018-025/2008 Elektro - Slovenija d.o.o.

Številka: 018-025/2008-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006, 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata ter predsednika Sama Červeka in članice Sonje Drozdek šinko kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje naročila za nakup minutne rezerve moči za terciarno regulacijo frekvence izven Slovenije v letu 2008, začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja KORLEA INVEST, A.S., Jesenskeho 25, SK-040 01 Košice, Slovaška, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika ELEKTRO - SLOVENIJA, d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 5.3.2008 soglasno

ODLOČILA

Pritožba se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je oktobra 2007 na svojih spletnih straneh objavil avkcijo za nakup minutne rezerve moči za terciarno regulacijo frekvence izven Slovenije v letu 2008. Kot je razvidno iz naročnikovih spletnih strani, je naročnik avkcijo izvedel dne 28.12.2007, na kateri je sprejel ponudbo ponudnika Energy Financing Team AG (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 21.1.2008 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev celotnega postopka avkcije za nakup minutne rezerve moči za terciarno regulacijo frekvence izven Slovenije v letu 2008, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali z revizijo. V obrazložitvi zahtevka vlagatelj navaja, da je sodeloval na predmetni avkciji kot ponudnik in izpolnjeval vse pogoje za dodelitev posla, vendar je bil zaradi nezakonitega ravnanja naročnika izbran drug ponudnik. Vlagatelj navaja, da bi moral naročnik predmetno avkcijo izvajati na podlagi določb Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJNVETPS), saj izpolnjuje statusne pogoje za naročnika na infrastrukturnem področju, hkrati pa predmet avkcije (zakup minute rezervne moči) služi za terciarno uravnavanje frekvence v elektroenergetskem omrežju RS. Ker naročnik avkcije ni izvajal na podlagi določil ZJNVETPS, čeprav bi jo moral, bi bilo treba postopek v celoti razveljaviti, navaja vlagatelj. Naročnik je tako opustil vse objave na portalu javnih naročil in v Uradnem listu EU, kršil pa je tudi postopkovne določbe ZJNVETPS, in sicer tiste, ki se nanašajo na postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, s katerim je mogoče primerjati predmetno avkcijo. Avkcija je nezakonita tudi zato, nadaljuje vlagatelj, ker izbrani ponudnik ni izpolnjeval tehnične sposobnosti za zagotavljanje minutne rezerve moči, saj ni izpolnjeval kriterijev, postavljenih s strani naročnika. Izbrani ponudnik naj namreč ne bi razpolagal z dovoljenjem oz. potrdilom o zagotavljanju prenosa minutne rezervne moči za leto 2008 prek ozemlja Republike Hrvaške.

Naročnik je dne 15.2.2008 izdal sklep št. 219/810/sr, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. V obrazložitvi sklepa navaja, da je po prejemu zahtevka za revizijo najprej pregledal, ali vloženi zahtevek vsebuje vse podatke iz četrtega odstavka 12. člena ZRPJN. Ker je pri tem ugotovil, da manjka potrdilo o plačani taksi, je vlagatelja pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo. Po prejemu potrdila o plačilu takse je naročnik ugotovil, da je zahtevek za revizijo popoln, zato je skladno s 13. členom ZRPJN opravil predhodni preizkus. Naročnik navaja, da je avkcijo za nakup minutne rezerve moči za terciarno regulacijo frekvence izven Slovenije v letu 2008 objavil oktobra 2007. Prijave za priznanje sposobnosti je bilo potrebno oddati do 22.11.2007 do 12. ure. Pravočasno sta prispeli prijave dveh ponudnikov, katera je naročnik večkrat pozval k dopolnitvi. Naročnik je dne 21.12.2007 izbranemu ponudniku po faksu poslal obvestilo o priznanju sposobnosti, vlagatelju pa istega dne obvestilo, da se mu sposobnost sodelovanja na avkciji ne prizna. Desetdnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo je tako skladno s prvim odstavkom 12. člena ZRPJN začel teči dne 21.12.2007, potekel pa je dne 31.12.2007. Vlagatelj je zahtevek za revizijo poslal dne 21.1.2008, kar pomeni, da ga je vložil prepozno, zato ga je naročnik zavrgel.

Vlagatelj je z vlogo z dne 25.2.2008 na Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo, v kateri predlaga, da Državna revizijska komisija razveljavi sklep naročnika št. 219/810/sr z dne 15.2.2008, s katerim je ta zavrgel zahtevek za revizijo, ter mu vrne zadevo v ponovno odločanje. V obrazložitvi pritožbe vlagatelj navaja, da niti po faksu niti po pošti ni prejel nikakršnega obvestila o priznanju ali nepriznanju sposobnosti sodelovanja na avkciji, torej tudi ne obvestila z dne 21.12.2007, na katerega se sklicuje naročnik. Vlagatelj s strani naročnika nikdar ni bil obveščen o izbranem ponudniku na avkciji. Predmetna avkcija se je po vlagateljevih podatkih končala dne 28.12.2007, vendar naročnik o rezultatih avkcije vlagatelju ni poslal nikakršnega obvestila. Vlagatelj se je z rezultati seznanil sam, in sicer z vpogledom na spletno stran naročnika, kjer je bil objavljen rezultat avkcije. V objavi na spletni strani naročnika je bilo navedeno, kdo je bil izbran kot najugodnejši ponudnik in po kakšni ceni. Ker naročnik vlagatelja ni obvestil o rezultatu avkcije, temveč se je slednji z rezultati seznanil sam na podlagi vpogleda na spletne strani naročnika, in sicer dne 31.12.2007, bi rok za vložitev zahtevka za revizijo lahko začel teči šele 31.12.2007, nikakor pa ne pred 28.12.2007, ko je bila avkcija zaključena. Vendar pa rok za vložitev zahtevka za revizijo ni pričel teči niti 31.12.2007, nadaljuje vlagatelj, saj je dne 31.12.2007, torej znotraj petih dni od dneva naročnikove objave obvestila o rezultatu avkcije, naročniku poslal pisno zahtevo oz. opozorilo, skladno z drugim in tretjim odstavkom 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJN-2), s katerim je od naročnika zahteval, da ponovno preveri veljavnost in verodostojnost dokumentacije izbranega ponudnika, razveljavi odločitev o izboru in sprejme ponudbo vlagatelja. Naročnik je na navedeno vlagateljevo zahtevo odgovoril z dopisom z dne 8.1.2008, ki je bil vlagatelju vročen po faksu dne 9.1.2008, po pošti pa dne 14.1.2008. V tem odgovoru je naročnik pojasnil, da je ponovno preučil potek postopka in ugotovil, da je bil izpeljan pravilno in da veljavnost odločitve o izboru ni vprašljiva, kar je naročnik tudi dodatno obrazložil, skladno s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2, navaja vlagatelj. Rok za vložitev zahtevka za revizijo začne teči šele od dneva prejema nove odločitve oz. dodatne obrazložitve odločitve naročnika, kar pomeni, zatrjuje vlagatelj, da se je desetdnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo iztekel šele 21.1.2008, saj je bila 19.1.2008 sobota. Tega dne, torej 21.1.2008, je bil zahtevek za revizijo tudi vložen, zaradi česar je pravočasen, izpodbijani sklep naročnika pa nepravilen in nezakonit, še navaja vlagatelj.

Po preučitvi pritožbe in pregledu dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da pritožba ni utemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Čeprav Državna revizijska komisija v pritožbenem postopku odloča o utemeljenosti pritožbe, ne pa o zahtevku za revizijo, gre uvodoma ugotoviti, da se vsebina predmetnega zahtevka za revizijo med drugim nanaša tudi na vprašanje, ali bi naročnik predmetno avkcijo moral oddati na podlagi določb ZJNVETPS ali pa gre za oddajo posla, ki ga glede na vsebino in/ali status naročnika ni mogoče uvrstiti med t.im. infrastrukturna javna naročila, zaradi česar zanj ne veljajo predpisi s področja javnih naročil. Posledično gre za vprašanje, ali je Državna revizijska komisija sploh pristojna za odločanje o sporu med strankama tega postopka. Slednje bi morala Državna revizijska komisija kot procesno predpostavko razrešiti še pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo, če bi do nje prišlo. Vendar pa je treba v predmetnem pritožbenem postopku ne glede na to, ali je avkcija za nakup minutne rezerve moči za terciarno regulacijo frekvence izven Slovenije v letu 2008 t.im. infrastrukturno naročilo (kar bi posledično pomenilo pristojnost Državne revizijske komisije) ali pa gre (le) za neformalen postopek izbire pogodbenega partnerja, v katerem Državna revizijska komisija ni pristojna zagotavljati pravnega varstva, upoštevati pravočasnost vložitve zahtevka za revizijo kot eno izmed temeljnih procesnih predpostavk za meritorno odločanje Državne revizijske komisije (arg. drugega odstavka 13. člena ZRPJN).

Prvi odstavek 12. člena ZRPJN določa, da je po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti. To procesno določbo, ki opredeljuje prekluzivni rok za vložitev zahtevka za revizijo, je treba obravnavati v povezavi z drugim in tretjim odstavkom 83. člena ZJNVETPS (enaki določbi vsebujeta tudi drugi in tretji odstavek 79. člena ZJN-2, na katera se v pritožbi sklicuje vlagatelj). Drugi odstavek 83. člena ZJNVETPS določa, da lahko naročnik na pisno opozorilo ponudnika, vloženo v petih dneh od dneva prejema obvestila o oddaji naročila, svojo odločitev spremeni in sprejme novo. Rok za vložitev zahtevka za revizijo začne v tem primeru po izrecni določbi zakona teči od dneva prejema nove odločitve o oddaji naročila. Tretji odstavek 83. člena ZJNVETPS pa določa, da lahko v primeru, ko odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, le-ta vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Zahteva se lahko vloži v petih dneh od dneva prejema odločitve naročnika. Naročnik mora poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve oziroma zavrženje zahteve v petih dneh, rok za vložitev zahtevka za revizijo pa začne v tem primeru teči od dneva prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. Iz navedenih določb ZRPJN in ZJNVETPS je razvidno, da začne desetdnevni prekluzivni rok za vložitev zahtevka za revizijo teči bodisi od dneva prejema odločitve o oddaji naročila bodisi (v primeru, ko naročnik na pravočasno ponudnikovo pisno opozorilo spremeni svojo odločitev) od dneva prejema nove odločitve bodisi (v primeru, ko ponudnik pravočasno zahteva dodatno obrazložitev) od dneva prejema dodatne obrazložitve.

Med strankama postopka je spor glede vprašanja, kdaj je bil vlagatelj seznanjen z odločitvijo naročnika o izidu postopka. Naročnik namreč zatrjuje, da je vlagatelja o dejstvu, da mu ni priznal sposobnosti, obvestil (po faksu) dne 21.12.2007, medtem ko vlagatelj zatrjuje, da s strani naročnika ni prejel nobenega obvestila in da se je z odločitvijo o izidu postopka seznanil šele ob pregledu naročnikovih spletnih strani, in sicer dne 31.12.2007. Ne da bi Državna revizijska komisija ugotavljala, ali je naročnik vlagatelja o izidu postopka res obvestil po faksu že dne 21.12.2007, je treba tudi v primeru, če štejemo, da je bil vlagatelj z odločitvijo o oddaji naročila (kot zatrjuje sam) seznanjen šele dne 31.12.2007, ugotoviti, da zahtevek za revizijo ni bil vložen pravočasno. Iz dokumentacije, ki jo je pritožbi priložil vlagatelj, ter iz njegovih pritožbenih navedb je namreč razvidno, da je dne 31.12.2008, ko se je na naročnikovih spletnih straneh seznanil z izidom postopka, na naročnika naslovil dopis z zadevo "Izbor ponudnika - avkcija za nakup minutne rezerve moči za terciarno regulacijo frekvence izven Slovenije v letu 2008". V tem dopisu je vlagatelj navedel, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje avkcijskih pogojev, zaradi česar je naročnika pozval, da ponovno preveri veljavnost in verodostojnost dokumentacije izbranega ponudnika ter razveljavi odločitev o izboru ter kot najugodnejšo sprejme njegovo ponudbo. Naročnik je na ta dopis odgovoril z dopisom št. 320/dk z dne 8.1.2008, v katerem je vlagatelja obvestil, da je po ponovnem preverjanju ugotovil pravilnost svoje odločitve, zaradi česar veljavnost odločitve o izboru izbranega ponudnika ni vprašljiva. V tem dopisu je naročnik vlagatelju tudi pojasnil, zakaj je ponudbo izbranega ponudnika obravnaval kot popolno.

Iz zgoraj ugotovljenih dejstev je razvidno, da v postopku ni prišlo do položaja, zaradi katerega bi bilo treba desetdnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo šteti od nove odločitve oz. od prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. Vlagateljevega dopisa z dne 31.12.2007 namreč niti po obliki niti po vsebini ni mogoče šteti kot zahtevo za izdajo dodatne obrazložitve v skladu s tretjim odstavkom 83. člena ZJNVETPS, temveč le kot pisno opozorilo ponudnika naročniku, naj spremeni svojo odločitev (drugi odstavek 83. člena ZJNVETPS). Vlagatelj v nobenem delu svojega dopisa z dne 31.12.2007 naročnika ni pozval, naj mu dodatno obrazloži razloge za zavrnitev njegove ponudbe in prednosti ponudbe izbranega ponudnika v primerjavi z njegovo ponudbo, temveč (kot zatrjuje tudi sam) ga je pozval, naj spremeni svojo odločitev in kot najugodnejšo ponudbo izbere vlagateljevo. Posledično in vsebinsko zato tudi naročnikovega odgovora z dne 8.1.2008 ni mogoče šteti kot dodatne obrazložitve odločitve o dodelitvi naročila, saj je naročnik v odgovoru zavrnil izdajo nove (spremenjene) odločitve in potrdil svojo prvotno odločitev, vlagatelju pa ni podal nobenih pojasnil glede razlogov za zavrnitev njegove ponudbe ter prednosti ponudbe izbranega ponudnika v primerjavi z njegovo ponudbo. Ker v postopku ni bila izdana niti nova odločitev o oddaji naročila (drugi odstavek 83. člena ZJNVETPS) niti ni bila zahtevana in/ali izdana dodatna obrazložitev odločitve o dodelitvi naročila (tretji odstavek 83. člena ZJNVETPS), je treba ugotoviti, da je v predmetnem postopku desetdnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo začel teči dne 31.12.2007, ko se je vlagatelj seznanil z odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila, iztekel pa se je dne 10.1.2008. Vlagateljev zahtevek za revizijo, ki je bil vložen šele 21.1.2008, je zato treba obravnavati kot nepravočasen.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija pritožbo v skladu z 2. alinejo drugega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 5.3.2008



predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije





Vročiti:

- ELEKTRO - SLOVENIJA, d.o.o., Hajdrihova 2, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska cesta 3, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana