018-231/2007 Snaga, d. o. o.

Številka: 018-231/2007-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 78/1999, 90/1999 - popravek, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 in 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana, kot predsednika senata, ter članice mag. Nataše Jeršič in predsednika Državne revizijske komisije Sama Červeka, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo javnega naročila "posredovanje delovne sile za izvajanje del na čiščenju javnih površin, na odlagališču komunalnih odpadkov in odvozu komunalnih odpadkov" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila gospodarska družba MANPOWER, d. o. o., Vodovodna cesta 101, 1000 Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa odvetnik Jurij Klešnik, Opekarska cesta 5, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SNAGA, d. o. o., Povšetova 6, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 04. septembra 2007 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljeva vloga "Nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo" z dne 17. avgusta 2007 se kot preuranjena zavrže.

2. Odločitev o stroških se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13. junija 2007 sprejel "sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila", številka javnega naročila JR S 3/07, iz katerega izhaja, da se prične â??"s postopkom oddaje javnega naročila po odprtem postopku za posredovanje delovne sile za leta 2007, 2008, 2009 in 2010." Obvestilo o javnem naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila je bilo objavljeno v
- Uradnem listu Republike Slovenije, številka 55/2007, z dne 22. junija 2007, pod številko objave Ob-18197/07,
- Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, številka 2007/S 114, z dne 16. junija 2007, pod številko objave 140619
(v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).

Vlagatelj je pred rokom za sprejemanje ponudb, ki je (bil) določen na dan 07. avgusta 2007 do 12. ure, dne 25. julija 2007 priporočeno s povratnico na pošto oddal zahtevek za revizijo, ki ga je naročnik prejel dne 26. julija 2007 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku oziroma Državni revizijski komisiji predlaga, naj odločita, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila razveljavi v celoti, naročnik pa je dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti tudi stroške postopka v višini 1.518,90 EUR v 15-ih dneh, da ne bo izvršbe. Vlagatelj zahtevek za revizijo nadalje utemeljuje na način, da:
- v 1. točki njegove utemeljitve na kratko povzema dotedanji potek postopka oddaje javnega naročila in podaja njegove ugotovitve glede neskladja nekaterih določb razpisne dokumentacije s pozitivno zakonodajo;
- v 2. točki njegove utemeljitve zatrjuje neskladje (razpisne dokumentacije) z Zakonom o delovnih razmerjih v delu, kjer Zakon o delovnih razmerjih ureja pogodbo o zaposlitvi med delavcem in delodajalcem, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku (57. do 62. člen omenjenega zakona). Vlagatelj namreč dodaja, da se posredovanje in zagotavljanje delavcev drugemu uporabniku lahko izvaja le pod pogoji in na način, ki je jasno in nedvoumno opredeljen v izpostavljenih določbah Zakona o delovnih razmerjih. Zakon o delovnih razmerjih po prepričanju vlagatelja naročniku ne dopušča možnosti, da bi obveznosti in/ali odgovornosti, ki jih mora nositi sam, prevalil na vlagatelja.
Vlagatelj poudarja, da je na podlagi drugega odstavka 60. člena oziroma drugega odstavka 62. člena Zakona o delovnih razmerjih jasno, da predmet javnega naročila ne more biti ne plača ter drugi prejemki iz delovnega razmerja (saj se ponudniki v tem elementu med seboj ne morejo in ne smejo razlikovati) ne elementi, ki se neposredno nanašajo na pravice delavcev. Dejstvo, da morajo imeti delavci, ki so (oziroma bodo) zaposleni pri ponudniku, delo pa opravljajo pri naročniku, enake plače kot delavci, ki so neposredno zaposleni pri naročniku (pod pogojem, da opravljajo identično delo), je po prepričanju vlagatelja naročnik priznal tudi sam v razpisni dokumentaciji;
- v (nadaljnji) 2. točki njegove utemeljitve zatrjuje neskladje (razpisne dokumentacije) z Zakonom o delovnih razmerjih v delu, ki se nanaša na navodila naročnika oziroma uporabnika. Po zatrjevanju vlagatelja je v prvem odstavku 62. člena Zakona o delovnih razmerjih jasno in nedvoumno določeno, da mora delavec delo opravljati po navodilih uporabnika, iz 6. člena predloga pogodbe, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, pa izhaja, da vodenje in nadzor nad izvajanjem del dnevno izvajata uporabnik in delodajalec;
- v 3. točki njegove utemeljitve zatrjuje neskladje (razpisne dokumentacije) z Obligacijskim zakonikom v delu, ki se nanaša na zavarovanje za primer odškodninske odgovornosti iz dejavnosti uporabnika, saj naročnik, po trditvi vlagatelja, želi, da ponudnik zavaruje odškodninsko odgovornost iz dejavnosti uporabnika - naročnika (naročnik želi, po trditvi vlagatelja, nedopustno prevaliti odgovornost za škodo, ki nastane tretjim osebam pri opravljanju dejavnosti uporabnika - naročnika, na potencialnega ponudnika). Iz navedenega razloga vlagatelju nobena zavarovalnica v Republiki Sloveniji ni mogla zagotoviti takšnega zavarovalnega kritja;
- v 4. točki njegove utemeljitve zatrjuje neskladje (razpisne dokumentacije) z Obligacijskim zakonikom v delu, ki se nanaša na odgovornost za škodo, ki jo povzročijo delavci. Iz predloga pogodbe, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, po zatrjevanju vlagatelja izhaja, da "bo izključno sam odškodninsko odgovarjal za škodo, ki bi jo povzročili njegovi delavci namerno ali iz malomarnosti", pri čemer pa 147. člen Obligacijskega zakonika določa, da za škodo, ki jo povzroči delavec pri delu ali v zvezi z delom tretji osebi, odgovarja pravna ali fizična oseba, pri kateri je delavec delal takrat, ko je bila škoda povzročena, razen če dokaže, da je delavec v danih okoliščinah ravnal tako, kot je bilo treba;
- v 5. točki njegove utemeljitve zatrjuje neskladje (razpisne dokumentacije) z Zakonom o varnosti in zdravju pri delu. Po zatrjevanju vlagatelja lahko usposabljanje delavcev s področja varnosti in zdravja pri delu in požarne varnosti organizira in izvede izključno naročnik, dolžnost uporabnika pa je tudi predložitev ocene tveganja za nastanek poškodb in zdravstvenih okvar;
- v 6. točki njegove utemeljitve utemeljuje lastno aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo;
- v 7. točki njegove utemeljitve utemeljuje višino stroškov, ki so mu nastali z vložitvijo zahtevka za revizijo in za katere zahteva povračilo.

Naročnik je dne 27. julija 2007 izdal in na vlagatelja naslovil "Poziv k dopolnitvi zahtevka za revizijo", številka JR S 3/07 5335, s katerim je vlagatelja pozval, da v treh dneh od prejema poziva dopolni zahtevek za revizijo z originalnim potrdilom o plačilu takse v predpisani višini. Vlagatelj je navedeni poziv, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 30. julija 2007, dne 31. julija 2007 pa je naročnik prejel vlagateljevo vlogo "Predložitev originalnega potrdila o plačilu sodne takse", z dne 30. julija 2007. Iz navedene vloge izhaja, da
- je vlagatelj na ustrezen račun ministrstva, pristojnega za finance, vplačal dolžni znesek takse,
- vlagatelj z njo naročniku oziroma Državni revizijski komisiji predlaga, naj odločita, da je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka (za revizijo) povrniti stroške postopka v višini 6.101,60 EUR v 15-ih dneh, da ne bo izvršbe.

Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska cesta 3, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: odvetniška pisarna), je dne 07. avgusta 2007 izdala sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, zavrnila pa je tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov revizijskega postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi vred (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). Iz tretje točke izreka odločitve o zahtevku za revizijo še izhaja, da je vlagatelj dolžan povrniti naročniku (vse v roku 15 dni pod izvršbo) stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 3.040 odvetniških točk, kar skupno z 20 % davkom na dodano vrednost znaša 1.674,43 EUR. Odvetniška pisarna v obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo uvodoma povzema dejansko stanje v zadevi, v nadaljevanju pa
- opozarja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo v smislu (novega) drugega odstavka 12. člena ZRPJN (spremenjenega z novelo ZRPJN-E) vložen prepozno, kar predstavlja razlog za zavrnitev zahtevka za revizijo. Po prepričanju odvetniške pisarne bi vlagatelj moral zahtevek za revizijo vložiti v 10-ih dneh, šteto od objave javnega naročila v Uradnem listu Republike Slovenije (dne 22. junija 2007), torej najkasneje dne 02. julija 2007, vlagateljev zahtevek za revizijo pa je naročnik prejel šele dne 26. julija 2007;
- dodaja, da je zahtevek za revizijo, kljub temu, da je vložen prepozno, neutemeljen tudi po vsebini in sicer iz naslednjih razlogov:
a) odvetniška pisarna meni, da ne zdržijo očitki vlagatelja, da je vsebina javnega naročila naročnika v nasprotju z določbami od 57. do 62. člena Zakona o delovnih razmerjih. 60. člen Zakona o delovnih razmerjih namreč, po prepričanju odvetniške pisarne, določa pravila glede pogodbe o zaposlitvi med delodajalcem, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev, ter posameznim delavcem, katerega delo se zagotavlja. Predmet konkretnega javnega naročila pa ni pogodba o zaposlitvi oziroma njeni elementi, temveč gre (z nekaterimi posebnostmi) za klasičen civilnopravni dogovor (pogodbo). Predmet slednjega (oziroma slednje) pa po zatrjevanju odvetniške pisarne ni plača delavcev, temveč pogodbena cena, ki jo bo uporabnik (naročnik) plačeval delodajalcu (ponudniku) za zagotavljanje dela delavcev. Plačo delavcem, katerih delo se zagotavlja, zagotavlja in izplačuje delodajalec (ponudnik), ki zagotavlja delo delavcev uporabniku, prav delodajalec pa bo to plačo delavcem moral zagotoviti in izplačati v skladu s 60. členom Zakona o delovnih razmerjih, pri čemer civilnopravna pogodba o zagotavljanju dela delavcev v to njegovo delovnopravno dolžnost in hkrati pravico ne vsebinsko in ne numerično (po višini) ne posega. S tem, po prepričanju odvetniške pisarne, vsebina razpisnih pogojev ni z ničemer niti obšla niti posegla v kogentne določbe Zakona o delovnih razmerjih, temveč jih je povsem dosledno povzela (tudi s tem, ko je znotraj razpisnih pogojev določeno, da se bo cena za zagotavljanje dela delavcev usklajevala skladno z rastjo izhodiščne plače po kolektivni pogodbi dejavnosti oziroma z rastjo plač uporabnikovih delavcev).
Po prepričanju odvetniške pisarne ne držijo niti trditve vlagatelja glede izenačitve položaja delavcev, ki so zaposleni pri uporabniku, ter delavcev, katerih delo bo delodajalec, ki zagotavlja delo delavcev, zagotovil. Drugi odstavek 60. člena Zakona o delovnih razmerjih namreč, po navedbah odvetniške pisarne, nakazuje le na načelno odvisnost višine plačila delavca od obsega dela delavca pri uporabniku ter na dolžnost delodajalca, da spoštuje kolektivne pogodbe, ki veljajo za uporabnika. Zakon o delovnih razmerjih neposredno ne določa, da bi moral biti položaj zagotovljenih delavcev enak položaju delavcev, zaposlenih pri uporabniku, res pa je smiselno šteti, da bi pri enakem obsegu dela delavca, katerega delo je zagotovljeno, kot ga opravlja delavec, zaposlen pri uporabniku (ob izenačenosti drugih faktorjev: delovna doba, delovna uspešnost in podobno), delavec, katerega delo je zagotovljeno, od delodajalca lahko zahteval, da mu s plačilnega vidika zagotovi najmanj tak položaj, kot je položaj delavca pri uporabniku. Delodajalec, ki zagotavlja delo delavcev, ni omejen, da delavcu s plačnega vidika ne bi mogel zagotavljati tudi boljšega položaja, kot ga imajo delavci, zaposleni pri uporabniku. Po prepričanju odvetniške pisarne je ureditev s pogodbo o zaposlitvi določenih elementov delovnega razmerja (vključno z elementom plačila) med delodajalcem, ki zagotavlja delo delavcev, ter delavcem, katerega delo je zagotovljeno, stvar prostega urejanja razmerij med delavcem in delodajalcem;
b) odvetniška pisarna meni, da ne zdržijo navedbe vlagatelja, da je določba 6. člena predloga pogodbe v nasprotju z Zakonom o delovnih razmerjih. Prvi odstavek 62. člena Zakona o delovnih razmerjih po zatrjevanju odvetniške pisarne ne določa, da mora delavec opravljati delo izključno po navodilih uporabnika, zato je po prepričanju odvetniške pisarne potrebno glede vprašanja, kdo daje navodila in kdo nadzoruje delo delavca, upoštevati tudi vsebino 4. ter 32. člena Zakona o delovnih razmerjih. Pri tem odvetniška pisarna še opozarja, da je delavec, katerega delo se zagotavlja, čeprav dejansko opravlja delo pri uporabniku, v delovnem razmerju pri delodajalcu, ki zagotavlja delo delavcev in ima znotraj tega delovnega razmerja od sfere uporabnika povsem ločene pravice in obveznosti ter mora zato nedvomno upoštevati tudi navodila svojega delodajalca. Tako je nujno potrebno, dodaja odvetniška pisarna, da za delavca pri opravljanju dela obstaja dolžnost ravnanja tako po navodilih svojega formalnega delodajalca (glede vprašanj iz sfere delovnega razmerja), kot tudi po navodilih uporabnika (glede operativnih vprašanj);
c) odvetniška pisarna zavrača očitek, da je vsebina javnega naročila v neskladju z določbami Obligacijskega zakonika, ter opozarja, da je delodajalec, ki zagotavlja delo delavcev, tudi z vidika odškodninske odgovornosti v povsem enakem položaju, kot če bi šlo za običajnega delodajalca. Delodajalec je skladno z Zakonom o delovnih razmerjih tako, po zatrjevanju odvetniške pisarne, odgovoren za škodo, ki jo povzroči delavcu, po pravilih splošnega odškodninskega prava in sicer ne zgolj objektivno, temveč tudi krivdno. Ne obstaja pa tudi nikakršen zadržek, da delodajalec svoje odškodninske odgovornosti ne bi mogel tudi zavarovati;
d) šteti je, da gre (na podlagi 147. člena Obligacijskega zakonika in ob upoštevanju definicij dela ter delavca) za odškodninsko odgovornost delodajalca in ne morebiti odškodninsko odgovornost uporabnika, saj se že sam naslov 147. člena Obligacijskega zakonika glasi "Odgovornost delodajalca". Pravna ali fizična oseba, s katero ima delavec v trenutku povzročitve škode sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, je tudi odgovorna za škodo, ki jo delavec povzroči tretji osebi;
e) ker določba 20. alinee drugega odstavka 4. člena pogodbe o zagotavljanju dela delavcev ni z ničemer v nasprotju z določili Obligacijskega zakonika;
f) odvetniška pisarna ugotavlja, da vlagatelj z navedbo, "da bi zagotavljanje varstva in zdravja pri delu morala biti dolžnost uporabnika (naročnika), saj ta najbolje pozna delovni proces", ne more negirati dejstva, da Zakon o varnosti in zdravju pri delu izrecno določa, da je delodajalec tisti, ki je dolžan zagotoviti varnost in zdravje delavcev v zvezi z delom. Če bi naročnik dolžnost zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu oziroma dolžnost usposabljanja delavcev naložil komurkoli drugemu (tudi uporabniku), takšna rešitev po prepričanju odvetniške pisarne ne bi bila skladna z določbami Zakona o varnosti in zdravju pri delu. Na uporabniku je, po trditvi odvetniške pisarne, zgolj dolžnost obveščanja in predložitve ocene tveganja;
g) odvetniška pisarna ugotavlja, da se vlagatelj v zahtevku za revizijo ni z ničemer opredelil, zakaj naj bi bila razpisna dokumentacija oziroma pogodba o zagotavljanju dela delavcev, ki je njen sestavni del, v nasprotju z Zakonom o varstvu pred požarom ter Zakonom o varstvu okolja, zato odvetniška pisarna šteje zahtevek za revizijo tudi v izpostavljenem delu za neutemeljen (vlagateljeve navedbe so po pavšalne, neutemeljene in v celoti nedokazane).

Državna revizijska komisija je dne 20. avgusta 2007 prejela vlagateljevo "Nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo", z dne 17. avgusta 2007, v katerem vlagatelj Državno revizijsko komisijo obvešča, da nadaljuje postopek pred njo (v nadaljnjem besedilu: sporočilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo).

Naročnik je z dopisom "Posredovanje dokumentacije", številka JR S 3/07- 5804, izdanim dne 20. avgusta 2007, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo in dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 21. avgusta 2007 prejela vlagateljevo vlogo, poimenovano "VLOGA VLAGATELJA ZAHTEVKA", z dne 20. avgusta 2007 (v nadaljnjem besedilu: pripravljalna vloga vlagatelja). V navedeni pripravljalni vlogi se vlagatelj odziva na navedbe odvetniške pisarne iz odločitve o zahtevku za revizijo, prav tako pa ponavlja in dodatno pojasnjuje svoja dotedanja stališča.

Državna revizijska komisija je dne 24. avgusta 2007 po pošti prejela naročnikovo vlogo, poimenovano "Odgovor na navedbe pooblaščenca družbe Manpower d.o.o. v izjavi o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo in obvestilu naročniku.", znak naročnika B15-95/07, z dne 23. avgusta 2007 (v nadaljnjem besedilu: pripravljalna vloga naročnika). V navedeni pripravljalni vlogi naročnik odgovarja na navedbe (pooblaščenca) vlagatelja v izjavi o nadaljevanju postopka in se opredeljuje do navedb v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija je dne 29. avgusta 2007 izdala sklep, v katerem je vlagateljevemu pooblaščencu naložila, da v roku petih dni od prejema sklepa Državni revizijski komisiji
- navede matično številko vlagatelja vloge "Nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo", z dne 17. avgusta 2007, v kateri vlagatelj â??"izjavlja, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo",
- ustrezno in nedvoumno pojasni, ali je vlagatelj sporočila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v postopku revizije postopka oddaje predmetnega javnega naročila vložil tudi zahtevek za revizijo z dne 25. julija 2007.
Kakor izhaja iz Državni revizijski komisiji vrnjene poštne povratnice, je predmetni sklep vlagateljev pooblaščenec prejel dne 31. avgusta 2007, Državna revizijska komisija pa je dne 04. septembra 2007 prejela vlagateljevo "Dopolnitev vloge", v kateri je vlagatelj navedel matično številko vlagatelja zahtevka za revizijo in obenem pojasnil, â??"da je vlagatelj sporočila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila z dne 17. avgust 2007 - podjetje Manpower d.o.o. (matična številka 5674115), vložil tudi zahtevek za revizijo z dne 25. julij 2007"â??

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. členom in prvim odstavkom 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da mora v skladu z določili ZRPJN (9., 12., 13., 16. in 17. člen) o zahtevku za revizijo na prvi stopnji odločiti naročnik. ZRPJN v zvezi s tem naročniku nalaga, da mora predhodno preizkusiti, ali
- je zahtevek za revizijo vložen pravočasno (prvi odstavek 12. člena ZRPJN),
- ga je vložila aktivno legitimirana oseba (9. člen ZRPJN),
pa tudi
- ali je zahtevek za revizijo pravilno sestavljen in opremljen (četrti odstavek 12. člena ZRPJN).
Naročnik mora kopijo zahtevka za revizijo v treh dneh od prejema posredovati izbranemu ponudniku (tretji odstavek 12. člena ZRPJN). Če naročnik ugotovi, da kateri od pogojev iz prvega oziroma četrtega odstavka 12. člena ZRPJN ali 9. člena ZRPJN ni izpolnjen, mora ravnati v skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN oziroma drugim odstavkom 13. člena ZRPJN. V primeru, ko naročnik ugotovi, da so vsi navedeni pogoji izpolnjeni, mora na podlagi 16. člena ZRPJN sprejeti vsebinsko odločitev o zahtevku za revizijo. Nadaljevanje revizijskega postopka po odločitvi naročnika je urejeno v 17. členu ZRPJN. Naročnik mora o svoji odločitvi v treh dneh od sprejema odločitve obvestiti vlagatelja zahtevka za revizijo in ga hkrati pozvati, da mu najkasneje v treh dneh od prejema obvestila pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika. Če vlagatelj zahtevka za revizijo šele po preteku danega roka naročniku sporoči, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, pa tudi v primeru molka vlagatelja zahtevka za revizijo, se šteje, da je zahtevek za revizijo umaknjen, o čemer naročnik izda sklep o ustavitvi postopka revizije. Zoper sklep je dopustna pritožba na Državno revizijsko komisijo v treh dneh od prejema sklepa (prvi odstavek 17. člena ZRPJN). Po prejetem obvestilu, da bo vlagatelj zahtevka za revizijo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, mora naročnik najkasneje v treh dneh odstopiti vso dokumentacijo Državni revizijski komisiji (drugi odstavek 17. člena ZRPJN).

Iz navedenih določil izhaja, da ima naročnik v revizijskem postopku položaj organa pravnega varstva, ki odloča o zahtevku za revizijo (pri čemer lahko zahtevek za revizijo bodisi zavrne bodisi mu ugodi in deloma ali v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila). Pri odločanju o zahtevku za revizijo naročnik torej ne nastopa kot enakopravna pogodbena stranka, temveč na podlagi zakonsko podeljenega pooblastila za odločanje o zahtevku za revizijo, to je za odločanje o pravici vlagatelja do zagotovitve pravnega varstva v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik tako nastopa v vlogi nosilca zakonskega pooblastila, ki odloča o pravici vlagatelja, položaj stranke pa pridobi v postopku pred drugostopenjskim organom (torej Državno revizijsko komisijo). Ob upoštevanju opisanega naročnikovega položaja bi pravico do prenosa zakonskega pooblastila za odločanje v postopku pravnega varstva (in za opravo vseh drugih z zakonom določenih opravil) tretji osebi lahko podelil le zakon, česar pa niti ZRPJN niti kak drug zakon ne predvidevajo (smiselno podoben zaključek izhaja že iz sklepa Državne revizijske komisije številka 018-455/06-44-3694, izdanega dne 04. decembra 2006, pa tudi iz sklepa Državne revizijske komisije številka 018-127/2007-6, izdanega dne 06. junija 2007).

V povzetku navedenega je torej potrebno zaključiti, da naročnik z ZRPJN podeljene mu dolžnosti (upravičenja) odločanja v postopku pravnega varstva, ki obsega tako odločanje o tako imenovanem tožbenem zahtevku (revizijskem predlogu) kot tudi obveznosti meritorne opredelitve do revizijskih navedb, ne more prenesti na tretjo osebo. Navedeno sicer ne pomeni, da naročnik (zlasti v primeru, ko sam ne razpolaga z ustreznim pravnim znanjem) za pomoč pri odločanju o zahtevku za revizijo ne bi smel najeti pravnega strokovnjaka, vendar pa niti ZRPJN niti kak drug zakon ne predvideva, da bi lahko naročnik za zastopanje pri samem aktu izdaje odločitve o zahtevku za revizijo pooblastil drugo fizično ali pravno osebo.

Kakor izhaja iz Državni revizijski komisiji odstopljene dokumentacije v predmetni zadevi je dne 07. avgusta 2007 odvetniška pisarna izdala sklep, iz katerega gre po vsebini razbrati odločitev o vlagateljevem zahtevku za revizijo (v odstopljeni razpisni dokumentaciji ni odločitve o vlagateljevem zahtevku za revizijo, ki bi jo izdal sam naročnik). Državna revizijska komisija v zvezi z izpostavljenim sklepom odvetniške pisarne (odločitvijo o zahtevku za revizijo) ugotavlja, da v nasprotju z drugačnim mnenjem odvetniške pisarne omenjenega sklepa, iz katerega gre po vsebini razbrati odločitev o vlagateljevem zahtevku za revizijo, iz doslej navedenih razlogov ni mogoče šteti za naročnikovo lastno odločitev, kakršno od njega zahteva ZRPJN. Iz izpostavljenega sklepa namreč nedvoumno izhaja, da ga izdaja odvetniška pisarna, ki je sklep z dne 07. avgusta 2007 tudi žigosala in podpisala. Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da odločitev o vlagateljevem zahtevku za revizijo, kot izhaja iz sklepa, ki ga je dne 07. avgusta 2007 izdala odvetniška pisarna, ni skladna z določbami ZRPJN in je za vlagatelja brez pravnega učinka. Navedenega zaključka ne more spremeniti niti dejstvo, da naročnik sklep, (v konkretnem primeru) izdan s strani odvetniške pisarne, â??"izrecno in v celoti priznava kot lasten sklep, za katerega je potrebno šteti, kot da bi ga"â?? â??"naročnik neposredno izdal sam." Tudi iz navedenega stališča, ki ga podaja naročnik, je (na podlagi besedne zveze â??"kot da bi ga"â?? â??"naročnik neposredno izdal sam") namreč nesporno razbrati, da naročnik sam priznava, da spornega sklepa ni izdal sam, pri čemer pa navedene opustitve naročnika ni mogoče sanirati drugače kakor na način, da odločitev o zahtevku za revizijo izda naročnik. Naročnika je na tem mestu med drugim (ponovno) opozoriti na prvi odstavek 16. člena ZRPJN, ki
- izrecno določa, da po preverjanju odloči o zahtevku za revizijo (ko naročnik torej nastopa v vlogi nosilca zakonskega pooblastila, ki odloča o pravici vlagatelja, in nima položaja stranke) naročnik
- v drugem stavku prvega odstavka dodaja: "Svojo odločitev mora naročnik sprejeti"â??

Kot že doslej zapisano, ZRPJN v prvem odstavku 16. člena določa: "Po preverjanju naročnik odloči o zahtevku za revizijo tako, da v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali zavrne zahtevek za revizijo. Svojo odločitev mora naročnik sprejeti v roku 15 dni od prejema zahtevka za revizijo in jo posredovati v pisni obliki vlagatelju zahtevka za revizijo. Če naročnik ne odloči v navedenem roku, se šteje, da je zahtevek za revizijo zavrnil.". V drugem odstavku 16. člena ZRPJN nadalje določa: "V primeru, da vlagatelj zahtevka za revizijo v 20 dneh od dne, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika iz prejšnjega odstavka, lahko nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo. O nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo mora vlagatelj zahtevka za revizijo obvestiti tudi naročnika." Iz citiranih določb ZRPJN torej izhaja, da mora naročnik odločitev o zahtevku za revizijo sprejeti v roku 15 dni od prejema zahtevka za revizijo in jo posredovati v pisni obliki vlagatelju zahtevka za revizijo. V primeru, da vlagatelj v 20 dneh od dne, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika, pa vlagatelj lahko nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija je v ta namen vpogledala v vso odstopljeno ji dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila ter ugotovila, da je vlagatelj zahtevek za revizijo priporočeno (s povratnico) na pošto oddal dne 25. julija 2007. Naročnik je njegov zahtevek za revizijo prejel dan kasneje, torej dne 26. julija 2007, kar izhaja iz naročnikove prejemne štampiljke, pa tudi iz "Poziva k dopolnitvi zahtevka za revizijo" številka JR S 3/07 5335, izdanega dne 27. julija 2007 (v nadaljnjem besedilu: poziv k dopolnitvi zahtevka za revizijo). V pozivu k dopolnitvi zahtevka za revizijo naročnik vlagatelja poziva, da v treh dneh od prejema navedenega poziva dopolni zahtevek za revizijo z originalnim potrdilom o plačilu takse v višini, kot je predpisana v drugem stavku prvega odstavka 22. člena ZRPJN. Kot izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice je vlagatelj (oziroma odvetniška pisarna) navedeni poziv prejel dne 30. julija 2007, naročnik pa je, kakor to izhaja iz naročnikove prejemne štampiljke, vlagateljevo vlogo "Predložitev originalnega potrdila o plačilu sodne takse", z dne 30. julija 2007, ki jo je po vsebini šteti za dopolnitev zahtevka za revizijo, prejel dne 31. julija 2007 (v nadaljnjem besedilu: dopolnitev zahtevka za revizijo).

Na podlagi doslej navedenega je potrebno zaključiti, da je naročnik vlagateljev popolni zahtevek za revizijo prejel dne 31. julija 2007, torej na dan, ko je prejel vlagateljevo dopolnitev zahtevka za revizijo. Navedeni datum je pomemben s stališča drugega odstavka 16. člena ZRPJN, ki, kot že povzeto, določa, da v primeru, da vlagatelj v 20 dneh od dne, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika, vlagatelj lahko nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Ker ZRPJN ne vsebuje pravil o štetju rokov, je potrebno v konkretnem primeru uporabiti določbe Zakona o pravdnem postopku (Uradni list Republike Slovenije, številka 26/1999, 96/2002, 58/2003 - Odločba Ustavnega sodišča, 2/2004, 2/2004 - ZDSS-1, 69/2005 - Odločba Ustavnega sodišča, 90/2005 - Odločba Ustavnega sodišča, 43/2006 - Odločba Ustavnega sodišča in 52/2007; v nadaljevanju: ZPP), ki se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporablja(jo) glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja. ZPP v drugem odstavku 111. člena določa, da se v primeru, "Če je rok določen po dnevih,"â?? â??"ne všteje dan vročitve ali sporočitve oziroma dan dogodka, od katerega je treba šteti rok, temveč se vzame za začetek roka prvi naslednji dan". Kot prvi dan, ko je na podlagi drugega odstavka 16. člena ZRPJN začel teči 20-dnevni rok za prejem naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, je tako, skladno z dosedanjo obrazložitvijo tega sklepa, potrebno šteti 01. avgust 2007, kot zadnji dan 20-dnevnega roka za prejem naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo pa ponedeljek, dne 20. avgusta 2007.

Iz prejemne štampiljke Državne revizijske komisije je razvidno, da je Državna revizijska komisija vlagateljevo "Nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo" z dne 17. avgusta 2007 osebno prejela prav dne 20. avgusta 2007, torej pred iztekom 20-dnevnega roka iz drugega odstavka 16. člena ZRPJN (o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo je vlagatelj obvestil naročnika z vlogo "Nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo" z dne 16. avgusta 2007, ki jo je naročnik, kakor to izhaja iz naročnikove prejemne štampiljke, prejel že celo dne 17. avgusta 2007). V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija zaključuje, da je bilo vlagateljevo sporočilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo na Državno revizijsko komisijo vloženo preuranjeno, saj še ni potekel rok, določen v drugem odstavku 16. člena ZRPJN. V posledici navedenega zahtevka za revizijo zaradi domneve naročnikovega molka iz procesnih razlogov (še) ni dopustno vsebinsko obravnavati.

V primeru, da vlagatelj še vedno ni prejel naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo (drugi odstavek 16. člena ZRPJN) in še naprej želi nadaljevati postopek pred Državno revizijsko komisijo, mora vložiti novo zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo in se o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo ponovno izjasniti. Vlagatelj mora z morebitno novo zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v skladu z drugim odstavkom 16. člena ZRPJN (znova) obvestiti tudi naročnika. Glede na navedeno Državna revizijska komisija vlagatelja poziva, da se v navedenem primeru in v skladu s temeljnimi načeli, ki veljajo v postopku revizije, zlasti načela hitrosti in učinkovitosti (3. člen ZRPJN), v čim krajšem roku pisno izjasni, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker v trenutku, ko je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo vložil sporočilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, še niso bili izpolnjeni pogoji za meritorno odločanje o zahtevku za revizijo, se odločanje o stroških, nastalih z revizijo, pridrži do odločanja o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 04. septembra 2007


Predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.,
član Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska cesta 3, 1000 Ljubljana
- SNAGA, d. o. o., Povšetova 6, 1000 Ljubljana
- odvetnik Jurij Klešnik, Opekarska cesta 5, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana