, ko naročnik to predlaga Državni revizijski komisiji (prvi odstavek 11a. člena ZRPJN) in seveda ob hkratnem izpolnjevanju ustreznih pogojev za dovolitev sklenitve pogodbe.

Pravica do predložitve predloga s strani vlagatelja zahtevka za revizijo na podlagi četrtega odstavka 11. člena ZRPJN (da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma) se namreč izrecno nanaša na odmik na "manj" oz. "navzdol" kot je določeno s splošnim pravilom nesuspenzivnosti zahtevka za revizijo s prepovedjo sklenitve pogodbe (arg. drugega odstavka 11. člena ZRPJN). Pravica do predložitve predloga s strani naročnika na podlagi prvega odstavka 11a. člena ZRPJN (da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila) pa se namreč izrecno nanaša na odmik na "več" oz. "navzgor" (v primerjavi z odmikom po 11. členu ZRPJN) kot je določeno s splošnim pravilom nesuspenzivnosti zahtevka za revizijo s prepovedjo sklenitve pogodbe (arg. drugega odstavka 11. člena ZRPJN).

Tako možnost zadržanja nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali le deloma po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, kot tudi možnost dovolitve sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN sta pridržani le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere.

ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame suspenzivni učinek (v smislu siceršnje prepovedi sklenitve pogodbe) zaradi uveljavljanja instituta iz prvega odstavka 11a. člena ZRPJN, ampak določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu naročnika upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, ki pa mora v vsakem posameznem primeru presoditi, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno morebitno odločitev, in torej, ali so podani zakonski znaki iz tretjega odstavka 11a. člena ZRPJN. Pri presoji obstoja okoliščin mora Državna revizijska komisija tako praviloma ugotoviti, ali so izpolnjeni naslednji pogoji: obstajati mora dejanska nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost preprečitve škode; pri tehtanju interesov vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila in ocenjevanju razmerja med škodljivimi posledicami nezadržanja / dovolitve sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, morajo biti razlogi za nezadržanje / dovolitev sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje / nedovolitev sklenitve pogodbe.

V zvezi z zapisanim Državna revizijska komisija izpostavlja, da pri presoji utemeljenosti predloga za izdajo sklepa po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN ne odloča o utemeljenosti vloženega zahtevka za revizijo (ali v njem podanih revizijskih navedb), za njeno odločitev o takšnem predlogu pa so tako irelevantna tudi (morebitna) stališča naročnika do revizijskega zahtevka; odločanje o utemeljenosti (pred tem pa še dopustnosti, pravočasnosti, â??) zahtevka za revizijo je namreč predmet ločenega - revizijskega postopka, v katerem, skladno z določili ZRPJN, najprej odloča naročnik, šele v primeru zahteve za nadaljevanje postopka revizije pred tem organom pa tudi Državna revizijska komisija. Upoštevajoč zapisano gre posebej izpostaviti tudi, da odločitev Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN v ničemer ne prejudicira njene morebitne kasnejše odločitve o ne-/utemeljenosti (ne-/dopustnosti, ne-/pravočasnosti, â??) zahtevka za revizijo, če pride do nadaljevanja revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Zgoraj navedeno pa pomeni tudi, da predstavljajo podlago odločitve Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN zgolj argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v prid ugoditvi takšnemu predlogu navaja (predloži) naročnik, in argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v odgovor na predlog naročnika morebiti navaja (predloži) vlagatelj. Zgolj na podlagi teh Državna revizijska komisija opravi tudi tehtanje, kot ga predvideva tretji odstavek 11a. člena ZRPJN. Izhajajoč iz tega, da: 1.) predstavlja institut iz prvega odstavka 11a. člena ZRPJN izjemo glede na določbo prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN, izjeme pa je treba interpretirati ozko, 2.) sprejem ukrepa po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN uveljavlja naročnik, 3.) mora biti naročnikov predlog, kot to zahteva 11a. člen ZRPJN, obrazložen, je na naročniku dokazno breme, da izkaže argumente, ki bodo podlaga Državni revizijski komisiji pri presoji, da je uporaba tega instituta v konkretnem primeru upravičena.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je MG v zvezi z Javnim razpisom za dodelitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj - ESSR dne 14.12.2007 podalo na svoji spletni strani (podrobneje o tem spletni naslov MG: http://www.mg.gov.si/, rubrika Aktualno - natančnejši naslov http://www.mg.gov.si/si/delovna_podrocja/elektronske_komunikacije_in_posta/aktualne_informacije/) informacijo, da je dne 14.12.2007 v Uradnem listu RS št. 115/07 objavljen Javni razpis , ter dne 21.12.2007 informacijo, da je zaradi prekratkih rokov za pripravo projektov za prvo odpiranje Javnega razpisa prestavilo datum odpiranja na 08.04.2008. Nadalje iz spletnega naslova MG (http://www.mg.gov.si/si/delovna_podrocja/elektronske_komunikacije_in_posta/gradnja_odprtih_sirokopasovnih_omrezij/) izhaja, da je MG obvestilo zainteresirano javnost, da so dne 29.02.2008 v Uradnem listu RS št. 21/08 objavljeni popravki Javnega razpisa, pri čemer je MG dodalo med drugim Povezavo do besedila javnega razpisa-čistopis ter Povezavo do razpisne dokumentacije-čistopis (v nadaljevanju: Razpisna dokumentacija), iz katere sledi, da je MG predvidelo v točki 6.4 (Način prijave in razpisni rok) med drugim, da bodo kot pravočasne upoštevane vloge, ki bodo, ne glede na način dostave, prispele do vložišča MG do: za prvo odpiranje dne 07.04.2008 do 12. ure, za drugo odpiranje dne 04.06.2008 do 12. ure in za tretje odpiranje dne 14.11.2008 do 12. ure. Razpisna dokumentacija določa na več mestih (kot na primer v točki 7.1. - Odpiranje vlog - prvi odstavek ipd.), da bo prvo odpiranje 08.04.2008 ob 13. uri, drugo odpiranje 05.06.2008 ob 13. uri ter tretje odpiranje 18.11.2008 ob 13. uri. Iz Razpisne dokumentacije (točka 4.5. - Višina sredstev, ki so na razpolago prejemnikom) izhaja tudi, dejstvo (ki ga zatrjuje že naročnik v svojem predlogu), da je razmerje med sredstvi na postavkah namenskih sredstev EU za kohezijsko politiko in postavkah slovenske udeležbe za sofinanciranje kohezijske politike 85:15. Iz poglavja 6 (Navodila za izpolnjevanje dokumentacije), točka 6.1. (Vloga) Razpisne dokumentacije izhaja, da mora prijavitelj v svoji vlogi predložiti kopijo sklepa o izbiri soinvestitorja ter kopijo sklenjene pogodbe ali več pogodb z izbranim soinvestitorjem za gradnjo omrežij v lokalni skupnosti. V primeru, da sklep o izbiri še ni pravnomočen ter ta pogodba ni sklenjena do datuma odpiranja vlog, ima prijavitelj možnost kopijo pogodbe ali več pogodb dostaviti ministrstvu naknadno, vendar najkasneje 30. dan od datuma odpiranja vlog. Zatem je v citirani točki 6.1. Razpisne dokumentacije določeno, da je vloga formalno popolna, če prijavitelj predloži vse zgoraj (zahtevanih je namreč več dokumentov, Državna revizijska komisija pa povzema le za predmetno zadevo relevantne) navedene dokumente in dokumente, ki so navedeni spodaj (zahtevanih je ponovno več dokumentov, Državna revizijska komisija pa povzema v nadaljevanju le za predmetno zadevo relevantnega), ter da je vloga popolna, če prijavitelj do predpisanega roka za oddajo vloge predloži izpolnjene naslednje dokumente po spodaj navedenem vrstnem redu (zahtevanih je 21 dokumentov, relevanten pa je dokument pod zaporedno številko 3, in sicer Podatki o soinvestitorju in podizvajalcih oz. izvajalcih v skupnem nastopu (obrazec št. 3). MG je v točki 4.6. (Dokumenti, ki jih mora prijavitelj v vlogi predložiti) Razpisne dokumentacije določilo med drugim:

- da bodo vloge prijaviteljev, ki ne bodo formalno popolne, dopolnjene v dodatnem roku, ki ga bo določilo MG oziroma strokovna komisija,
- da MG določi rok za dopolnitev vloge v skladu s Pravilnikom o postopkih za izvrševanje proračuna Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 50/07), in
- da bodo vloge, ki ne bodo dopolnjene v dodatnem roku, s sklepom MG zavržene.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavlja, da iz spisovne dokumentacije v predmetni zadevi (naročnikova dopolnitev predloga s predložitvijo dodatne dokumentacije - z dne 17.04.2008) izhaja, da je naročnik dne 17.04.2008 prejel poziv MG za dopolnitev vloge, št. 4301-254/2007-116, z dne 14.04.2008, v katerem le-to naročnika, v zvezi z postopkom odpiranja ponudb dne 08.04.2008 za Javni razpis, obvešča, da njegova vloga ni popolna, zato ga poziva, da jo dopolni, in sicer med drugim s predložitvijo kopije sklenjene pogodbe ali več pogodb z izbranim soinvestitorjem za gradnjo omrežij v lokalni skupnosti najkasneje 30. dan od datuma odpiranja vlog.

Državna revizijska komisija zatem ugotavlja, da je iz spisovne dokumentacije v predmetni zadevi (naročnikova dodatna dopolnitev predloga s predložitvijo dodatne dokumentacije - z dne 17.04.2008) razvidno, da je naročnik kot prijavitelj oddal vlogo na MG za Javni razpis. Naročnikova vloga je bila s strani MG prejeta dne 07.04.2008 ob 11:52 uri. Iz navedene vloge naročnika sledi, da je slednji na Obrazcu št. 3 (Podatki o soinvestitorju in podizvajalcih oz. izvajalcih v skupnem nastopu) navedel podjetje FMC, d.o.o., Letališka 32, Ljubljana. Zatem iz navedene vloge naročnika, podane na MG, izhaja, da je naročnik v le-tej podal Izjavo, v kateri se sklicuje na možnost v Javnem razpisu, da naknadno, vendar najkasneje 30. dan od datuma odpiranja vlog, dostavi MG kopijo pogodbe ali več pogodb, zato izjavlja, da bo kot prijavitelj kopijo sklenjene pogodbe dostavil naknadno, vendar najkasneje 30. dan od datuma odpiranja vlog na razpis, s pojasnilom, da je kopija sklepa o izbiri soinvestitorja v prilogah. Iz navedeni vlogi naročnika priloženega sklepa o izbiri (Obvestilo o odločitvi o oddaji javnega naročila, z dne 25.03.2008) je razvidno, da je naročnik za predmetno javno naročilo sprejel ponudbo podjetja FMC, Sistemski integrator, d.o.o., Letališka 32, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ponudbo vlagatelja pa je izločil.

V nadaljevanju gre na osnovi vpogleda v spisovno dokumentacijo v predmetni zadevi ugotoviti tudi, da je naročnik izdal dne 01.04.2008 Odgovor na zahtevo za spremembo odločitve in dodatno obrazložitev o odločitvi o oddaji javnega naročila, v kateri je zahtevo vlagatelja za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila z dne 25.03.2008, ki jo je vlagatelj vložil dne 28.03.2008, zavrnil iz razlogov podanih v odločitvi o oddaji javnega naročila in razlogov, podanih v nadaljevanju dodatne obrazložitve, ter zahtevi vlagatelja za dodatno obrazložitev obvestila o oddaji javnega naročila ugodil in podal dodatno obrazložitev v nadaljevanju.

Prav tako izhaja iz spisovne dokumentacije v predmetni zadevi, da je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo z dne 11.04.2008, ter da je naročnik le-tega prejel dne 14.04.2008. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je dne 27.03.2008 prejel naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, ter da je dne 02.04.2008 prejel dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, ter naročniku očita kršitve ZJN-2 v zvezi z izborom ponudbe izbranega ponudnika, ki jih tudi podrobneje pojasni.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v konkretnem primeru naročnikova argumentacija za dovolitev sklenitve pogodbe na osnovi postopka oddaje predmetnega javnega naročila podkrepljena z dokazi, ki nakazujejo na to, da bo v primeru nedovolitve sklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom prišlo do izpada finančnih sredstev iz naslova namenskih sredstev EU in slovenske udeležbe za sofinanciranje, za katera je kandidiral naročnik z oddajo vloge na MG do 07.04.2008 do 12. ure za prvo odpiranje vlog, to je 08.04. 2008 ob 13. uri.

Zgolj teoretično bi bilo mogoče sicer zavzeti stališče (ki ga zagovarja vlagatelj v mnenju po drugem odstavku 11a. člena ZRPJN), da ima naročnik možnost ponovno kandidirati za pridobitev sredstev v okviru roka za predložitev prijav - vlog za drugo odpiranje vlog, ki bo dne 05.06.2008 ob 13. uri, ki pa v praksi nima relevantne teže. Naročnik je namreč v pripravo svoje vloge za dodelitev sredstev za prvo odpiranje vložil določen napor, čas ipd., ki ga ne gre izničiti z nedovolitvijo sklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom. Da gre za zgolj teoretični pomislek brez prave teže govori v prid tudi Razpisna dokumentacija, ki na več mestih (kot na primer v točki 7.1. - Odpiranje vlog - tretji odstavek ipd.) določa, da se v primeru, da se razpoložljiva sredstva porabijo že na predhodnem odpiranju, razpis zaključi, kar MG objavi v Uradnem listu RS. Glede na navedeno torej ne gre v konkretnem primeru z zadostno mero gotovosti računati na možnost sodelovanja naročnika za pridobitev sredstev z morebitno kasnejšo vlogo za drugo odpiranje vlog, saj ni popolnoma nobenega zagotovila za kasnejšo pridobitev sredstev oziroma je zagotovilo, da bo naročnik pridobil sredstva na podlagi ustrezno dopolnjene vloge za prvo odpiranje vlog neprimerljivo večje.

V konkretnem primeru tudi ne bi bilo mogoče očitati naročniku, da bi s postopkom oddaje predmetnega javnega naročila moral pričeti prej kot ga je pričel (v smislu objave Obvestila o naročilu - Gradnje na Portalu javnih naročil dne 07.02.2008, pod št. objave JN817/2008, saj je nenazadnje postopek oddaje predmetnega javnega naročila po naravi stvari (in časovno) povezan s postopkom Javnega razpisa MG za dodelitev sredstev.

V zvezi z navedbo vlagatelja v mnenju po drugem odstavku 11a. člena ZRPJN, da naročnik ni v taki časovni stiski, kot opredeljuje, saj bi lahko o revizijskem zahtevku odločil prej kot mu to nalaga zakon, Državna revizijska komisija poudarja, da je naročnik prejel vlagateljev zahtevek za revizijo 14.04.2008. Upoštevaje prvi odstavek 16. člena ZRPJN (kjer je izrecno določeno med drugim, da naročnik po preverjanju odloči o zahtevku za revizijo tako, da v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali zavrne zahtevek za revizijo) ter roke, določene v ZRPJN, za t.i. dokončnost odločitve o zahtevku za revizijo (odločitev naročnika o zahtevku za revizijo, posredovanje odločitve o zahtevku za revizijo vlagatelju, izjava o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, odločitev Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo) ni namreč mogoče z gotovostjo pričakovati, da bi prišlo do dokončnosti odločitve o zahtevku za revizijo pred 08.05.2008, ko mora naročnik najkasneje predložiti MG kopijo sklenjene pogodbe z izbranim ponudnikom. Hitrejše odločanje o zahtevku za revizijo (ki ga pričakuje vlagatelj) bi bilo mogoče razumeti, da vlagatelj pričakuje od naročnika, da bi moral odločiti o njegovem zahtevku za revizijo v krajšem roku kot je rok po ZRPJN. Po drugi strani pa je v konkretnem primeru treba poudariti, da je naročnik izbranega ponudnika že navedel na Obrazcu št. 3 svoje vloge, posredovane MG, za prvo odpiranje ponudb, prav tako je citirani vlogi priložil kopijo sklepa o izbiri izbranega ponudnika za predmetno javno naročilo, v danem trenutku pa je pozvan s strani MG k predložitvi kopije sklenjene pogodbe z izbranim ponudnikom, torej tistim, ki ga je navedel na Obrazcu št. 3 svoje vloge.

Naročnik ima glede na dejansko stanje v konkretnem primeru po mnenju Državne revizijske komisije samo dve možnosti:

- zahtevano kopijo sklenjene pogodbe predloži MG in "ostane v igri" za dodelitev sredstev, s čemer si z zadostno mero gotovosti zagotovi pridobitev finančnih sredstev, ki jih razpisuje MG,
- zahtevane kopije sklenjene pogodbe ne predloži MG in z gotovostjo "izpade iz igre" za dodelitev finančnih sredstev, s čemer se posledično bistveno oddalji (lahko usodno, saj, kot je bilo že predhodno pojasnjeno v tem sklepu, nikjer ni zagotovila, da bodo sredstva na razpolago še za drugo odpiranje vlog) od pridobitve finančnih sredstev, ki jih razpisuje MG.

Državna revizijska komisija meni, da bo z gotovo izgubo sredstev (v primeru nepredložitve zahtevane kopije sklenjene pogodbe) za naročnika na podlagi vloge za prvo odpiranje vlog ogrožen javni interes, ki prevlada nad potencialno izgubo dobička vlagatelja ter škodo zaradi potencialno izgubljene vlagateljeve reference zaradi domnevno nezakonite izbire in posledično domnevno nezakonito sklenjene pogodbe z izbranim ponudnikom.

V povzetku vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da:

- obstaja dejanska nevarnost resne in nepopravljive škode,
- obstaja nujnost preprečitve škode,
- so pri tehtanju interesov vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila in ocenjevanju razmerja med škodljivimi posledicami nezadržanja / dovolitve sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani (potencialna izguba dobička, potencialna izguba reference), ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila (sicer sledi gotova izguba sredstev za naročnika) razlogi za nezadržanje / dovolitev sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje / nedovolitev sklenitve pogodbe.

Iz vseh navedenih razlogov je Državna revizijska komisija odločila, da se naročnikovemu predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila z izbranim ponudnikom, ugodi. Naročnik sme v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, navkljub vlagateljevemu revizijskemu zahtevku, z izbranim ponudnikom skleniti pogodbo o izvedbi predmetnega javnega naročila. Pri tem Državna revizijska komisija izrecno poudarja, da je edini oziroma izključni razlog za dovolitev sklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom v konkretnem primeru siceršnji gotov "izpad iz igre" za dodelitev finančnih sredstev, s čemer bi se posledično naročnik bistveno oddaljil (lahko usodno - več o tem zgoraj) od pridobitve finančnih sredstev, ki jih razpisuje MG.

Ob zapisanem pa Državna revizijska komisija izrecno pripominja, da bi v primeru, če bi se v okviru revizijskega postopka ugotovilo, da je vlagateljev revizijski zahtevek utemeljen, in bi bilo temu potrebno ugoditi, to utegnilo pomeniti izpodbojnost oziroma drugo neveljavnostno sankcijo za sklenjeno pogodbo o izvedbi predmetnega javnega naročila, obenem pa tudi morebitno odškodninsko odgovornost naročnika proti vlagatelju in / oziroma izbranemu ponudniku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.



Vlagatelj priglaša v mnenju po drugem odstavku 11a. člena ZRPJN stroške priprave mnenja, in sicer v višini 150 točk po odvetniški tarifi ter DDV.
ZRPJN posebej ne opredeljuje povrnitve stroškov zaradi vložitve mnenja vlagatelja po drugem odstavku 11a. člena ZRPJN, vendar je mogoče ugotoviti, da 22. člen ZRPJN govori o "stroških revizijskega postopka", omenjeno mnenje pa je bilo vloženo ravno v postopku revizije postopka oddaje naročila. V skladu z 22. členom ZRPJN o stroških, nastalih z revizijo, odločita naročnik oziroma Državna revizijska komisija ob sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo, zato je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz 2. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.













POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 24.04.2008


Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije
































Vročiti:
- Odvetnik doc. dr. Aleksij Mužina, Hacquetova ulica 8, Ljubljana
- Občina Komen, Komen 86, Komen
- FMC, Sistemski integrator, d.o.o., Letališka 32, Ljubljana
- Odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova 20, Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, Ljubljana