018-030/2008 Onkološki inštitut Ljubljana

Številka: 018-030/2008-4

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice Sonje Drozdek-šinko in predsednika Sama Červeka kot članov senata, ob sodelovanju višjega svetovalca Aleksandra Petrovčiča, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "izbor dobaviteljev za dobave protitumornih učinkovin (protitumorne učinkovine)", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Promed, d.o.o, Leskoškova cesta 9D, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Mitja Lamut, Pražakova 10, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Onkološki inštitut Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 27.03.2008 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi in sicer tako, da se razveljavi naročnikova Odločitev o oddaji javnega naročila št. JNVV/B2- SJN010/07-01/II 53 SKLOPOV z dne 23.01.2008 izključno v delu, ki se nanaša na izbor najugodnejšega ponudnika za sklop 21 javnega naročila za "izbor dobaviteljev za dobave protitumornih učinkovin (protitumorne učinkovine)".

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5.550,80 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 05.06.2007 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za "izbor dobaviteljev za dobave protitumornih učinkovin (protitumorne učinkovine)".

Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 09.07.2007, pod št. objave JN206/2007, objavil Obvestilo o naročilu za predmetno javno naročilo po omejenem postopku, razdeljeno na 58 sklopov, v Uradnem listu EU št. S 130 z dne 10.07.2007, št. obvestila 2007/S 130-159531, pa je za predmetno javno naročilo objavil Obvestilo o naročilu po omejenem postopku, razdeljeno na 58 sklopov.

Naročnik je dne 24.09.2007 z Odločitvijo o izidu javnega naročila priznal usposobljenost kandidatom za posamezne sklope predmetnega javnega naročila. Po prejetem opozorilu določenih kandidatov je naročnik izdal dne 03.10.2007 Spremembo odločitve o izidu javnega naročila, s katero je za sklopa 21 in 37 priznal usposobljenost vlagatelju, za sklope 20, 21 in 37 pa kandidatu Kemofarmacija, d.d., Leskoškova cesta 9D, Ljubljana. Zatem je naročnik z usposobljenimi kandidati za posamezne sklope predmetnega javnega naročila sklenil okvirne sporazume, katerih predmet je usposobljenost izvajalca za posamezne izrecno navedene sklope (drugi odstavek 4. člena okvirnih sporazumov). Naročnik je za sklop 21 predmetnega javnega naročila - Paklitaksel sklenil okvirni sporazum med drugim z vlagateljem (okvirni sporazum št. 03-AR-139/07 z dne 12.11.2007) ter okvirni sporazum s kandidatom Salus, Ljubljana, d.d., Mašera Spasičeva ulica 10, Ljubljana (št. 03-AR-140/07, z dne 12.11.2007).

Naročnik je s povabilom, z dne 23.11.2007, na podlagi 6. člena posameznih okvirnih sporazumov povabil kandidate k oddaji ponudbe za obdobje sukcesivnih dobav v obdobju 01.01.2008 do 31.12.2008 le za tiste sklope, za katere je bila kandidatom izdana sposobnost in so navedeni v drugem odstavku 4. člena posameznega konkretnega okvirnega sporazuma. Naročnik je določil rok za predložitev ponudb do 04.12.2007 do 12:00 ure. Naročnik je vsem kandidatom posredoval dopolnitev, z dne 28.11.2007, povabila k oddaji ponudbe.

Naročnik je kandidate - ponudnike s povabilom, z dne 11.01.2008, k oddaji končne ponudbe pozval, da za vse sklope, razen za sklope 5, 20, 25, 34 in 36 (za te je naročnik že opravil izbiro ponudnikov), še enkrat proučijo svoje ponudbe in kolikor je le mogoče ponudijo dodatne popuste na priporočene cene. Naročnik je določil rok za predložitev končnih ponudb do 18.01.2008 do 9:00 ure, ter navedel, da bo izvedel javno odpiranje končnih ponudb 18.01.2008 ob 10. uri.

Naročnik je dne 18.01.2008 izvedel javno odpiranje končnih ponudb za sklope 1 do 58, razen sklopov 5, 20, 25, 34 in 36, o čemer je bil narejen zapisnik.

Naročnik je dne 23.01.2008 sprejel Odločitev št. JNVV/B2- SJN010/07-01/II 53 SKLOPOV o oddaji javnega naročila za sklope 1 do 58, razen za sklope 5, 20, 25, 34 in 36, za obdobje do 31.12.2008, v kateri je navedel pri posameznem navedenem sklopu izbranega ponudnika za konkretni sklop. Priloga navedeni odločitvi je primerjalna tabela.

Vlagatelj je na naročnika naslovil vlogo z dne 29.01.2008 z naslovom zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila.

Naročnik je vlagatelju posredoval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila z dne 04.02.2008.

Vlagatelj je dne 12.02.2008 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila zoper Odločitev o oddaji javnega naročila št. JNVV/B2-SJN010/07-01/II 53 SKLOPOV z dne 23.01.2008 za sklop 21 - Kemoterapevtiki citostastiki. Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik za sklop 21 izbral podjetje Salus, Ljubljana, d.d., Mašera Spasičeva ulica 10, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) na podlagi merila, kot sledi iz 6. člena okvirnega sporazuma št. 03-AR-139/07 z dne 12.11.2007, ki pravi, da bo "naročnik 12 mesecev kupoval pri kandidatu, ki bo ponudil najnižjo ceno za posamezni sklop (to je cena, ki je sestavljena iz priporočene cene, zmanjšane za ponujeni popust, ki bo ostal fiksen za 12 mesecev oz. do predložitve novih ponudb, medtem, ko se priporočene cene, skladno z veljavno zakonodajo, lahko spreminjajo". Naročnik ni upošteval pravilne in najugodnejše cene za ponujene proizvode s strani vlagatelja, ki je ponudil po navedenem razpisu najcenejše učinkovine, kar bi bilo edino pravilno. Zdravilo Taxol, ki ga je ponudil izbrani ponudnik oz. cena tega zdravila je začela veljati šele 1. februarja 2008, to pa je že po roku oddaje ponudbe in celo po roku izdaje Odločitve o oddaji javnega naročila, to je 23.01.2008. Vlagatelj je mnenja, da se nikakor razpis ne more raztezati tudi na cene, formirane celo že po zaključku izbire. Cene zdravil se v skladu z Zakonom o zdravilih (Uradni list RS, št. 31/2006, v nadaljevanju: ZZdr-1) in Pravilnikom o cenah zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 6/2007; v nadaljevanju Pravilnik) priglasijo na Javni Agenciji za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju JAZMP). Ponudniki na javnem razpisu nimajo pravice nastopati z neveljavnimi cenami oz. s cenami zdravil, ki niso prijavljene na način, kot ga opredeljuje Pravilnik. Naročnik je kršil po prepričanju vlagatelja postopek oddaje javnega naročila zaradi neupoštevanja veljavnih cen zdravil, objavljenih na JAZMP, v skladu s Pravilnikom. Vlagatelj navaja, da so cene po odločbi JAZMP št. 61-522/07-2 za sporne učinkovine začele veljati s 01.02.2008. Vlagatelj je po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila cene preveril na Seznamu cen zdravil in cen zdravil na debelo, ki ga objavlja JAZMP. Iz izpisa z dne 31.01.2008, ki ga vlagatelj prilaga zahtevku za revizijo, je razviden začetek veljavnosti novih cen za zdravila Taxol, in sicer od 01.02.2008 dalje. Naročnik cen z veljavnostjo od 01.02.2008 dalje po prepričanju vlagatelja ne more upoštevati pri odločitvi o oddaji javnega naročila, ki jo je sprejel dne 23.01.2008. Iz navedenega sledi, da je naročnik nekritično sledil pri svojem izboru izbranemu ponudniku, ki je ponudil neveljavne cene zdravil ter popust na le-te, in sicer tako v prvotni kot tudi v končni ponudbi, kar je razvidno iz priloženih izpisov cen zdravil JAZMP, in posledično kršil veljavno zakonodajo na področju javnega naročanja za dobavo zdravil. Prav tako bi moral naročnik pred oddajo naročila preveriti priporočene veljavne cene, na podlagi česar bi morala biti ponudba izbranega ponudnika v tem delu izločena kot neveljavna in biti posledično izločena iz nadaljnjega postopka. Poleg tega bi moral naročnik spoštovati določbe iz 6. člena okvirnega sporazuma. V nadaljevanju vlagatelj podrobneje pojasni, da je ravnal v skladu s pogoji spornega javnega razpisa, in sicer navaja, katero ceno in kakšen popust je ponudil za sporni sklop 21 po posameznem identu v prvotni ponudbi (rok za oddajo do 04.12.2007) in v končni ponudbi (rok za oddajo do 18.01.2008), hkrati pa navaja, kakšne cene in popuste je ponudil izbrani ponudnik v prvotni ponudbi in končni ponudbi za sporni sklop 21.
Vlagatelj naročniku očita tudi, da je kršil tudi tretjo točko 79. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve oziroma zavrženje zahteve v petih dneh od prejema zahtevka. Iz tega izhaja, da bi moral vlagatelj dodatno obraz1ožitev Odločitve o oddaji javnega naročila prejeti dne 04.02.2008, in ne 05.02.2008, kar pomeni, da jo je vlagatelj prejel prepozno.
Glade na navedeno vlagatelj predlaga naročniku, da se njegovi zahtevi ugodi in razveljavi Odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, kot je razvidno iz sklepa št. JNVV/B2- SJN010/07-01/II 53 SKLOPOV z dne 23.01.2008, ter naloži naročniku plačilo stroškov postopka po priglašenem stroškovniku.

Naročnik je s sklepom z dne 25.02.2008 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen ter zavrnil vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo.
Naročnik ugotavlja, da si v vlagatelj očitno napačno razlaga določbo 79. člena ZJN-2, ki ima za naročnika zgolj instrukcijski značaj. Naročnik je dodatno obrazložitev sicer res dostavil vlagatelju po kurirju dne 05.02.2008, s čimer je prekoračil instrukcijski rok, vendar pa sama prekoračitev nima nobenega vpliva na vlagateljevo pravico do vložitve zahtevka za revizijo, saj zanj teče rok za vložitev zahtevka od dne prejema dodatne obrazložitve. Če bi naročnik poslal dodatno obrazložitev po pošti v 5-dnevnem roku, kot to določa zakon (se pravi 04.02.2008), bi jo vlagatelj prav tako prejel šele 05.02.2008. V tem primeru gre zgolj za očitek naročniku, ki je na tem mestu brezpredmeten, saj vlagatelju zaradi tega ne bi mogla nastati škoda ali bi mu bile kršene njegove pravice v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo, niti tega vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, ampak zgolj ugotavlja, da je obrazložitev prejel prepozno.
Naročnik glede očitka, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika, katerega cene v trenutku oddaje ponudb in v času izdaje odločitve niso bile veljavne, navaja, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi ponudil cene, ki so bile s strani PharmaSwiss d.o.o., Dolenjska cesta 242c, Ljubljana, dne 04.12.2007 priglašene JAZMP. JAZMP je dne 18.12.2007 izdala odločbo št. 61-522/07-2, kjer je ugotovila, da sta priglašena cena zdravila in cena zdravila na debelo za vsa zdravila, navedena v izreku odločbe (zdravila, ki so bila predmet ponudbe za predmetni sklop), oblikovana skladno z določili Pravilnika. Odločba JAZMP skladno s Pravilnikom nima konstitutivnega značaja, pač pa le deklaratoren značaj, saj je skladno s Pravilnikom datum začetka veljavnosti cene pri zdravilih, ki bremenijo javna sredstva, prvi dan po preteku 15-dnevnega roka od prejema popolne ali dopolnjene vloge o priglasitvi. JAZMP je s svojo odločbo zgolj deklaratorno ugotovila, da je bila vloga popolna. Čeprav ne izhaja iz ZZdr-1, Sklepa o ustanovitvi JAZMP (Uradni list RS, št. 115/2006) ali Pravilnika, da lahko JAZMP določi, kdaj priglašene cene stopijo v veljavo, je praksa JAZMP, da lahko na željo vlagatelja kot datum začetka veljavnosti določijo tudi drugačen datum, kar tudi sicer izhaja iz svobodne pobude vlagatelja, da skladno z 11. členom Pravilnika priglasi znižanje cene zaradi poslovnega interesa. Tako je PharmaSwiss d.o.o. kot datum začetka veljavnosti priglašenih cen navedel 01.02.2008. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi navedel cene, ki so bile dne 04.12.2007 pravilno priglašene JAZMP. Ne glede na to, kdaj cene stopijo v veljavo, kdaj je bila izdana odločitev o oddaji naročila ali kdaj bo podpisana pogodba o dobavi učinkovin, je obveza izbranega ponudnika, da bo naročniku skladno s pogodbo dobavljal protitumorne učinkovine po ponujenih cenah in z upoštevanim dogovorjenim popustom.

Vlagatelj je z vlogo z dne 03.03.2008 naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 06.03.2008, ki ga je slednja prejela istega dne, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 14.03.2008 pozvala k odstopu dodatne dokumentacije, vezane na postopek oddaje predmetnega javnega naročila, in sicer dokumentacije v zvezi z izvedbo prve faze postopka oddaje, ki je podlaga za sklenitev okvirnih sporazumov, na osnovi katerih se izvaja druga (ponudbena) faza postopka oddaje, kar je naročnik storil dne 17.03.2008.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.


Kot sledi iz spisovne dokumentacije v predmetni zadevi je med strankama spor izključno glede oddaje predmetnega javnega naročila za sklop 21 za obdobje 01.01.2008 do 31.12.2008 na podlagi sklenjenih okvirnih sporazumov oziroma izvedba konkretne druge (ponudbene) faze postopka za obdobje 01.01.2008 do 31.12.2008.

Vlagatelj najprej očita naročniku, da je kršil postopek oddaje javnega naročila zaradi neupoštevanja veljavnih cen zdravil, objavljenih na JAZMP, v skladu s Pravilnikom, pri izbranem ponudniku.
Vlagatelj pojasnjuje, da je zdravilo Taxol, ki ga je ponudil izbrani ponudnik oz. cena tega zdravila začela veljati šele 1. februarja 2008, to pa je že po roku oddaje ponudbe in celo po roku izdaje Odločitve o oddaji javnega naročila, to je 23.01.2008. Vlagatelj je mnenja, da se nikakor razpis ne more raztezati tudi na cene, formirane celo že po zaključku izbire. Cene zdravil se v skladu z ZZdr-1 in Pravilnikom priglasijo na JAZMP. Ponudniki na javnem razpisu nimajo pravice nastopati z neveljavnimi cenami oz. s cenami zdravil, ki niso prijavljene na način, kot ga opredeljuje Pravilnik.
Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v okvirni sporazum (podpisanih je sicer več okvirnih sporazumov s kandidati, ki jim je naročnik priznal usposobljenost v prvi fazi postopka, ki pa so po vsebini smiselno enaki - razlikujejo se npr. pri navedbi sklopov, za katere je kandidat usposobljen), ki ga je naročnik podpisal med drugim z vlagateljem (št. 03-AR-139/07 z dne 12.11.2007) in izbranim ponudnikom (št. 03-AR-140/07 z dne 12.11.2007), ugotavlja, da prvi odstavek 6. člena določa: "Naročnik predvidoma vsakih 12 mesecev povabi kandidate, s katerimi ima sklenjen okvirni sporazum za posamezne sklope zdravil, k predložitvi cen oz. popustov na priporočene cene za posamezna zdravila. Naročnik bo nato okvirno 12 mesecev kupoval pri kandidatu, ki bo ponudil najnižjo ceno za posamezni sklop (to je cena, ki je sestavljena iz priporočene cene, zmanjšane za ponujeni popust, ki bo ostal fiksen za 12 mesecev oz. do predložitve novih ponudb, medtem, ko se priporočene cene, skladno z veljavno zakonodajo, lahko spreminjajo"). Nadalje četrti odstavek 6. člena okvirnega sporazuma določa med drugim: "... Po zaključenih ustnih pogajanjih bo naročnik glede na dogovorjeno pozval vse ponudnike, ki se bodo pogajanj udeležili, da oddajo končne ponudbe. ... Po oddaji končnih ponudb bo naročnik prispele ponudbe ocenil in izbral najugodnejšo ponudbo. Naročnik bo ponudnike, ki so oddali končne ponudbe, obvestil o svoji odločitvi.". Zatem prvi odstavek 15. člena okvirnega sporazuma določa: "Pogodbeni stranki se strinjata, da je sestavni del tega okvirnega sporazuma tudi razpisna dokumentacija v postopku oddaje javnega naročila in prijava kandidata, s katerim se sklepa ta okvirni sporazum.". Vpogled v razpisno dokumentacijo (prva faza postopka, ki je podlaga za priznanje usposobljenosti kandidatom) pokaže, da je naročnik v Obrazcu A-3 (oznaka JNVV/B2-SJN010/07) - Navodila za prijavo pod točko 3 - Vrsta postopka navedel okvirni sporazum, sklenjen na podlagi izvedenega postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. Nadalje je naročnik v citiranem obrazcu A-3 v točki 4.5 - Opredelitev (opis, način in lokacija posla) navedel med drugim: "... Okvirni sporazumi bodo sklenjeni za obdobje največ štirih let. Naročnik predvidoma vsakih 12 mesecev povabi kandidate, s katerimi ima sklenjen okvirni sporazum za posamezne sklope zdravil, k predložitvi cen oz. popustov na priporočene cene za posamezna zdravila. Naročnik bo kupoval zdravila pri kandidatih, ki bodo ponudili najnižjo ceno za posamezni sklop (to je cena, ki je sestavljena iz priporočene cene, zmanjšane za ponujeni popust, ki bo ostal fiksen za 12 mesecev oz. do predložitve novih ponudb, medtem, ko se priporočene cene, skladno z veljavno zakonodajo, lahko spreminjajo") ..." - naročnik je k navedenemu tekstu v nogi Obrazca A-3 dodal naslednjo opombo: "Priporočene cene so cene zdravil, ki so prijavljene na Agenciji za zdravila".
Državna revizijska komisija poudarja, da gre t.i. priporočeno ceno, kot jo unikatno imenuje naročnik, glede navedeno in v povezavi z ZZdr-1 in Pravilnikom razumeti izključno kot veljavno ceno zdravila. 95. člen ZZdr-1 določa, da se cene zdravil oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih z ZZdr-1. Prvi odstavek 97. člena ZZdr-1 določa, da se cene zdravil za uporabo v humani medicini, ki so pridobila dovoljenje za promet z zdravilom, dovoljenje za promet s paralelno uvoženim zdravilom, oziroma zdravil, ki nimajo dovoljenja za promet z zdravilom, imajo pa dovoljenje za vnos oziroma uvoz in so uvrščena na seznam iz 15. člena ZZdr-1, in ki bremenijo javna sredstva, oblikujejo oziroma določajo na način, ki ga določi pristojni minister (minister, pristojen za zdravje). ZZdr-1 v 99. členu določa, da morajo udeleženci oziroma udeleženke v prometu z zdravilom, katerega cena je oblikovana oziroma določena na podlagi podzakonskega predpisa iz 97. člena ZZdr-1, v prometu z zdravilom uporabljati veljavno ceno oziroma ceno zdravila, določeno s tem predpisom (Pravilnikom; opomba Državne revizijske komisije). V skladu z osmo alinejo 2. člena Pravilnika (Izrazi, uporabljeni v Pravilniku) je veljavna cena zdravil, ki bremenijo javna sredstva, cena, ki je bila oblikovana ali spremenjena in priglašena v skladu s Pravilnikom JAZMP, v skladu z deveto alinejo 2. člena Pravilnika pa je veljavna cena zdravila pri ostalih zdravilih cena zdravila, ki je oblikovana prosto po pogojih trga in se priglaša JAZMP.
Iz spisovne dokumentacije v predmetni zadevi izhaja, da je JAZMP izdala dne 18.12.2007 v upravnem postopku odločbo št. 61-522/07-2 (v nadaljevanju: Odločba; nanjo se sklicuje naročnik v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila z dne 04.02.2008, ki jo je podal na zahtevo vlagatelja, ko argumentira, da so bile cene izbranega ponudnika za sklop 21, ki so podane v njegovi končni ponudbi, priglašene s strani zavezanca PharmaSwiss d.o.o. JAZMP kot nove cene na debelo), sklicujoč se na prvi odstavek 97. člena ZZdr-1 in drugi odstavek 98. člena ZZdr-1 ter drugi in tretji odstavek 4. člena Pravilnika v povezavi z 11. členom Pravilnika, na podlagi vloge zavezanca PharmaSwiss d.o.o., Dolenjska c. 242c, Ljubljana (v nadaljevanju: Zavezanec), prejete 04.12.2007. V Odločbi je navedeno v izreku (prvi odstavek izreka), da se določijo cene in cene na debelo naslednjim zdravilom (pri tem Državna revizijska komisija povzema cene na debelo zgolj za sporna zdravila, kar je relevantno v konkretnem primeru):
1. TAXOL 100 mg, 6 mg/ml, zloženka z 1 vialo s 16,7 ml koncentrata (delovna šifra: 008494):
cena na debelo: 342,41 EUR,
2. TAXOL 30 mg, 6 mg/ml, zloženka z 1 vialo s 5 ml koncentrata (delovna šifra: 087920):
cena na debelo: 108,15 EUR,
3. TAXOL 300 mg, 50 ml (delovna šifra: 035505):
cena na debelo: 942,39 EUR.
Nadalje je v Odločbi navedeno v izreku (drugi odstavek izreka), da cena zdravila in cena zdravila na debelo iz prejšnjega odstavka izreka Odločbe pričneta veljati 01.02.2008. Zatem je v obrazložitvi Odločbe navedeno med drugim, da gre za priglasitev spremembe cen po 11. členu Pravilnika, ter da je bilo po pregledu vloge Zavezanca ugotovljeno, da sta priglašena cena zdravila in cena zdravila na debelo za vsa zdravila, navedena v izreku Odločbe, oblikovana skladno z določili Pravilnika, zato je bilo odločeno kot sledi iz izreka Odločbe.
Vpogled (dne 25.03.2008 ob 12:37 uri; opomba Državne revizijske komisije) v javno dostopno evidenco na spletni strani JAZMP pokaže (Seznam cen zdravil in cen zdravil na debelo, Zgodovina dokumenta - spletni naslov: http://www.jazmp.si/files/farmakoekonomika/cene_2007hist.htm), da so cene na debelo zgoraj navedenih treh zdravil veljavne kot je opredeljeno v Odločbi - tako v aktualni različici seznama z dne 17.03.2008, različica 47, št. 61-22/2007-47, kot tudi v različici seznama z dne 31.01.2008, različica 43, št. 61-22/2007-43. Na citiranem spletnem naslovu je ob različici seznama z dne 31.01.2008, različica 43, št. 61-22/2007-43, v koloni STATUS navedeno med drugim "Spremembe so: ... znižanje zaradi poslovnega interesa (opomba: v obdobju do pričetka veljavnosti cene je veljavna cena, ki je bila objavljena v različici 42 tega dokumenta) 008494, 087920, 035505 ...". Vpogled v različico seznama z dne 17.01.2008, različica 42, št. 61-22/2007-42, pokaže, da so cene na debelo spornih zdravil višje, in sicer je cena na debelo zdravila pod delovno šifro 008494: 494,80 EUR, pod delovno šifro 087920: 145,05 EUR ter pod delovno šifro 035505: 1.323,13 EUR, pri čemer so vse tri cene na debelo veljavne od 02.04.2007.
Kot je bilo v tem sklepu že navedeno v povzetku dejanskega stanja, je naročnik s povabilom, z dne 23.11.2007, na podlagi 6. člena posameznih okvirnih sporazumov povabil kandidate k oddaji ponudbe za obdobje sukcesivnih dobav v obdobju 01.01.2008 do 31.12.2008. Nadalje je naročnik dne 23.01.2008 sprejel Odločitev št. JNVV/B2- SJN010/07-01/II 53 SKLOPOV o oddaji javnega naročila za sklope 1 do 58, razen za sklope 5, 20, 25, 34 in 36, za obdobje do 31.12.2008, v kateri je navedel pri posameznem navedenem sklopu izbranega ponudnika za konkretni sklop. Priloga navedeni odločitvi je primerjalna tabela, in vpogled vanjo v povezavi s ponudbo izbranega ponudnika pokaže, da je naročnik za sklop 21 izbral ponudbo izbranega ponudnika za naslednja zdravila:
1. ident. štev. 370113, TAXOL 30 mg, 6 mg/ml, zloženka z 1 vialo s 5 ml koncentrata, delovna šifra: 087920; v nadaljevanju: Zdravilo šifra 087920,
2. ident. štev. 390147, TAXOL 100 mg, 6 mg/ml, zloženka z 1 vialo s 16,7 ml koncentrata, delovna šifra: 008494; v nadaljevanju: Zdravilo šifra 008494,
3. ident. štev. 991043, TAXOL 300 mg, 50 ml, delovna šifra: 035505; v nadaljevanju: Zdravilo šifra 035505.
Vpogled v (prvotno) ponudbo izbranega ponudnika, oddano do 04.12.2007, in končno ponudbo izbranega ponudnika, oddano do 18.01.2008, pokaže, da je le-ta v sklopu 21 pri spornih zdravilih navedel v stolpcu cena brez DDV naslednje t.i. izhodiščne cene / kos (oz. priporočene cene / kos, ki so bile nato izhodišče za odstotek popusta in izračun cene s popustom / kos brez DDV, ki je štela v skupnem seštevku na nivoju posameznega sklopa kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za sklop):
1. Zdravilo šifra 087920: 108,1500 EUR,
2. Zdravilo šifra 008494: 342,4100 EUR,
3. Zdravilo šifra 035505: 942,3900 EUR.
Razlika med prvotno ponudbo in končno ponudbo izbranega ponudnika je namreč, vezano na navedena sporna zdravila, zgolj v ponujeni višini popusta (višina popusta v odstotkih je bila v prvotni ponudbi izbranega ponudnika nižja) - naročnik je vse ponudnike, kot je bilo navedeno v tem sklepu, s povabilom, z dne 11.01.2008, pozval k oddaji končnih ponudb za vse sklope, razen za sklope 5, 20, 25, 34 in 36, za katere je naročnik že opravil izbiro, do 18.01.2008 do 9:00 ure, in sicer da še enkrat proučijo svoje ponudbe in kolikor je le mogoče, ponudijo dodatne popuste na priporočene cene, ter da morajo spremembe ponujenih cen (dodatni popusti na priporočene cene) biti podane v enaki tabeli Ponudbeni predračun kot prvotna ponudba, pri čemer mora biti naveden celotni ponujeni popust kot vsota prvotno ponujenega popusta in dodatno ponujenega popusta. Naročnik je v navedenem povabilu k oddaje končne ponudbe navedel še, da, v kolikor pozvani ponudnik ne bo oddal končne ponudbe, bo naročnik smatral, da je že prejeta ponudba, ki jo je naročnik prejel do končnega roka za oddajo ponudb, tudi končna ponudba.
Glede na vse navedeno in ob upoštevanju zgoraj citiranih določb ZZdr-1 in Pravilnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbi nastopal z izhodiščnimi cenami za sporna zdravila, ki niso bile veljavne, saj so le-te pričele, kot je bilo predhodno podrobneje obrazloženo v tem sklepu, veljati 01.02.2008. V skladu z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nepravilna ponudba tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi. Skladno z definicijo iz 16. točke prvega odstavka 2. čelna ZJN-2, ki določa, da je popolna ponudba ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna, ponudba, ki je nepravilna, ne more biti popolna, takšno ponudbo (nepopolno) pa mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2).
V posledici gornjih ugotovitev je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu predmetnemu očitku in ga je spoznala kot utemeljenega.

Vlagatelj naročniku očita tudi, da je kršil tudi tretjo točko 79. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve oziroma zavrženje zahteve v petih dneh od prejema zahtevka. Vlagatelj pojasnjuje, da bi moral dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila prejeti dne 04.02.2008, in ne 05.02.2008, kar pomeni, da jo je prejel prepozno.
Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja, da tudi naročnik v odgovoru na vlagateljev zahtevek za revizijo (sklep z dne 25.02.2008) sam priznava, da je dodatno obrazložitev sicer res dostavil vlagatelju po kurirju dne 05.02.2008, s čimer je prekoračil instrukcijski rok iz 79. člena ZJN-2. Na tem mestu Državna revizijska komisija dodaja, da gre v konkretnem primeru za instrukcijski rok, do kdaj mora naročnik poslati dodatno obrazložitev odločitve neizbranemu ponudniku - zaprositelju, in ne za rok, do kdaj mora neizbrani ponudnik prejeti dodatno obrazložitev odločitve, kot to zmotno razlaga vlagatelj s tem, ko zatrjuje, da bi moral dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila prejeti dne 04.02.2008, in ne 05.02.2008 - nenazadnje je datum prejema odvisen tudi od načina prenosa - pošiljanja dodatne obrazložitve.
Iz spisovne dokumentacije v konkretni zadevi izhaja, da je vlagatelj po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila dne 05.02.2008 (o tem datumu med strankama ni popolnoma nobenega spora) vložil pravočasno zahtevek za revizijo, z dne 12.02.2008 (na pošto ga je vlagatelj oddal 12.02.2008 ob 19:56 - razvidno iz poštnega žiga na ovojnici, v kateri je bil zahtevek za revizijo), ki ga je naročnik meritorno obravnaval, vlagatelj pa je lahko po prejemu sklepa z dne 25.02.2008, s katerim je naročnik odločil o njegovem zahtevku za revizijo, tudi nadaljeval revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. Državna revizijska zato pritrjuje naročniku, da sama (očitana) prekoračitev nima nobenega vpliva na vlagateljevo pravico do vložitve zahtevka za revizijo, ter dodaja, da prekoračitev tudi nima nobenega vpliva na nadaljevanje revizijskega postopka pred njo samo.
Z opisanim ravnanjem naročnika torej vlagatelju v konkretnem primeru po ugotovitvah Državne revizijske komisije ni bila kršena pravica do učinkovitega pravnega varstva po ZRPJN, posledično pa mu tudi ni mogla nastati zaradi tega nobena škoda, zato je Državna revizijska komisija ocenila vlagateljev predmetni očitek kot popolnoma brezpredmeten.

Ker je naročnik v konkretnem primeru ponudbo izbranega ponudnika za sklop 21 predmetnega javnega naročila ocenil kot pravilno in posledično popolno, moral pa bi jo glede na ugotovitve v tem sklepu oceniti kot nepravilno in posledično nepopolno, je bilo potrebno odločiti tako kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da je dolžan naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:

- strošek za takso za revizijo v višini 5.000,00 EUR,
- sestanek s stranko v višini 50 točk, povečano za 20% DDV,
- sestava zahtevka za revizijo v višini 1.000 točk, povečano za 20% DDV.

Državna revizijska komisija na temelju določil šestega odstavka 22. člena ZRPJN vlagatelju priznava naslednje potrebne stroške, nastale v zvezi z revizijo:

- v višini 5.000,00 EUR za vplačano takso za revizijo,
- sestava zahtevka za revizijo v priglašeni protivrednosti 1.000 točk (glede na vrednost spornega predmeta - vrednost ponudbe izbranega ponudnika) po veljavni Odvetniški tarifi, kar skladno z Zakonom o uvedbi eura (Uradni list RS, št. 114/06) in ob upoštevanju vrednosti odvetniške točke skladno z Uredbo Sveta (ES), št. 1086/2006, z dne 11.07.2006, o spremembi Uredbe (ES), št. 2866/98, o menjalnih razmerjih med eurom in valutami držav članic, ki sprejmejo euro, znaša (1 EUR = 239,640 SIT; vrednost 1 odvetniške točke je v skladu z navedenim 0,459 EUR) 459,00 EUR, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 550,80 EUR.

kar vse skupaj znaša 5.550,80 EUR.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5.550,80 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja (priglasitev stroška sestanka s stranko v višini 50 točk, povečano za 20% DDV) se zavrne (strošek sestanka s stranko je namreč strošek, ki je oziroma bi moral biti zajet v strošku v zvezi s sestavo zahtevka za revizijo).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 27.03.2008

Predsednik senata:

Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.
Član Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Onkološki inštitut Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana
- Odvetnik Mitja Lamut, Pražakova 10, Ljubljana
- Salus, Ljubljana, d.d., Mašera Spasičeva ulica 10, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana