018-036/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste

Številka: 018-36/2008 - 2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006, 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata ter predsednika Sama Červeka in članice Sonje Drozdek šinko kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila za izvajanje inženirskih storitev pri realizaciji investicij na državnih cestah in na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov DIS Consulting d.o.o., Letališka 33c, Ljubljana, SŽ Projektivno podjetje Ljubljana d.d., Vilharjeva 16a, Ljubljana in PARITET d.o.o. CELJE, Teharska 4, Celje, ki jih zastopa odvetnik dr. Aleksij Mužina, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 1.4.2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.
3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 11.12.2007 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku, obvestilo o javnem naročilu pa je istega dne objavil na portalu javnih naročil pod številko JN 4133/2007. Dne 31.1.2008 je naročnik izdal odločitev o oddaji javnega naročila št. 37165-3/2007, iz katere je razvidno, kateri ponudniki so bili najugodnejši v posameznih sklopih. Vlagatelj je z vlogo z dne 7.2.2008 od naročnika zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, ki jo je naročnik izdal dne 11.2.2008. Iz dodatne obrazložitve je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil zaradi neizpolnjevanja zahtev iz točke 3.5 Navodil za pripravo ponudbe (reference), saj naj eden izmed partnerjev, ki sodeluje v skupni ponudbi vlagatelja, in sicer podjetje SŽ Projektivno podjetje Ljubljana d.d., Ljubljana, ne bi navedel nobene reference iz obdobja zadnjih treh let pred objavo naročila, to je iz obdobja od 11.12.2004 do 11.12.2007. Ker ta partner nastopa kot izvajalec določenih storitev pri vseh ponujenih sklopih, v ponudbi vlagatelja ni nobenega sklopa, na katerem bi vsi izvajalci izpolnjevali pogoje za priznanje sposobnosti, je še navedel naročnik v dodatni obrazložitvi svoje odločitve.

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila je vlagatelj z vlogo z dne 20.2.2008 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v sklopih 240 in 353 kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJN-2) ter določila razpisne dokumentacije. Naročnik vlagateljeve ponudbe v teh dveh sklopih ni izbral, čeprav je bila popolna, sprejemljiva in pravilna, zatrjuje vlagatelj. Razpisna dokumentacija je v točki 3.5 "Reference" določala, da se za referenco šteje uspešna izvedba istovrstnih del (inženirske storitve na področju cestogradnje) v obdobju zadnjih treh let pred objavo predmetnega naročila, kakršne ponudnik prevzema v ponudbi, pri čemer mora izpolnjevati naslednje pogoje: da je bil nadzornik na objektu, katerega vrednost gradbenih del dosega vsaj 70% vrednosti gradbenih del za prevzeti sklop; da skupna vrednost gradbenih del, pri katerih je bil nadzornik, dosega vsaj 70% vrednosti gradbenih del za vse prevzete sklope; da število teh gradbenih del dosega vsaj polovično število prevzetih sklopov. Razpisna dokumentacija v točki 2.5 omogoča skupno ponudbo, kjer nastopa več izvajalcev, ki v razmerju do naročnika solidarno odgovarjajo za izvedbo javnega naročila. S tem, ko naročnik dopušča skupno ponudbo in ko od partnerjev zahteva neomejeno solidarno odgovornost pri izvedbi, jasno nakazuje na dejstvo, da mora smiselno veljati tudi nasprotno za priznavanje skupnih referenc. Partnerji nastopajo skupaj, odgovarjajo solidarno, zato bi moral naročnik tudi njihovo odgovornost ugotavljati skupaj, ne pa za vsakega partnerja posebej. Direktiva 2004/18/EC določa, da ponudnika ni mogoče izločiti iz postopka zgolj zato, ker se glede izpolnjevanja pogojev sklicuje na izpolnjevanje s strani drugih oseb oz. na zmogljivosti drugega subjekta. Tudi Sodišče ES je v zadevi Holst Italia odločilo, da se ponudniku storitev dovoli dokazovati izpolnjevanje kriterijev preko izpolnjevanja drugih subjektov, ne glede na pravno naravo vezi med ponudnikom in tem subjektom, če ponudnik dokaže, da dejansko razpolaga z zmogljivostmi, ki so potrebne za izvedbo naročila. To razlago velja toliko bolj upoštevati v primeru, ko ne gre le za kakršnokoli pravno vez, temveč za skupno ponudbo in solidarno odgovornost vseh ponudnikov. To je povzeto tudi v tretjem in četrtem odstavku 45. člena ZJN-2. Vlagatelj je kot ponudnik v skupni ponudbi predložil zahtevane reference, ki so bile v skladu z zahtevanimi pogoji iz točke 3.5 razpisne dokumentacije, zato je izpolnil pogoje za priznanje sposobnosti, pri čemer je v sklopih 240 in 353 tudi najugodnejši ponudnik. Podrejeno vlagatelj navaja, da je partner SŽ Projektivno podjetje Ljubljana d.d., Ljubljana navedel reference za projekte, ki so bili zaključeni v letu 2004, torej tri leta pred objavo naročila. Po vlagateljevem mnenju gre dikcijo "obdobje zadnjih 3 let pred objavo tega naročila" razumeti kot leta pred objavo naročila (ki je bilo objavljeno leta 2007), torej leta 2004, 2005 in 2006. Pravila razpisne dokumentacije imajo naravo bodočih pogodbenih določil, navaja vlagatelj. Nejasna pogodbena določila pa je treba v skladu s 83. členom Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01, 33/04 in 40/07; v nadaljevanju: OZ) razlagati v korist stranke, ki ni vplivala na sestavo razpisne dokumentacije. Na podlagi vsega navedenega vlagatelj predlaga, da se odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila v sklopih 240 in 353 razveljavi in se njegovo ponudbo izbere kot najugodnejšo, hkrati pa zahteva tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 5.3.2008 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je v točki 3 Navodil za pripravo ponudbe navedel, da mora ponudnik zagotoviti, da so izpolnjeni vsi pogoji za priznanje sposobnosti. Vsak izvajalec, ki nastopa v ponudbi (glavni izvajalec, partner, podizvajalec), mora glede na razpisana dela, ki jih prevzema v ponudbi, izpolnjevati osnovne in ekonomsko-finančne pogoje ter pogoje glede referenc in solidnosti. V točki 3.5 Reference je naročnik pogoj predložitve referenc vsebinsko opredelil. V Navodilih za pripravo ponudbe je bilo jasno navedeno, da mora tudi partner glede na razpisana dela, ki jih prevzema v ponudbi, izpolnjevati pogoj referenc, navaja naročnik, in dodaja, da je pri pregledu vlagateljeve ponudbe upošteval le pogoj, naveden v razpisni dokumentaciji. Prav tako je bilo navedeno, da bo naročnik upošteval reference iz obdobja zadnjih treh let pred objavo naročila. Če je bil vlagatelju pogoj nerazumljiv, bi lahko naročnika prosil za pojasnilo. Naročnik nadaljuje, da je partner SŽ Projektivno podjetje Ljubljana d.d., Ljubljana v obrazcu "podatki o ponudniku" navedel, da bo opravljal nadzor nad gradnjo in zaključkom del. V obrazcu "podatki o referenčnem delu" ni navedel referenc za obdobje zadnjih treh let pred objavo javnega naročila, navedel pa je, da je v obdobju od 28.11.2002 do 5.10.2004 in od 23.10.2003 do 5.4.2004 izdeloval načrte, kar pa ne časovno ne vsebinsko ne zadostuje zahtevam iz točke 3.5 Navodil za pripravo ponudbe. Naročnik še navaja, da bi lahko vlagateljev zahtevek za revizijo razumel tudi kot zahtevek, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo, vendar bi ga moral vlagatelj v tem primeru vložiti najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oz. dostopnosti dokumentacije.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 11.3.2008 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi vlagatelj dodatno navaja, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo neupravičeno razširil razloge za neizbor vlagateljeve ponudbe, saj je v dodatni obrazložitvi očital le časovno neustreznost referenc, v odločitvi o zahtevku za revizijo pa še vsebinsko neustreznost. Gre za poseg v pravico do učinkovitega pravnega varstva.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek, je naročnik z dopisom z dne 12.3.2008 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da zahtevek za revizijo ni utemeljen.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali vlagateljeva ponudba izpolnjuje zahteve v zvezi s predložitvijo referenc za istovrstna dela, ki jih je naročnik določil v točki 3.5 Navodil za pripravo ponudbe, kjer je zapisal:

"Izvajalec je v obdobju zadnjih 3 let pred objavo tega naročila uspešno izvedel istovrstna dela (inženirske storitve na področju cestogradne), kakršne prevzema v ponudbi, pri čemer mora izpolnjevati naslednje pogoje:
- da je bil nadzornik na objektu, katerega vrednost gradbenih del dosega vsaj 70% vrednosti gradbenih del za prevzeti sklop;
- da skupna vrednost gradbenih del, pri katerih je bil nadzornik, dosega vsaj 70% vrednosti gradbenih del za vse prevzete sklope;
- da število teh gradbenih del dosega vsaj polovično število prevzetih sklopov.
dokazilo: Podatki o referenčnem delu, vsebinsko skladni s predlogo.
opombe: Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna ključna dela v primerljivih količinah, kot jih izvajalec prevzema v ponudbi. Vrednost posla pomeni vrednost skupaj z davkom na dodano vrednost. Vrednosti gradbenih del za sklope so navedene v specifikaciji naročila.
Naročnik si pridržuje pravico, da pred oddajo naročila od izvajalca zahteva dodatna dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem) o izvedbi navedenega referenčnega dela. Naročnik si pridržuje tudi pravico, da navedbe o referenčnih delih in uspešnost izvedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu."

Ker vlagatelj nastopa v skupni ponudbi treh ponudbenih partnerjev, je treba v zvezi z zahtevo po predložitvi referenc upoštevati tudi zahtevo iz točke 3 Navodil za pripravo ponudbe (str. 6), kjer je naročnik zapisal:

"Ponudnik mora zagotoviti, da so izpolnjeni vsi pogoji za priznanje sposobnosti. Vsak izvajalec, ki nastopa v ponudbi (glavni izvajalec, partner, podizvajalec) mora glede na razpisana dela, ki jih prevzema v ponudbi, izpolnjevati osnovne in ekonomsko-finančne pogoje ter pogoje glede referenc in solidnosti."

Zahtevo iz točke 3.5 Navodil za pripravo ponudbe je mogoče obravnavati kot enega izmed tehničnih pogojev v smislu 45. člena (Tehnična in/ali kadrovska sposobnost) ZJN-2, v skladu s katerim lahko gospodarski subjekti izpolnjevanje tehnične sposobnosti izkažejo tudi s predložitvijo seznama najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov (2. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Tehnični pogoji so v zakonu našteti le primeroma in jih naročnik lahko določi po svoji presoji, vendar je pri tem dolžan spoštovati pravila, ki mu jih s tem v zvezi postavlja zakon.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik ob upoštevanju tretjega in četrtega odstavka 45. člena ZJN-2 izpolnjevanje pogoja predložitve referenc ugotavljati za vse tri ponudbene partnerje skupaj, ne pa za vsakega posamezno, oz. da bi moral pri tem upoštevati možnost sklicevanja na zmogljivosti tretjih subjektov. Tretji in četrti odstavek 45. člena ZJN-2 določata: "(3) Gospodarski subjekt se lahko, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik lahko njegovo ponudbo izloči. (4) Pogoji iz prejšnjega odstavka veljajo tudi v primeru, ko nastopa več gospodarskih subjektov skupaj. Pri tem se lahko sklicuje posamezni subjekt na sposobnosti sodelujočih v skupini ali drugih subjektov." Citirani določbi 45. člena ZJN-2 povzemata besedilo tretjega in četrtega odstavka 48. člena direktive 2004/18/EC, ki določata: "3. Gospodarski subjekt se lahko, če je to primerno in v zvezi s posameznim naročilom, sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva za izvedbo naročila, na primer s predstavitvijo obveznosti navedenih subjektov, da gospodarskemu subjektu dajo na voljo potrebna sredstva. 4. Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz člena 4 sklicuje na zmogljivosti sodelujočih s to skupino ali drugih subjektov."

Iz citiranih določil ZJN-2, ki so oblikovana v skladu z direktivo 2004/18/EC, je razvidno, da ponudnik svojo tehnično in/ali kadrovsko sposobnost za izvedbo konkretnega javnega naročila načeloma lahko izkazuje tudi posredno (preko vnaprej zagotovljenih poslovnih povezav z drugimi gospodarskimi subjekti) ter da mu naročnik tega načeloma ne more (in ne sme) preprečiti. Vendar je pri tem potrebno upoštevati, da navedeno pravilo po izrecni dikciji citiranih določb ZJN-2 velja le za tiste primere javnih naročil, v katerih je to za konkretni postopek oddaje javnega naročila primerno ("where appropriate and for a particular contract"). Navedeno pomeni, da možnost sklicevanja ponudnika na kapacitete z njim poslovno povezanih subjektov ni absolutna, ampak jo je potrebno presojati ločeno - vsakokrat na podlagi konkretnih okoliščin posameznega primera. Povedano drugače: citirana določba implicira pravico naročnika, da v tistih primerih, ko to opravičujejo dane okoliščine konkretnega primera, takšno možnost ponudnika tudi omeji ali jo celo povsem izključi. Takšna interpretacija je skladna tudi z določbo tretjega odstavka 41. člena ZJN-2, ki povzema besedilo drugega odstavka 44. člena direktive 2004/18/EC in določa: "Naročnik lahko od kandidatov in ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu."

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da bo reference, kot jih zahteva v točki 3.5 Navodil za pripravo ponudbe, ugotavljal za vsakega partnerja posebej, saj je izrecno navedel, da mora vsak izvajalec, ki nastopa v ponudbi (glavni izvajalec, partner, podizvajalec), glede na razpisana dela, ki jih prevzema v ponudbi, izpolnjevati osnovne in ekonomsko-finančne pogoje ter pogoje glede referenc in solidnosti. Iz razpisne dokumentacije je torej razvidno, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pri ugotavljanju izpolnjevanja pogoja predložitve referenc ni bila predvidena možnost izpolnjevanja te zahteve preko sklicevanja na kapacitete tretjih subjektov ali ponudbenih partnerjev, temveč je bil vsak izmed partnerjev dolžan predložiti reference v sorazmerju z razpisanimi deli, ki jih bo prevzel v ponudbi.

V skladu s šestim odstavkom 12. člena ZRPJN vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Ker je naročnik obravnavano omejitev v zvezi s predložitvijo referenc določil že v razpisni dokumentaciji, bi moral vlagatelj, če je menil, da je takšna omejitev nepovezana in nesorazmerna s predmetom javnega naročila oz. da bi bilo treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v delu, ki se nanaša na predložitev referenc, dopustiti možnost sklicevanja na kapacitete ponudbenih partnerjev, zlasti ob upoštevanju njihove solidarne odgovornosti, vložiti zahtevek za revizijo najkasneje do poteka roka za predložitev ponudb. V tej fazi postopka oddaje javnega naročila, po sprejemu odločitve naročnika o dodelitvi naročila, gre zato lahko le za vprašanje, ali ponudbeni partnerji v ponudbi vlagatelja izpolnjujejo zahteve naročnika tako, kot so bile določene v razpisni dokumentaciji. Zapisano seveda ne pomeni ugotovitve, da je določba točke 3 Navodil za pripravo ponudbe, v kateri je naročnik zahteval predložitev referenc za vsakega ponudbenega partnerja posebej, določena v skladu s predpisi javnega naročanja, pač pa le, da vsebinska presoja Državne revizijske komisije o zakonitosti obravnavane določbe razpisne dokumentacije v tej fazi postopka ni več mogoča.

Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da iz ponudbene dokumentacije vlagatelja ni razvidno, da bi se ponudbeni partner SŽ Projektivno podjetje Ljubljana d.d., Ljubljana v delu ponudbe, ki se nanaša na reference, sploh skliceval na zmogljivosti ostalih ponudbenih partnerjev, tega pa ne zatrjuje niti vlagatelj v zahtevku za revizijo. Ponudbeni partner SŽ Projektivno podjetje Ljubljana d.d., Ljubljana je namreč v ponudbi predložil svoje reference, za katere je naročnik v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ugotovil njihovo neustreznost, na zmogljivosti ostalih dveh ponudbenih partnerjev pa se je začel sklicevati šele v revizijskem postopku. Iz besedila tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 je razvidno, da mora v primeru, kadar se ponudnik sklicuje na zmogljivosti tretjega, naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila; v nasprotnem primeru lahko naročnik njegovo ponudbo izloči. Dokazno breme je torej na ponudniku, pri čemer se mora le-ta (kadar je to glede na konkretne okoliščine posameznega primera primerno in dopustno) na zmogljivosti tretjega sklicevati že v ponudbeni dokumentaciji in hkrati predložiti dokazilo, da bo imel zmogljivosti, na katere se sklicuje, dejansko na razpolago. Sprejeti vlagateljevo razlago bi zato posledično vzpostavilo naročnikovo dolžnost, da v vsakem primeru, ko za določenega ponudnika v postopku pregledovanja ponudb na podlagi pregleda ponudbene dokumentacije ugotovi neizpolnjevanje določenega pogoja, to hkrati obravnava kot sklicevanje na zmogljivosti tretjega (bodisi ponudbenega partnerja bodisi drugega povezanega gospodarskega subjekta) in preveri, ali ponudnik na ta način izpolnjuje pogoj kljub dejstvu, da je iz ponudbene dokumentacije izrecno razvidno neizpolnjevanje le-tega. Takšno razumevanje bi bilo seveda neskladno s pravili javnega naročanja in bi za naročnika pomenilo nesorazmerno obveznost v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb. Sklicevanje na zmogljivosti tretjih mora biti zato razvidno že iz same ponudbe in ga ne more nadomestiti zatrjevanje tega dejstva v revizijskem postopku kot posledica ugotovitve neustreznosti kapacitet samega ponudnika.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da so navedbe vlagatelja v delu, ki se nanaša na ugotavljanje izpolnjevanja pogoja referenc za vse ponudbene partnerje skupaj, neutemeljene.

Kot je bilo že zapisano zgoraj, lahko Državna revizijska komisija v tej fazi postopka oddaje javnega naročila le preveri, ali so reference vlagatelja predložene na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. Iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila (dokument z dne 11.2.2008) je razvidno, da je naročnik reference ponudbenega partnerja SŽ Projektivno podjetje Ljubljana d.d., Ljubljana označil za neprimerne zaradi neustreznega časovnega obdobja, v katerem so bili referenčni posli izvedeni. Vlagatelj v obvestilu o nadaljevanju postopka utemeljeno opozarja, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo neupravičeno razširil razloge neprimernosti referenc, ko je navedel, da predložene reference tudi vsebinsko (ne samo časovno) ne ustrezajo zahtevam iz razpisne dokumentacije. Naročnik je dolžan razloge za nepopolnost ponudbe v celoti navesti že v obvestilu o oddaji naročila oz. v dodatni obrazložitvi odločitve o dodelitvi naročila, saj se mora ponudnik z njimi seznaniti še v času, ko lahko zoper morebitno nezakonito ravnanje naročnika uveljavlja učinkovito pravno varstvo. Navajanje novih razlogov za nepopolnost ponudbe v naročnikovi odločitvi o zahtevku za revizijo zato ni dopustno, saj vlagatelj zaradi narave obvestila o nadaljevanju postopka zoper takšne novote ne more učinkovito uveljavljati pravnega varstva. V tem revizijskem postopku lahko Državna revizijska komisija zato presoja le vprašanje, ali reference ponudbenega partnerja SŽ Projektivno podjetje Ljubljana d.d., Ljubljana ustrezajo zahtevam naročnika z vidika časovne izvedbe referenčnih poslov.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da bi moral naročnik predložene reference ponudbenega partnerja SŽ Projektivno podjetje Ljubljana d.d., Ljubljana upoštevati kot ustrezne, saj naj bi bilo določilo razpisne dokumentacije "â??v obdobju zadnjih 3 let pred objavo tega naročilaâ??" iz točke 3.5 Navodil za pripravo ponudbe nejasno, ker bi se ta dikcija lahko nanašala tudi na leta pred objavo naročila (2004, 2005 in 2006), kot nejasnega pa ga bi bilo treba razlagati v korist vlagatelja kot stranke, ki ni vplivala na sestavo razpisne oz. bodoče pogodbene dokumentacije.

Naročnik je v točki 3.5 Navodil za pripravo ponudbe zahteval predložitev potrdila, da je izvajalec "v obdobju zadnjih 3 let pred objavo tega naročila uspešno izvedel istovrstna delaâ??". Po mnenju Državne revizijske komisije navedena dikcija razpisne dokumentacije ni nejasna, saj je dan, od katerega je treba računati rok, opredeljen, in sicer kot objava tega naročila. V skladu z drugim odstavkom 62. člena OZ se rok, določen v letih, konča tistega dne (in meseca), ki se po imenu in številki ujema z dnevom nastanka dogodka, od katerega začne teči; če takšnega dneva v zadnjem mesecu ni, pa se konča zadnji dan tega meseca. Tako kot pri štetju roka naprej tudi pri vzvratnem štetju roka velja, da poteče na dan in mesec, ki se po imenu in številki ujema z dnem dogodka, od katerega se šteje (prim. npr. sodbo Vrhovnega sodišča VSS II Ips 202/2000 z dne 15.6.2000). Ker je naročnik obvestilo o javnem naročilu objavil dne 11.12.2007, je treba kot obdobje zadnjih treh let pred objavo naročila upoštevati obdobje od 11.12.2004 do 11.12.2007. Razlagi vlagatelja, da bi bilo treba upoštevati obdobje treh let pred objavo naročila, torej leta 2004, 2005 in 2006, zato ni mogoče slediti, saj ni v skladu s pravili obligacijskega prava o štetju rokov. Poleg tega je nesporno, da je naročnik določil triletno referenčno obdobje (na enak način je referenčno obdobje opredeljeno tudi v 2. alineji točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2), zaradi česar bi vlagateljeva razlaga pripeljala do položaja, v katerem referenčni posli iz leta 2007 sploh ne bi prišli v poštev, kar bi bilo v izrecnem nasprotju z dikcijo razpisne dokumentacije "v obdobju zadnjih 3 let pred objavo tega naročila" (poudarila Državna revizijska komisija).

Iz vlagateljeve ponudbene dokumentacije je razvidno, da je ponudbeni partner SŽ Projektivno podjetje Ljubljana d.d., Ljubljana predložil dve referenci, in sicer eno z datumom izvedbe del od 28.11.2002 do 5.10.2004, drugo pa z datumom izvedbe od 23.10.2003 do 5.4.2004. Oba referenčna posla sta torej bila izvedena izven obdobja zadnjih 3 let pred objavo tega naročila, to je od 11.12.2004 do 11.12.2007, zaradi česar Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitve določil razpisne dokumentacije in 79. člena ZJN-2, ko je za vlagateljevo ponudbo ugotovil, da ne izpolnjuje pogoja predložitve referenc, kot je bil določen v točki 3.5 Navodil za pripravo ponudbe.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in obvestilu o nadaljevanju postopka zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 4. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 1.4.2008



predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije





















Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
- Odvetnik dr. Aleksij Mužina, Hacquetova 8, 1000 Ljubljana
- DDC svetovanje in inženiring d.o.o., Kotnikova 10, 1000 Ljubljana
- JV ZIL inženiring d.d., Kersnikova 10, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana