018-029/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Davčna uprava Republike Slovenije

Številka: 018-029/2008-6

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN-UPB5 (Uradni list RS, št. št. 94/07; v nadaljevanju: ZRPJN) in 154. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP-UPB2 (Uradni list RS, št. 36/04 in 52/07; v nadaljevanju: ZPP) v zvezi s 5. odst. 3. člena ZRPJN, v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata in članic mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora na zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Postavitev davčnega informacijskega sistema za DURS", zaradi pritožbe vlagatelja HERMES SOFTLAB d.d., Litijska 51, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetnik dr. Aleksij Mužina, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA FINANCE, Davčna uprava Republike Slovenije, šmartinska 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 3. 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka in zavrnitvi stroškovne zahteve vlagatelja, vsebovana v sklepu, št. 430-68/2007 (01111-00), z dne 28. 2. 2008.

Naročnik mora, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem
revizijskem zahtevku odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

2. Vlagateljevi zahtevi za povračilo stroškov pritožbenega postopka se delno ugodi. Naročnik mora vlagatelju povrniti stroške v višini 1.048,58 EUR, v roku 15 dni od dneva prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči dan po izteku paricijskega roka dalje do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 14. 12. 2007, pod št. objave JN4267/2007 in v Uradnem listu EU dne 19. 12. 2007, pod št. 2007/S 244-297384.

Vlagatelj je z vlogo z dne 12. 2. 2008, še pred potekom roka za oddajo ponudb, vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Naročnik je dne 28. 2. 2008 sprejel sklep, št. 430-68/2007 (01111-00), s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel in posledično zavrnil stroškovno zahtevo vlagatelja. Naročnik zavrača zahtevek za revizijo najprej kot prepoznega, skladno z 2. odst. 12. člena ZRPJN. Naročnik meni, da je potrebno 10-dnevni rok šteti od dneva seznanitve z razpisno dokumentacijo, ki je bila ponudnikom dostopna od dne 14. 12. 2007. Naročnik bi priznal možnost, da bi rok začel teči od dneva, ko bi se vlagatelj seznanil z dodatnimi pojasnili oziroma odgovori naročnika na vprašanja potencialnih ponudnikov in bi le-ta spremenila ali dopolnila objavljene zahteve oziroma zahteve iz razpisne dokumentacije, tako da bi prej nesporna zahteva zaradi dodatnih pojasnil naročnika postala sporna, vendar pa vlagatelj takšnih okoliščin ne zatrjuje. Naročnik zavrača zahtevek za revizijo vlagatelja tudi zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije. Naročnik vlagatelju ne odreka interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, vendar pa ugotavlja, da je možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev izključena, in sicer iz razloga, ker vlagatelj ne izpolnjuje pogoja referenca ponudnika (REF.4), kar zatrjuje tudi sam vlagatelj, pri tem pa je vlagatelj zamudil prekluzivni 10-dnevni rok za izpodbijanje navedenega pogoja. Sporni pogoj je bil objavljen na portalu javnih naročil dne 14. 12. 2007 in vlagatelj se je z navedenim dnem s pogojem tudi seznanil, saj se pogoj s kasnejšimi dodatnimi pojasnili ni spreminjal. Prav tako je po mnenju naročnika vlagatelj prepozen tudi v revizijski navedbi, s katero naročniku očita nezakonitost omejevanja roka za postavljanje vprašanj, saj se tudi ta del razpisne dokumentacije ni spremenil, tudi sicer pa je navedena revizijska navedba neutemeljena oziroma do kršitve ni moglo priti, saj vlagatelj naročniku ni postavil vprašanj v spornem obdobju.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 5. 3. 2008 in popravkom z dne 6. 3. 2008, na Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo zoper sklep naročnika iz prejšnjega odstavka, s katero predlaga razveljavitev naročnikove odločitve o zavrženju revizijskega zahtevka in priglaša stroške pritožbenega postopka. Vlagatelj navaja, da je naročnik napačno uporabil rok iz 2. odst. 12. člena ZRPJN, saj navedeni rok prične teči šele z dnem, ko je razpisna dokumentacija v celoti dostopna, torej, ko so posredovana zadnja pojasnila naročnika oziroma odgovori na vprašanja ponudnikov. Vlagatelj je zadnja pojasnila naročnika prejel dne 7. 2. 2008, zato je zahtevek za revizijo, vložen dne 13. 2. 2008, pravočasen. Vlagatelj pa je v zahtevku za revizijo tudi zatrjeval navedena dejstva, s pojasnili pa je bila vsebina razpisne dokumentacije spremenjena oziroma dopolnjena, na katero se nanaša tudi zahtevek za revizijo. Vlagatelj meni, da je tudi sicer potrebno šteti rok od zadnjih pojasnil za celotno vsebino razpisne dokumentacije in ne samo glede dela, na katerega je naročnik podal dodatna pojasnila. Vlagatelj iz enakih razlogov ugovarja tudi naročnikovi ugotovitvi, ki mu odreka aktivno legitimacijo, pri tem pa vlagatelj še navaja, da bi bilo revizijski zahtevek šteti za pravočasnega tudi v primeru, da bi se roki šteli za vsak posamezni del razpisne dokumentacije posebej, saj je vlagatelj glede REF.4 naročniku zastavil vprašanja in nanje prejel pojasnila dne 4. 2. 2008 oziroma 7. 2. 2008. Z navedenimi pojasnili je naročnik vsebino pogoja spreminjal oziroma dopolnjeval. Vlagatelj v zvezi z revizijsko navedbo nedopustne omejitve roka za postavljanje vprašanj navaja, da je naročniku zastavil vprašanje, ali namerava naročnik upoštevati postavljeni nezakoniti rok in prejel odgovor, da na vprašanja, ki bodo zastavljena po preteku postavljenega roka, ne bo dajal odgovorov. Vlagatelj tako po 4. 2. 2008 naročniku ni zastavil nobenega vprašanja, saj nanj ni mogel pričakovati odgovora. Vlagatelj s pritožbo izpodbija tudi odločitev naročnika v zvezi s priglašenimi stroški, ker je bil zahtevek za revizijo neupravičeno zavržen.

Naročnik je z vlogo z dne 7. 3. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v predmetni zadevi.

Naročnik je dne 13. 3. 2008 podal pripravljalno vlogo, v kateri povzema stališča iz svojega sklepa z dne 28. 2. 2008, dodatno pa v zvezi z navedbami vlagatelja v pritožbi odgovarja, da vsa pojasnila, ki jih je naročnik dal ponudnikom in na katera se vlagatelj sklicuje v pritožbi, predstavljajo zgolj pojasnila, ki pa zahtev naročnika (konkretno pogoja REF.4 in omejevanja roka za postavitev vprašanj ponudnikov) v razpisni dokumentaciji v ničemer ne dopolnjujejo niti spreminjajo. Zgolj dejstvo, da je naročnik ponudniku odgovoril na zastavljeno vprašanje, še ne pomeni avtomatično, da rok za vložitev revizijskega zahtevka prične teči znova. Naročnik še predlaga Državni revizijski komisiji, da skladno z 234 PES sproži ustrezen postopek pred sodiščem Evropske skupnosti o tem, ali je določba 2. odst. 12. člena ZRPJN in uporaba, kot izhaja iz nje in jo zagovarja naročnik, skladna s pravnim redom EU (Direktivo 89/665/EGS). Prav tako predlaga postavitev izvedenca v zvezi z razumevanjem vlagatelju nejasnih pojmov iz razpisne dokumentacije in prilaga mnenje revizorske družbe VRIS d.o.o. in revizorja Staneta Moškona z dne 1. 6. 2007, iz katerega izhaja, da je predmetna razpisna dokumentacija pravilna, popolna in tehnično skladna s smernicami, priporočili in publikacijami, ki jih je izdala mednarodna organizacija revizorjev informacijskih sistemov.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 23. členom ZRPJN in 154. členom ZPP odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Naročnik je svojo odločitev o tem, da zavrže vlagateljev zahtevek za revizijo, primarno oprl na dejstvo, da je vlagateljev zahtevek za revizijo vložen prepozno, ker določilo 2. odst. 12. člena ZRPJN, (med drugim) določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo lahko vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije.

Med strankama ni sporno, da se v obravnavanem primeru uporablja določba 2. odst. 12. člena ZRPJN, ker gre za odprti postopek; prav tako niso sporna dejstva, da je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno na Portalu javnih naročil dne 14. 12. 2007 in v Uradnem listu EU dne 19. 12. 2007, da je bila razpisna dokumentacija na voljo potencialnim ponudnikom z dnem 14. 12. 2007 in da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo dne 13. 2. 2008.

Med strankama pa je sporno dejstvo, ali je 10-dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo v konkretnem primeru pričel teči šele z dnem, ko je vlagatelj prejel oziroma se je preko objave seznanil z dodatnimi pojasnili naročnika. Naročnik namreč zatrjuje, da z dodatnimi pojasnili oziroma odgovori na vprašanja ponudnikov ni spremenil ali dopolnil razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na pogoj REF.4 in omejevanje roka za postavljanje vprašanj ponudnikov, zaradi česar je potrebno 10-dnevni rok šteti od dne 14. 12. 2007, ko je bila vlagatelju dostopna razpisna dokumentacija in je vlagateljev zahtevek prepozen.
Državna revizijska komisija najprej poudarja, da je dokazno breme, da je zahtevek za revizijo vložen prepozno, na strani naročnika, saj le ta opravi predhodni preizkus vloženega zahtevka za revizijo (13. člen ZRPJN) in ne na strani vlagatelja, kot to zmotno zatrjuje naročnik.

Državna revizijska komisija je kot neutemeljeno ocenila naročnikovo argumentacijo, da bi lahko 10-dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo pričel teči z dnem, ko se je vlagatelj seznanil z naročnikovimi dodatnimi pojasnili, le v primeru, ko bi se z navedenimi pojasnili razpisna dokumentacija v spornih zahtevah spremenila ali dopolnila. Dodatna pojasnila ponudnikom oziroma odgovori na njihova vprašanja v smislu 2. odst. 71. člena in 2. odst. 81. člena Zakona o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06) predstavljajo del razpisne dokumentacije. Tako določba 2. odst. 71. člena ZJN-2 pravi, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila, določba 2. odst. 81. člena ZJN-2 pa določa obveznost naročnikom, da so dolžni na ali preko portala javnih naročil posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo najpozneje 6 dni pred iztekom roka za oddajo ponudb pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno. Da je zakonodajalec pri navedeni določbi z "informacijami" zajel tudi dodatna pojasnila k razpisni dokumentaciji, je mogoče ugotoviti med drugim iz obrazložitve predloga prve obravnave ZJN-2 (EVA, 20051611-0077, 11.08.2006; str. 112), v katerem je navedeno, "da je razpisna dokumentacija tista, ki v celoti opredeli javno naročilo, to je predmet in celoten postopek, in kot taka potrebna informacija potencialnim ponudnikom pri pripravi ponudbe in sodelovanju v postopku javnega naročanja". K temu je namenjena tudi obveznost, da naročniki v odprtem postopku vsa dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo objavijo na ali preko portala javnih naročil (2. odst. 81. člena ZJN-2), kakor to velja tudi za vse spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije (72. člen ZJN-2). Ponudniki pripravijo ponudbo ne le na podlagi "osnovne" razpisne dokumentacije in njenih sprememb in dopolnitev, pač pa tudi na podlagi dodatnih pojasnil in informacij, ki jim služijo kot opora pri razumevanju posameznih naročnikovih zahtev.

Državna revizijska komisija ne nasprotuje ugotovitvam naročnika, da določba 2. odst. 12. člena ZRPJN ne uporablja pojma "celotna" razpisna dokumentacija in da je namen te določbe predvsem v zagotovitvi čimbolj tekočega izvajanja javnega naročanja in čimprejšnjo odpravo napak. Vendar pa gre poudariti, da bi bilo v nasprotju z načelom učinkovitega pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil, da bi bili ponudniki zaradi varstva 10-dnevnega prekluzivnega roka prisiljeni zoper vsako, po njihovem mnenju nejasno ali sporno določilo, v 10 dneh po "prvi" objavi oziroma dostopnosti "prve" razpisne dokumentacije vložiti zahtevek za revizijo, ne da bi pri tem imeli predhodno možnost zastaviti naročniku vprašanje. Zakon namreč ne omejuje pravice ponudnikov, v kakšnem roku od objave obvestila oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije lahko zastavijo vprašanje naročniku. Kolikor bi zavzeli nasprotno stališče, kot ga zagovarja naročnik, da se prekluzivni rok podaljša le v primeru spremembe ali dopolnitve razpisne dokumentacije, ne pa v primeru zgolj dodatnega pojasnila ali odgovora naročnika, ki ne spreminja ali dopolnjuje prvotnih zahtev, bi s tem nedvomno bilo oteženo uveljavljanje pravnega varstva ponudnikov. Tudi Sodišče ES je v zadevi Lämmerzahl GmbH proti Freie Hansestadt Bremen (sodba C-241/06 z dne 11. 10. 2007) zavzelo stališče, da Direktiva 89/665 ne nasprotuje nacionalni ureditvi, v skladu s katero morajo biti vse zahteve za revizijo odločitev, ki so jih sprejeli naročniki, vložene v za to določenem roku, pri čemer je vsakršne nepravilnosti v postopku oddaje naročila, navedene v podporo taki zahtevi, treba izpodbijati v tem roku, tako da v primeru prekluzije v nadaljevanju postopka ni mogoče izpodbijati te odločitve niti se sklicevati na to nepravilnost, če je zadevni rok razumen (sodbi z dne 12. decembra 2002 v zadevi Universale-Bau in drugi, C-470/99, Recueil, str. I-11617, točka 79, in z dne 27. februarja 2003 v zadevi Santex, C-327/00, Recueil, str. I-1877, točka 50). Nasprotno pa naj nacionalni prekluzivni roki, vključno z načini njihove uporabe, kot taki ne bi smeli praktično onemogočati ali pretirano oteževati uveljavljanja pravic, ki bi jih imela zainteresirana stranka, če je to primerno, na podlagi prava Skupnosti (zgoraj navedena sodba Santex, točka 55; v tem smislu glej tudi zgoraj navedeno sodbo Universale Bau, točka 73). Preučiti je torej treba, ali se uporabo pravila o prekluziji, kot je v postopku v glavni stvari, lahko šteje za primerno oziroma, nasprotno, ali praktično onemogoča oziroma pretirano otežuje uveljavljanje pravic, ki jih ima zainteresirana stranka na podlagi prava Skupnosti.
Državna revizijska komisija je dalje ocenila, da je naročnik že z dodatnimi pojasnili, s katerimi se je vlagatelj seznanil dne 4. 2. 2008, odgovoril na vprašanja oziroma pojasnil tudi dejstva, ki se nanašajo na sporni pogoj REF.4. Naročnik je tako v odgovoru na 19. vprašanje z dne 4. 2. 2008 pojasnil, da "z referenco ponudnika (REF.4) zahteva poznavanje davčne zakonodaje v Sloveniji (plačilni promet, knjigovodstvo), kar izpolnijo ponudniki tako, da so že implementirali knjigovodski modul ponujenega izdelka". Prav tako je naročnik z odgovorom na 84. vprašanje z dne 7. 2. 2008 pojasnil, da "ZJN-2, 81. člen definira, da je naročnik dolžan posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno. Pravočasno posredovana zahteva je za naročnika zahteva, ki je bila posredovana 10 dni pred rokom za predložitev ponudb definirano v eDIS Splošni razpisni pogoji)." Zaradi navedenega je naročnikova ugotovitev o pomanjkanju aktivne legitimacije vlagatelja v delu zahtevka za revizijo, v katerem le-ta izpodbija sporni pogoj REF.4 in omejevanje roka za postavljanje vprašanj ponudnikov, ker naj bi bil v navedenih delih zahtevek za revizijo vložen prepozno, neutemeljena. Vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil dne 13. 2. 2008, torej v 10-dnevnem roku, štetega od dne 4. 2. 2008 in 7. 2. 2008, ko se je seznanil s pojasnili naročnika.

Ob navedenih ugotovitvah je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnik neupravičeno zavrgel zahtevek za revizijo vlagatelja kot prepoznega in posledično tudi zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije.

Državna revizijska komisija v zvezi s predlogom naročnika, da sproži ustrezen postopek pred sodiščem ES na podlagi 234. člena PES zgolj pripominja, da se tovrstni postopek sproži v primeru, kolikor gre za vprašanje razlage evropskega prava ali veljavnosti sekundarne zakonodaje ES, česar pa naročnik v konkretnem primeru ni izpostavil kot sporno. Sodišče ES je namreč že v več primerih zavzelo stališče, da sodišče v okviru člena 234 ES ni pristojno, da bi pravila Skupnosti uporabilo na določenem primeru ali presojalo združljivost določb nacionalnega prava s temi pravili, ampak lahko nacionalnemu sodišču zgolj posreduje napotke za razlago prava Skupnosti, ki bi lahko bili koristni pri presoji učinkov njegovih določb (npr. sodba z dne 9. julija 2002 v zadevi Flightline, C-181/00, Recueil, str . I-6139, točka 20). Državna revizijska komisija je tudi ocenila, da je dejansko stanje v predmetni zadevi dovolj razjasnjeno, zaradi česar je kot nepotrebnega zavrnila dokazni predlog naročnika s postavitvijo izvedenca in vpogledom v predloženo revizorsko mnenje.

Državna revizijska komisija je glede na vse navedeno na podlagi 3. alineje 2. odst. 23. člena ZRPJN vlagateljevi pritožbi ugodila in je razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo in posledično tudi naročnikovo odločitev o zavrnitvi stroškovne zahteve vlagatelja.
Naročnik bo moral, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem revizijskem zahtevku (in stroškovni zahtevi vlagatelja) odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena .

Izrek o stroških temelji na 1. odst. 154. člena ZPP, katerega določbe se na podlagi 5. odst. 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja. Skladno z navedeno določbo mora stranka, ki v pravdi ne uspe, nasprotni stranki in njenemu intervenientu povrniti stroške. Skladno s 155. členom ZPP pri odločanju o tem, kateri stroški naj se povrnejo stranki, upošteva sodišče samo tiste stroške, ki so bili potrebni za pravdo. O tem, kateri stroški so bili potrebni in koliko znašajo, odloči sodišče po skrbni presoji vseh okoliščin. Če je predpisana tarifa za nagrade odvetnikov ali za druge stroške, se taki stroški odmerijo po tarifi.

Ker je Državna revizijska komisija odločala o vlagateljevi pritožbi in slednji tudi ugodila, je vlagatelju glede na višino spornega predmeta priznala strošek za sestavo pritožbe v priglašeni višini 1875 točk in materialne stroške skladno s 13. členom Odvetniške tarife v višini 2% od skupne vrednosti do storitve do 1000 točk (20 točk) in 1% od presežka nad 1000 točk (8,75 točk), kar znaša upoštevaje vrednost ene točke (0,459 EUR) v višini 873,82 EUR, povečano za 20% DDV v višini 174,76 EUR, vse skupaj v višini 1.048,58 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroške za prejem sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo, za pregled sklepa in za konferenco s stranko, saj so ti stroški vključeni že v nagrado za sestavo pritožbe in materialnih stroškov, ki presegajo vrednost, kot je določena v 13. členu Odvetniške tarife.

Naročnik mora vlagatelju povrniti stroške v višini 1.048,58 EUR, v roku 15 dni od dneva prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči dan po izteku paricijskega roka dalje do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 20. 3. 2008


Predsednik senata:
Samo Červek, univ.dipl.prav.
Predsednik Državne revizijske komisije








Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA FINANCE, Davčna uprava Republike Slovenije, šmartinska 55, Ljubljana
- Odvetnik dr. Aleksij Mužina, Hacquetova 8, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana