018-261/2007 Klinični center Ljubljana

Številka: 018-261/2007-2

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata, članice Vide Kostanjevec in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju višjega svetovalca Aleksandra Petrovčiča, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "nakup srčnih spodbujevalnikov in elektrod" za sklope 1A, 2, 4 in 5 in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Sanolabor, d.d., Leskoškova 4, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Zdenko Verstovšek, štefanova 12/I, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 30.10.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 19.09.2007 se v delu, kjer vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila za sklope 1A, 2 in 4, zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevek za revizijo z dne 19.09.2007 se v delu, kjer vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 5, zavrže.

3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 30.03.2007 izdal sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za "nakup srčnih spodbujevalnikov in elektrod". Naročnik je v Uradnem listu RS št. 36/07 z dne 20.04.2007 pod št. objave Ob-11287/07 objavil za predmetno javno naročilo Obvestilo o javnem naročilu - blago po odprtem postopku, v Uradnem listu EU št. S 75 z dne 18.04.2007 št. obvestila 2007/S 75-091873 pa je za predmetno javno naročilo objavil Obvestilo o naročilu po odprtem postopku.
Vlagatelj je dne 14.06.2007 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, kateremu je naročnik z odločitvijo št. 01-131/5-07 z dne 20.06.2007 v celoti ugodil, posledično pa tudi vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je z dopisom št. 01-131/07-07 z dne 28.06.2007, naslovljenim na vse ponudnike, ki so dvignili razpisno dokumentacijo, le-te obvestil, da nadaljuje postopek oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je v citiranem dopisu zapisal med drugim, da je nov rok za sprejemanje ponudb 11.07.2007 do 10:00 ure, nov rok za odpiranje ponudb 11.07.2007 ob 11:00 uri, ter navedel popravke strokovnih zahtev (v zvezi z avtomatičnim preklopom na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika ter v zvezi z odstopanjem od v razpisni dokumentaciji zahtevanih pričakovanih življenjskih dob spodbujevalnikov, oboje vezano na sklope 1A, 2, 4 in 5).

Naročnik je dne 11.07.2007 ob 11:00 uri izvedel javno odpiranje ponudb, o čemer je bil narejen zapisnik.

Naročnik je dne 24.08.2007 izdal Odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila št. 01-131/11-06, s katero je odločil med drugim, da se predmetno javno naročilo v sklopu 1A, 2, 4 in 5 odda ponudniku Cardio Medical, d.o.o., Ul. Bratov Učakar 102, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 28.08.2007 na naročnika naslovil Zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. Naročnik je vlagatelju posredoval Dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila št. 01-131/14-06 z dne 04.09.2007.

Vlagatelj je z vlogo z dne 06.09.2007 na naročnika naslovil Zahtevo za vpogled v ponudbe in dokumentacijo. Naročnik je vlagatelju omogočil dne 10.09.2007 vpogled, o čemer je bil narejen Zapisnik o vpogledu v ponudbe.

Vlagatelj je dne 19.09.2007 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, v katerem uvodoma pojasnjuje, da naročnik postopka ni izvedel skladno z določili Zakona o javnem naročanju, razpisne dokumentacije in drugih veljavnih predpisov (zlasti ZRPJN).
Vlagatelj najprej očita naročniku, da je njegova odločitev o oddaji naročila št. 01-131/11-06 z dne 24.08.2007 napačna, saj obveznost zagotavljanja avtomatičnega preklopa na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika ni bila zahteva razpisne dokumentacije. Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik s citirano odločitvijo vlagatelja obvestil o tem, da je njegova ponudba v sklopih 1A, 2, 4 in 5 neprimerna, saj ne izpolnjuje strokovnih kriterijev, ker "ne zagotavlja avtomatičnega preklopa na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika". Vlagatelj navaja, da je bil z odgovori naročnika z dne 06.06.2007 sklop 1 razdeljen na sklopa 1A in 1B, posledično pa je bila spremenjena tudi Priloga k obrazcu 3 - specifikacija ponujenih izdelkov. V novi Prilogi k obrazcu 3 so bili tudi drobni popravki glede tehničnih zahtev, ki so se nanašali na vprašanja in odgovore. Vlagatelj je menil, da ti popravki ne spreminjajo razpisne dokumentacije v takšnem delu, da ta ne bi bila več diskriminatorna, zato je 14.06.2007 vloži1 zahtevek za revizijo (št. AP-JN-018), s katerim je zahteval spremembo razpisne dokumentacije tako, da ta ne bo več diskriminatorna. Vlagatelj pojasnjuje, da je kot eno izmed diskriminatornih tehničnih zahtev takrat izpostavil zahtevo po prisotnosti funkcije "avtomatični preklop na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika" oziroma "rest rate". Po navedbah vlagatelja je naročnik citiranemu zahtevku za revizijo dne 20.06.2007 (št. 01-131/5-07) v celoti ugodil, v obrazložitvi svoje odločitve pa je izrecno navedel, da se glede zahteve po "avtomatičnem preklopu na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika" strinja z ugotovitvami vlagatelja in da se v tem delu tehnična zahteva spremeni tako, da ponudniki lahko ponudijo srčni spodbujevalnik, ki vsebuje enega izmed algoritmov za avtomatični preklop na frekvenco počitka. V nadaljevanju vlagatelj navaja, da je dne 28.06.2007 naročnik izdal obvestilo o nadaljevanju postopka s popravki strokovnih zahtev (dopis št. 01-131/7-07). Vlagatelj dodaja, da je naročnik v citiranem dopisu s krepkim tiskom izpostavil, da se "tehnična zahteva v sklopu 1 A, 2, 4 in 5 po "avtomatičnem preklopu na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika" spremeni tako, da glasi: "ponudnik-proizvajalec ponudi srčni spodbujevalnik, ki vsebuje enega izmed algoritmov za avtomatični preklop na frekvenco počitka."". Vlagatelj navaja, da naročnik zaradi ekonomičnosti in učinkovitosti postopka ni spreminjal Priloge k obrazcu 3, ki je tako še naprej vsebovala (v tabeli) staro zahtevo "avtomatični preklop na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika", dovolil pa je, da ponudniki na podlagi nepopravljene priloge ponovno oddajo svoje ponudbe, ob upoštevanju dejstva, da je razpisna dokumentacija dejansko spremenjena in da je stara zahteva "avtomatični preklop na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika" spremenjena z novo zahtevo "eden izmed algoritmov za avtomatični preklop na frekvenco počitka". Vlagatelj pojasnjuje, da je njegova ponudba vsebovala srčne spodbujevalnike, ki vsebujejo algoritem nočna frekvenca ("night rate"), to pa je "eden izmed algoritmov za avtomatični preklop na frekvenco počitka", kot ga zahteva spremenjena razpisna dokumentacija, ter da je naročnik z dodatno obrazložitvijo št. 01-131/14-06 z dne 04.09.2007 potrdil, da srčni spodbujevalniki proizvajalca Biotronik, ki jih ponuja vlagatelj, sicer imajo možnost preklopa na nižjo frekvenco glede na aktivnost bolnika, vendar mu takšna možnost preklopa ne ustreza. Vlagatelj dodaja, da je navedeno naročnik utemeljeval z vprašanjem (ki ga ni zastavil vlagatelj), na katerega je naročnik odgovoril negativno. Po vlagateljevem prepričanju je funkcija "night rate" eden od algoritmov za avtomatični preklop na frekvenco počitka (avtomatični preklop na frekvenco počitka glede na dnevni čas), zato bi naročnik vlagateljevo ponudbo moral spoznati kot popolno. Algoritem "night rate" omogoča po mnenju vlagatelja avtomatični preklop spodbujevalnika na nižjo frekvenco, nastavljivi čas začetka in konca znižane aktivnosti pa omogočata prilagajanje delovanja spodbujevalnika pacientovim potrebam. Vlagatelj meni, da argumentacija naročnika, da je z negativnim odgovorom na vprašanje, ali lahko ponudnik ponudi srčni spodbujevalnik, ki ima preklop na nižjo frekvenco - nočna frekvenca, že odgovoril na to, da srčni spodbujevalniki vlagatelja ne izpolnjujejo naročnikovih strokovnih zahtev iz razpisne dokumentacije, ne zdrži nobene logične in pravne presoje. Najprej je namreč po prepričanju vlagatelja potrebno ugotoviti, da je naročnikov odgovor "NE" na tem mestu očitno napačen, saj spremenjena razpisna dokumentacija jasno zahteva enega izmed algoritmov. Četudi bi bil naročnikov odgovor pravilen, pa to po mnenju vlagatelja v ničemer ne bi spremenilo zahteve, da naročnik preskusi ali je ponudba skladna z razpisno dokumentacijo ali ne. Odgovarjanje na abstraktna vprašanja po stališču vlagatelja ni in ne more biti ocenjevanje konkretne ponudbe, ob dejstvu, da je pri tem ocenjevanju potrebno upoštevati veljavno razpisno dokumentacijo - 72. člen ZJN-2 namreč navaja, da je naročnik dolžan objaviti obvestilo o javnem naročilu in razpisno dokumentacijo, vključno z njenimi spremembami in dopolnitvami na ali preko portala javnih naročil (do njegove vzpostavitve glede na 113. člen ZJN-2 v Uradnem listu, pa tudi s sporočilom vsem ponudnikom, kot je bilo tudi storjeno). Vlagatelj meni, da se z odgovori na vprašanja, glede na drugi odstavek 81. člena ZJN-2, posredujejo le dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo, ne spreminja pa se razpisna dokumentacija sama po sebi. Vlagatelj nadaljuje, da dejstvo, da je naročnik najprej ugodil vlagateljevemu zahtevku za revizijo in posledično spremenil razpisno dokumentacijo v vlagateljevo korist, naročniku pozneje ne omogoča, da bi spreminjal svoje pravnomočne odločitve. Spreminjanje pravnomočne odločitve pomeni po mnenju vlagatelja kršitev načela zakonitosti, ki je eno temeljnih načel ZRPJN (prvi odstavek 3. člena), pa tudi bistveno kršitev pravdnega postopka (12. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Takšno nezakonito ravnanje naročnika pa pomeni po mnenju vlagatelja hkrati tudi kršitev vseh temeljnih načel ZJN-2, zlasti načela zagotavljanja konkurence (7. člen), načela transparentnosti (8. člen), načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen) in načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen). Po vlagateljevem prepričanju je naročnik dolžan ugotoviti, da je ponujena funkcija avtomatičnega preklopa na frekvenco počitka glede na dnevni čas ("night rate") primerna glede na zahtevo razpisne dokumentacije, ki nalaga ponudnikom vsebovanje enega izmed algoritmov za avtomatični preklop na frekvenco počitka, posledično pa je naročnik dolžan ugotoviti, da je vlagateljeva ponudba popolna in v sklopih 1A, 2, 4 in 5 (za 5. sklop tudi ob upoštevanju argumentov, navedenih v nadaljevanju) tudi najugodnejša.
Zatem vlagatelj očita naročniku, vezano zgolj na sklop 5, da je tako ponudba izbranega ponudnika kot tudi ponudba ponudnika Angiomedic d.o.o. nepopolna. Vlagatelj pojasnjuje, da razpisna dokumentacija v sklopu 5 zahteva, da ponudniki ponudijo srčne spodbujevalnike z algoritmom za preprečevanje vazovagalne sinkope. V tem sklopu sta izbrani ponudnik in Angiomedic d. o. o. ponudila spodbujevalnika Integrity podjetja St. Jude Medical (SJM) in Insignia znamke Guidant (podjetje Boston Sc.), ki vsebujeta algoritem, ki omogoča visoko frekventno stimulacijo srca za kratek čas po padcu lastne srčne frekvence pod določeno vrednost. Ta algoritem je po mnenju vlagatelja enakovreden algoritmu "rate drop response" drugih proizvajalcev in se je v dveh dvojno slepih randomiziranih raziskavah izkazal za neučinkovitega pri preprečevanju vazovagalnih sinkop. Vlagatelj navaja, da so rezultati objavljeni v priznanih medicinskih publikacijah, ki jih vlagatelj prilaga zahtevku za revizijo kot prilogo pod zaporednima številkama 1 in 2. Na podlagi navedenega vlagatelj ugotavlja, da SJM spodbujevalnik Integrity in spodbujevalnik Guidant Insignia vsebujeta algoritem, ki ga proizvajalci opisujejo kot "algoritem za preprečevanje vazovagalnih sinkop", vendar je v ta namen dokazano neučinkovit. Vlagatelj posledično ugotavlja, da spodbujevalnika SJM Integrity in Guidant Insignia ne izpolnjujeta zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji, to pa pomeni, da sta tako ponudba izbranega ponudnika kot ponudba ponudnika Angiomedic d. o. o. nepopolni. Vlagatelj nadaljuje, da vsebuje spodbujevalnik Cylos DR proizvajalca Biotronik, ki ga je ponudil vlagatelj, algoritem "Closed Loop Stimulation", ki učinkovito preprečuje vazovagalne sinkope (vlagatelj prilaga zahtevku za revizijo kot dokaz prilogo pod zaporedno številko 3). Ker ponudbi izbranega ponudnika in ponudnika Angiomedic d. o. o. po prepričanju vlagatelja ne izpolnjujeta vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, ju gre po njegovem mnenju šteti za neprimerni (20. alinea prvega odstavka 2. člena ZJN-2), takšni ponudbi pa je, skladno z določili prvega odstavka 80. člena ZJN-2, po mnenju vlagatelja naročnik dolžan izločiti. Ker tega naročnik ni storil, temveč je ponudbo izbranega ponudnika celo izbral za najugodnejšo, je s tem po mnenju vlagatelja ravnal v neskladju z ZJN-2.
Glede na navedeno vlagatelj predlaga naročniku, da ugotovi, da je ponudba vlagatelja popolna v sklopih 1A, 2, 4 in 5, razveljavi odločitev o oddaji naročila št. 01-131/11-06 z dne 24.08.2007 v delu, ki se nanaša na navedene sklope, opravi nov izbor najugodnejšega ponudnika in posledično odda predmetno javno naročilo vlagatelju, in sicer v sklopih 1A, 2, 4 in 5. Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo, po priglašenem stroškovniku.

Naročnik je s sklepom z dne 04.10.2007 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, ter zavrnil vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo.
Naročnik v citiranem sklepu navaja, da je vlagatelj v svojem prvem revizijskem zahtevku na predmetno javno naročilo z dne 14.06.2007 (št. AP-JN-018) zahteval navedene spremembe razpisne dokumentacije, katerim je naročnik v sklepu z dne 20.06.2007 št. 01-131/5-07 v celoti ugodil. Naročnik opozarja, da je na podlagi vlagateljevih zahtev iz prvega revizijskega zahtevka razširil krog potencialnih ponudnikov na minimalno dva konkurenčna ponudnika za 99% zahtevanih artiklov. Naročnik je mnenja, da je s tovrstno razširitvijo konkurence ravnal v skladu z načeli ZJN-2 kot so načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) ob hkratnem upoštevanju sledečih načel: načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in na podlagi meril iz razpisne dokumentacije izbral najugodnejšega ponudnika, ki je oddal popolno ponudbo. Naročnik poudarja, da avtomatični preklop na funkcijo počitka pomeni, da srčni spodbujevalnik zazna počitek bolnika in tedaj preklopi na nižji nivo frekvence, kar posledično v praksi pomeni, da tovrstna funkcija neposredno ščiti bolnika pred razvojem srčne odpovedi. Naročnik pojasnjuje, da nikakor v razpisni dokumentaciji ni bil zahtevan srčni spodbujevalnik, katerega preklop na nižjo frekvenco bi bil vezan na v naprej nastavljen čas (npr. ob 21:00 po principu budilke). Naročnik poudarja, da je bil zahtevan avtomatični način preklopa, ki nižjo frekvenco delovanja uravnava avtomatično na podlagi fiziološkega algoritma. Pri tem se naročnik sklicuje tudi na dejstvo, da je bila njegova zahteva z dne 28.06.2007 spremenjene razpisne dokumentacije, v strokovnem delu sledeča: "Ponudnik - proizvajalec ponudi srčni spodbujevalnik, ki vsebuje enega izmed algoritmov za avtomatični preklop na frekvenco počitka", tudi pojasnjena v okviru dodatnih pojasnil k razpisni dokumentaciji v okviru vprašanj in odgovorov, ki so sestavni del razpisne in ponudbene dokumentacije. Naročnik nadalje navaja, da funkcija "preklop na funkcijo počitka" pomeni, da spodbujevalec z nekim avtomatičnim algoritmom preklopi na nižjo frekvenco, kar dokazano ščiti bolnika pred razvojem končne srčne odpovedi. Pri izbiri te funkcije konzilij naročnika ni imel v mislih preklopa na nižjo frekvenco ob v naprej nastavljeni uri (kot budilka). Za naročnika je to manuelni način, avtomatično pa z nekim od fizioloških algoritmov ugotavlja trenutno fizično aktivnost bolnika, kar je bilo jasno razvidno iz odgovora na vprašanje enega od ponudnikov z dne 03.07.2007. Naročnik pojasnjuje, da imajo izdelki, ki jih ponuja vlagatelj pod sklopi 1A, 2, 4 in 5, funkcijo, ki v današnjem času ne zadovoljuje bolnikovih potreb, oziroma da le-ti nimajo avtomatičnega preklopa glede na fizično aktivnost bolnika, temveč je (funkcija) vezana na točno programiran čas - ta funkcija je po mnenju naročnika izrazito neprimerna za poslovne, aktivne ljudi, ki potujejo, ker ob spremembi časovnih con spodbujevalec v napačnem času preklaplja na nižjo frekvenco in posledično tudi v času počitka vzdržuje visok utrip (kar je izredno moteče in preprečuje počitek). Ker je vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku ponudil srčni spodbujevalnik, ki omogoča preklop na nižjo frekvenco - nočna frekvenca, namesto da bi zagotavljal avtomatični preklop na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika, je naročnik ponudbo vlagatelja zavrnil in jo izločil iz postopka ocenjevanja v sklopih 1A, 2, 4 in 5. Naročnik poudarja, da s predmetnim odgovorom ni spreminjal razpisne dokumentacije, temveč jo je zgolj pojasnjeval. V kolikor vlagatelj zahtevka za revizijo meni, da je bil naročnikov odgovor na vprašanje ponudnika v nasprotju s strokovnimi specifikacijami in je s tem povzročil neenakopravnost med ponudniki, bi moral vložiti zahtevek za revizijo že pred rokom za oddajo ponudb.
Naročnik zatem navaja, da je bila vlagateljeva ponudba tudi v petem sklopu zavrnjena kot neprimerna iz enakega razloga, kot je naveden predhodno (ponujen srčni spodbujevalnik "ne zagotavlja avtomatičnega preklopa na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika"). Naročnik meni, da so strokovni kriteriji, ki so bili izoblikovani na strokovnem kolegiju kliničnega oddelka, zavezujoči: "algoritem za preprečevanje vazovagalne sinkope" (kar je razvidno iz razpisne dokumentacije, obrazec Specifikacija ponudbe - popravljena, priloga 1 k obrazcu 3 za sklop 5) in je nedopustno, da naročniku vlagatelj vsiljuje proizvode z lastnostmi, ki ne zadovoljujejo določenih strokovnih kriterijev, in bi posledično lahko škodovali ali vsaj poslabšali življenje pacientov s srčnimi spodbujevalniki. Sprejetje takih vsiljevanj je za naročnika, predvsem pa za stroko, neetično. Naročnik nadalje navaja, da ponudbe vlagatelja ne more šteti za popolno, kot to zahteva vlagatelj, saj ponujen artikel s strani vlagatelja ne ustreza strokovnim zahtevam iz razpisne dokumentacije. V zvezi z vlagateljevimi navedbami o nepopolnosti (neprimernosti) ponudbe ponudnika Angiomedic d.o.o. v 5. sklopu naročnik poudarja, da za tovrstno zahtevo vlagatelj nima aktivne legitimacije, saj je ponudbo ponudnika Angiomedic d.o.o. za sklop 5 naročnik že sam izključil iz ocenjevanja in jo označil kot nepopolno (neprimerno). V zvezi z neprimernostjo ponudbe izbranega ponudnika, ki jo vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, pa naročnik vlagatelja opozarja, da bi moral za podkrepitev svojih izjav predložiti relevantna dokazila, s katerimi bo podprl svoje trditve, saj vlagatelj svoje mnenje opira zgolj na članke, v katerih proizvodi St. Jude Medical (SJM) dejansko sploh niso zajeti, in hkrati ne upošteva mnenja stroke.

Vlagatelj je z vlogo z dne 11.10.2007 naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo. V citirani vlogi vlagatelj pojasni, da vztraja pri navedbah v zahtevku za revizijo, hkrati pa izrablja priložnost, da odgovori na trditve naročnika, ki jih je ta izrazil v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vlagatelj med drugim navaja, da je prvotna razpisna dokumentacija vsebovala zahtevo po "avtomatičnem preklopu na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika", po revizijskem zahtevku popravljena razpisna dokumentacija pa je ponudnikom omogočila, da ponudijo srčne spodbujevalnike, ki vsebujejo "enega izmed algoritmov za avtomatični preklop na frekvenco počitka". Naročnik je po prepričanju vlagatelja razpisno dokumentacijo na podlagi prvega zahtevka za revizijo spremenil, dejansko pa spremembe namenoma ni upošteval in s tem kršil ZJN-2. Naročnikove navedbe, kot je ta, da meni, da gre pri algoritmu "night-rate" za "manuelni" način preklopa na frekvenco počitka in ne za avtomatičnega, so po prepričanju vlagatelja docela sprevržene, saj ni moč trditi, da bolniki ročno menjajo frekvenco srčnega spodbujevalnika, temveč se ta avtomatično prilagodi glede na prej programirani algoritem "night-rate". Vlagatelj nadalje med drugim meni tudi, da še posebej ne more naročnik spreminjati pravnomočno določene razpisne dokumentacije z dvočrkovnimi (DA/NE) odgovori na vprašanja, ki si jih navsezadnje lahko zastavlja kar sam. Nova tehnična zahteva, ki jo je na podlagi ugoditve prvemu zahtevku za revizijo preoblikoval naročnik, po mnenju vlagatelja namreč ne daje podlage za ugotovitev, da vlagateljeva ponudba ni popolna. Vlagatelj v citirani vlogi uveljavlja povračilo nadaljnjih stroškov postopka po priloženem stroškovniku.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 15.10.2007, ki ga je slednja prejela 16.10.2007, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.


Državna revizijska komisija je najprej pristopila k presoji vlagateljevega očitka v zvezi z naročnikovo odločitvijo o oddaji naročila št. 01-131/11-06 z dne 24.08.2007, s katero je obvestil vlagatelja, da je njegova ponudba v sklopih 1A, 2, 4 in 5 neprimerna, saj ne izpolnjuje strokovnih kriterijev, ker "ne zagotavlja avtomatičnega preklopa na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika".

Kot pojasnjuje vlagatelj, je citirana odločitev napačna, saj obveznost zagotavljanja avtomatičnega preklopa na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika ni bila zahteva razpisne dokumentacije.

Vpogled v relevantno razpisno dokumentacijo pokaže, da je naročnik v Prilogi 1 k obrazcu 3 - Specifikacija ponudbe glede sklopov 1 (Srčni spodbujevalniki, tip SSIR), 2 (Srčni spodbujevalniki, tip VDDR), 4 (Srčni spodbujevalniki, tip DDDR) in 5 (Srčni spodbujevalniki, tip DDDR z algoritmom za supresijo atrijske fibrilacije in vazovagalne sinkope) v stolpcu Strokovne zahteve naročnika določil: Avtomatični preklop na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika (pri sklopih 1 in 2) oziroma Avtomatični preklop na frekvenco počitka z obzirom na aktivnost bolnika (pri sklopih 4 in 5). Vpogled v spisovno dokumentacijo v predmetni zadevi pokaže, da je naročnik sklop 1 z dopisom (Odgovori zainteresiranim ponudnikom) za predmetno javno naročilo št. 01-131/2-07 z dne 06.06.2007 (katerega navaja tudi vlagatelj v zahtevku za revizijo) razdelil v dva sklopa, in sicer v sklop 1A in sklop 1B, pri čemer je za sklop 1A določil med drugim zahtevo Avtomatični preklop na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika. Zatem iz spisovne dokumentacije v predmetni zadevi izhaja, da je naročnik vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 14.06.2007 (št. AP-JN-018), s katerim je le-ta izpodbijal diskriminatornost razpisne dokumentacije za sklope 1A, 2, 4 in 5, ugodil v celoti s sklepom št. 01-131/5-07 z dne 20.06.2007, pri čemer je, vezano na očitek v zvezi s t.i. avtomatičnim preklopom na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika oziroma t.i. "rest rate", zapisal v obrazložitvi, da se strinja z ugotovitvami vlagatelja, zato se v tem delu razpisna dokumentacija spremeni, tako da proizvajalec lahko ponudi srčni spodbujevalnik, ki vsebuje enega izmed algoritmov za avtomatični preklop na frekvenco počitka. Iz spisovne dokumentacije v predmetni zadevi tudi izhaja, da je vlagatelj z dopisom št. AP-JN-018-01 z dne 28.06.2007 naročnika v skladu s 17. členom ZRPJN obvestil (vezano na citirano odločitev o zahtevku za revizijo), da postopka pred Državno revizijsko komisijo ne bo nadaljeval. Nadalje je iz spisovne dokumentacije v predmetni zadevi razvidno, da je naročnik v dopisu št. 01-131/7-07 z dne 28.06.2007, naslovljenim na vse ponudnike, in na katerega se sklicuje tudi vlagatelj v zahtevku za revizijo, navedel popravke strokovnih zahtev, in sicer v točki 1, da se tehnična zahteva v sklopih 1A, 2, 4 in 5 po "avtomatičnem preklopu na frekvenco počitka glede na aktivnost bolnika" spremeni tako, da se glasi "ponudnik - proizvajalec ponudi srčni spodbujevalnik, ki vsebuje enega izmed algoritmov za avtomatični preklop na frekvenco počitka". Naročnik je torej v dopisu št. 01-131/7-07 z dne 28.06.2007 navedel, vezano na t.i. tehnično specifikacijo srčnih spodbujevalnikov za sklope 1A, 2, 4 in 5 - preklop na frekvenco počitka, popravek, ki je vsebinsko enak popravku, ki izhaja iz obrazložitve sklepa, s katerim je naročnik ugodil vlagateljevemu (prvemu) zahtevku za revizijo. Zatem iz dokumentacije o postopku oddaje predmetnega javnega naročila izhaja, da je naročnik na vprašanje enega od potencialnih ponudnikov z naslednjo vsebino "Glede na popravek strokovnih zahtev (dopis št. 01-131/7-07 z dne 28.06.2007) za sklope 1A, 2, 4 in 5, v katerem zahtevate, da mora srčni spodbujevalnik vsebovati vsaj en algoritem za avtomatični preklop na frekvenco počitka, nas zanima, ali vam lahko ponudimo srčni spodbujevalnik, ki ima preklop na nižjo frekvenco - nočna frekvenca nastavljivo na časovni termin ne glede na aktivnost bolnika"" odgovoril z dopisom št. 01-131/8-07 z dne 03.07.2007, ki ga je vlagatelj prejel po faksu dne 04.07.2007, in sicer je naročnik v tem dopisu navedel odgovor "NE.".

Z zgoraj opisano določitvijo (kot izhaja iz več zgoraj citiranih naročnikovih dokumentov, ki so si sledili v časovnem zaporedju) t.i. tehnične specifikacije za srčne spodbujevalnike za sklope 1A, 2, 4 in 5, vezane na preklop na nižjo frekvenco, je naročnik po mnenju Državne revizijske komisije dovolj jasno zapisal, da zahteva t.i. avtomatični preklop na nižjo frekvenco oziroma da ne dopušča možnosti preklopa na frekvenco počitka, torej na nižjo frekvenco - nočna frekvenca nastavljivo na časovni termin ne glede na aktivnost bolnika. Pri tem se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljem (v zvezi s konkretnim naročnikovim odgovorom "NE." na zastavljeno vprašanje potencialnega ponudnika, ki je podrobneje opisan zgoraj), ko le-ta navaja v zahtevku za revizijo, da se z odgovori na vprašanja, glede na drugi odstavek 81. člena ZJN-2, posredujejo le dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo, ne spreminja pa se razpisna dokumentacija. Državna revizijska komisija na tem mestu izpostavlja, da jasne meje med spremembami in pojasnili razpisne dokumentacije vedno ni, oziroma se spremembe in pojasnila razpisne dokumentacije praviloma medsebojno prepletajo.
Vlagatelj bi moral glede na vse navedeno (pravočasno) vložiti nov zahtevek za revizijo, v katerem bi torej izpodbijal za sklope 1A, 2, 4 in 5 predmetnega javnega naročila t.i. zahteve naročnika po avtomatičnem preklopu na nižjo frekvenco, ki ne dopuščajo možnosti preklopa na nižjo frekvenco - nočna frekvenca nastavljivo na časovni termin ne glede na aktivnost bolnika. Ker pa vlagatelj tega očitno ni storil, je potrebno v nadaljevanju presoditi, ali vlagateljeva ponudba za sklope 1A, 2, 4 in 5 v danem trenutku ustreza naročnikovim jasnim zahtevam glede t.i. preklopa na nižjo frekvenco.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je ponudil srčne spodbujevalnike s funkcijo "night rate", ki je (po mnenju vlagatelja) eden od algoritmov za avtomatični preklop na frekvenco počitka. Po vlagateljevih navedbah gre za avtomatični preklop na frekvenco počitka glede na dnevni čas) - algoritem "night rate" omogoča avtomatični preklop spodbujevalnika na nižjo frekvenco, nastavljivi čas začetka in konca znižane aktivnosti omogočata prilagajanje delovanja spodbujevalnika pacientovim potrebam. Vsi spodbujevalniki proizvajalca Biotronik po navedbah vlagatelja vsebujejo algoritem "night rate" in tako omogočajo avtomatičen preklop na frekvenco počitka.

Državna revizijska komisija se, upoštevajoč navedbe vlagatelja, ne more strinjati, da gre v primeru srčnih spodbujevalnikov, ki jih ponuja, za t.i. avtomatičen preklop na frekvenco počitka kot ga je opredelil naročnik v razpisni dokumentaciji, vključno z njenimi spremembami in dopolnitvami ter pojasnili. Že iz samih trditev vlagatelja sledi, da je potrebno pri spodbujevalnikih, ki jih ponuja, preklop na nižjo frekvenco najprej nastaviti na čas začetka in konca znižane aktivnosti oziroma nastaviti glede na dnevni čas. Po mnenju Državne revizijske komisije v konkretnem primeru ponujenih vlagateljevih spodbujevalnikov ne gre za avtomatičen preklop na nižjo frekvenco (frekvenco počitka), temveč za vnaprejšnjo t.i. ročno nastavitev časa preklopa na nižjo frekvenco, za katero je naročnik vlagatelju dovolj jasno sporočil z odgovorom št. 01-131/8-07 z dne 03.07.2007, da je ne dopušča.

Glede na navedeno gre torej ugotoviti, da vlagateljeva ponudba za sklope 1A, 2, 4 in 5 predmetnega javnega naročila ne ustreza zahtevam naročnika glede avtomatičnega preklopa na frekvenco počitka kot jih je opredelil naročnik v razpisni dokumentaciji, njenih spremembah in dopolnitvah ter pojasnilih. Vsled zapisanega je vlagateljeva ponudba neprimerna v smislu 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določa, da je neprimerna tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Skladno s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je primernost ponudbe eden od kumulativnih pogojev za popolno ponudbo. V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik nepopolno ponudbo izločiti, vendar šele potem, ko je ravnal po pravilih, ki izhajajo iz 78. člena ZJN-2 (seveda v smislu dopustnih dopolnitev ponudbe). Slednja urejajo postopek dopustnih dopolnitev ponudbe (ne sprememb), pri čemer pa izrecno prepovedujejo spreminjanje ponudbene cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. V konkretnem primeru gre za neizpolnjevanje tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila, zato ponudbe vlagatelja v tem konkretnem primeru ne bi bilo dopustno sanirati v smislu instituta dopustne dopolnitve ponudbe. V posledici zapisanega torej vlagateljeve ponudbe za sklope 1A, 2, 4 in 5 predmetnega javnega naročila ni mogoče obravnavati kot popolne ponudbe v skladu z zakonom.

Skladno z gornjimi ugotovitvami Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevemu predmetnemu očitku in ga je zavrnila kot neutemeljenega.

V nadaljevanju svojega revizijskega zahtevka vlagatelj (smiselno) zatrjuje, da je tako ponudba izbranega ponudnika kot tudi ponudba ponudnika Angiomedic d.o.o. nepopolna, ker sta ponudila spodbujevalnike, ki imajo algoritem, ki se je izkazal kot neučinkovit pri preprečevanju vazovagalnih sinkop, kar naj bi bila zahteva razpisne dokumentacije, ponudba vlagatelja pa je popolna (ob upoštevanju, da ustreza po mnenju vlagatelja tudi zahtevi naročnika glede t.i. avtomatičnega preklopa na frekvenco počitka), saj je ponudil spodbujevalnik, ki učinkovito preprečuje vazovagalne sinkope.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena jasno določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, tako zakon zahteva dvoje: (1.) (dejanski) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano naročnikovo kršitvijo). Vlagatelju, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot neprimerna (posledično tudi nepopolna), sicer ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, vendar pa ob ugotovitvi zakonitosti naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba neprimerna, vlagatelju ni uspelo izkazati drugega elementa aktivne legitimacije, t.j. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljene neprimernosti vlagateljeve ponudbe ni mogoče obravnavati kot "popolno ponudbo" v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, jo je v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 potrebno zavrniti. To pa pomeni, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila (ki se torej ne nanašajo na ugotovljeno neprimernost njegove ponudbe) ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda. Takšnemu vlagatelju se aktivna legitimacija za izpodbijanje ostalih ponudb tudi na podlagi morebitnega argumenta, da se realna stopnja verjetnosti nastanka škode kaže predvsem v možnosti nadaljnjega sodelovanja v morebitnih kasnejših postopkih oddaje predmetnega javnega naročila ne more priznati. Potrebno je namreč poudariti, da iz zadeve Stadt Halle C-26/03 jasno izhaja, da se pravno varstvo vlagatelja nanaša zgolj na konkretni postopek oddaje javnega naročila, ki se konča z izbiro najugodnejšega ponudnika ali z zavrnitvijo vseh ponudb. Morebitni kasnejši postopek oddaje predmetnega javnega naročila tako predstavlja nov postopek, v katerem je potrebno obstoj aktivne legitimacije vedno znova presojati in ne predstavlja zgolj nadaljevanja predhodnega postopka (zadeva št. 018-285/04). Naročnik ima namreč kljub temu, da se postopek konča brez izbire (ker so npr. vse ponudbe nepopolne) možnost drugačne odločitve, in sicer da javnega naročila preprosto ne odda in njegovo izvajanje npr. prenese na notranje, na novo ustanovljene organizacijske enote. Vlagatelj, ki je predložil ponudbo, ki je bila oziroma bi bila zakonito izločena kot neprimerna, pa prav tako ne more izkazati nastanka škode v obstoječem postopku oddaje javnega naročila celo v primeru, če bi se naročnik po nastopu pravnomočnosti odločitve iz postopka oddaje javnega naročila odločil izpeljati razpis samo za del predmeta iz tokratnega postopka oddaje javnega naročila v nekem drugem postopku oddaje javnega naročila. Z zahtevkom za revizijo namreč vlagatelj uveljavlja varstvo svojih pravic in interesov (gl. 1. člen ZRPJN, ki govori o tem, da ZRPJN ureja pravno varstvo ponudnikov), uveljavljanje kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, ki ne morejo vplivati na vlagateljev položaj, se pa nanašajo na kršitve ZJN-2, pa bi lahko subsumirali kot varstvo v javnem interesu, za katerega pa vlagatelj kot posameznik po ZRPJN ni aktivno legitimiran. Namreč, varstvo v javnem interesu lahko uveljavljajo zgolj subjekti iz drugega odstavka 9. člena ZRPJN.

Izhajajoč iz tega, da so natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbene dokumentacije ter njena skladnost z vsemi naročnikovimi zahtevami v postopku oddaje javnega naročila temeljni interes in dolžnost vsakega ponudnika za oddajo popolne ponudbe, ne more vlagatelj s ponudbo, ki je bila zakonito spoznana za neprimerno (tako pa tudi za nepopolno), uveljavljati več pravic od tistega ponudnika, čigar ponudba je bila spoznana za popolno. Poleg tega pa tudi samo dejstvo, da so morebiti tudi ponudbe drugih ponudnikov nepopolne, na položaj vlagateljeve ponudbe za sklop 5 v konkretnem primeru ne more (več) vplivati (v smislu možnosti pridobitve predmetnega javnega naročila v sklopu 5). Državna revizijska komisija je namreč vlagateljev predhodno obravnavani očitek v tem sklepu, vezan na t.i. avtomatični preklop na frekvenco počitka, zavrnila kot neutemeljen tudi za sklop 5 predmetnega javnega naročila, posledično pa je vlagateljeva ponudba (poleg ostalih obravnavanih sklopov tudi za sklop 5) nepopolna (že iz tega razloga) in jo je (bilo) potrebno izločiti.

Upoštevajoč zgoraj podane argumente Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj za obravnavo revizijskega zahtevka v okviru predmetnega očitka ne izkazuje aktivne legitimacije; vlagatelj namreč ni uspel izkazati, da mu je bila ali da bi mu lahko bila v predmetnem postopku oddaje javnega naročila povzročena škoda zaradi ravnanj naročnika, ki se v okviru obravnavanega predmetnega očitka navajajo kot kršitve naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Izhajajoč iz zgornjih ugotovitev je Državna revizijska komisija, na podlagi 1. in 2. alineje prvega odstavka 22. člena ZRPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 19.09.2007 v delu, kjer vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila za sklope 1A, 2 in 4 (na osnovi nepravilnosti naročnikove izločitve vlagateljeve ponudbe zaradi njene neprimernosti - neizpolnjevanja tehnične zahteve po t.i. avtomatičnem preklopu na frekvenco počitka), zavrnila kot neutemeljen, v preostalem delu (v delu, kjer vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 5 na osnovi nepravilnosti naročnikove izločitve vlagateljeve ponudbe zaradi njene neprimernosti - neizpolnjevanja tehnične zahteve po t.i. avtomatičnem preklopu na frekvenco počitka ter neizločitve ponudbe izbranega ponudnika in ponudnika Angiomedic d.o.o. iz razloga neizpolnjevanja tehnične zahteve po t.i. algoritmu za preprečevanje vazovagalne sinkope) pa je vlagateljev revizijski zahtevek z dne 19.09.2007 zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 30.10.2007


Predsednik senata:

Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije























Vročiti:
- Klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana
- Odvetnik Zdenko Verstovšek, štefanova 12/I, Ljubljana
- Cardio Medical, d.o.o., Ul. Bratov Učakar 102, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana