018-215/2007 Agencija za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije

Številka: 018-215/2007-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice Vide Kostanjevec in članice mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju višjega svetovalca Aleksandra Petrovčiča, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "tehnično pomoč pri implementaciji LLU in MTR modelov v Agenciji za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Teletech d.o.o., Poljanska ulica 6, Maribor, ki ga zastopa odvetniška pisarna Ketiš-Janžekovič o.p., d.n.o. (odvetnik Andrej Ketiš), Ulica Vita Kraigherja 8, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Agencija za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, Stegne 7, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 05.09.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se kot preuranjen zavrže.

2. Zahteva za povračilo stroškov se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS št. 39/07, z dne 04.05.2007, pod št. objave Ob-12730/07 objavil za predmetno javno naročilo Obvestilo o javnem naročilu - storitve po odprtem postopku, v Uradnem listu EU, št. S 81, z dne 26.04.2007, št. obvestila 2007/S 81-099257, pa je za predmetno javno naročilo objavil Obvestilo o naročilu po odprtem postopku.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 15.06.2007, pri naročniku vložil zahtevek za revizijo (pred potekom roka za sprejemanje ponudb, ki je določen kot 18.06.2007 do 12. ure; naročnik je zahtevek za revizijo prejel 18.06.2007), v katerem uvodoma navaja, da je dvignil razpisno dokumentacijo za predmetno javno naročilo.
Vlagatelj pojasnjuje, da pogoji razpisne dokumentacije niso skladni s pogoji, objavljenimi v Uradnem listu, saj je objava v Uradnem listu zahtevala v točki III.2.2., da ponudnik izpolnjuje zahtevo, da mora biti njegov povprečni leni prihodek v letih 2004 - 2006 najmanj 800.000,00 EUR, in v točki III.2.3., tehnične sposobnosti, da se predloži informacija o najmanj 3 referenčnih LRIC, od spodaj navzgor, v prevzeti razpisni dokumentaciji pa citiranih pogojev oziroma zahtev ni. Vlagatelj navaja, da je naročnik z objavo različnih informacij v Uradnem listu, ki je prva informacija, naslovljena na najširši krog zainteresiranih ponudnikov in z objavo manj strogih zahtev v razpisni dokumentaciji kršil temeljna določila zakona o javnem naročanju, in sicer naročilo po mnenju vlagatelja ne zagotavlja transparentnosti javnega naročanja, konkurence med ponudniki, enakopravne obravnave ponudnikov in sorazmernosti, določene v 5., 7., 8. in 9. členu ZJN-2. Načelo transparentnosti je po prepričanju vlagatelja kršeno, ker pogoji objave v Uradnem listu in pogoji v razpisni dokumentaciji niso enaki, kar pomeni, da so strožji pogoji, objavljeni v Uradnem listu odvrnili potencialne ponudnike od tega, da razpisno dokumentacijo sploh prevzamejo. Iz istega razloga je po mnenju vlagatelja kršeno tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, saj so bili določeni ponudniki omejeni pri dajanju ponudb, ker zaradi strožjih pogojev, objavljenih v Uradnem listu, razpisne dokumentacije sploh niso prevzeli, ker teh pogojev niso izpolnjevali in torej niso mogli konkurirati drugim ponudnikom. Vlagatelj navaja, da je pravna oseba, ki ne izpolnjuje pogojev, objavljenih v Uradnem listu in zato razpisne dokumentacije sprva ni dvignil. Vlagatelj nadaljuje, da je v neformalnih razgovorih z drugimi pravnimi subjekti na trgu šele teden dni pred iztekom roka za oddajo ponudb izvedel, da so pogoji v razpisni dokumentaciji drugačni od pogojev v Uradnem listu in s tem ponudnik izpolnjuje pogoje, da sodeluje v postopku oddaje. Vlagatelj pojasnjuje, da je vsled tega zadnji teden pred iztekom roka dvignil razpisno dokumentacijo in ugotovil, da se ti strožji pogoji v razpisni dokumentaciji dejansko ne nahajajo, v posledici tega pa ni imel zadosti časa, da pripravi pravočasno popolno ponudbo. Zaradi tega je po prepričanju vlagatelja postopek javnega naročila ne le netransparenten, temveč tudi dejansko zavajujoč. Neenakopravna, diskriminatorna obravnava ponudnikov je po mnenju vlagatelja podana, ker so privilegirani ponudniki, ki izpolnjujejo navedena dva pogoja, saj se ponudniki, ki navedenih dveh pogojev ne izpolnjujejo na razpis sploh niso prijavili, čeprav bi se lahko in se je s tem zožil krog ponudnikov.
Vlagatelj nadalje pojasnjuje, da je po njegovem mnenju kršeno temeljno načelo sorazmernosti, saj zahtevani pogoji, objavljeni v Uradnem listu, niso sorazmerni glede izbire, določitve pogojev in uporabe meril upoštevaje predmet javnega naročila.
V nadaljevanju vlagatelj navaja, da je naročnik kršil, ob predhodno navedenih kršitvah, tudi načelo zakonitosti in dostopnosti, določeni kot temeljna načela v zakonu o reviziji postopkov javnega naročanja.
Vlagatelj predlaga ugoditev reviziji, in sicer razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila v celoti ter povrnitev stroškov revizijskega postopka po priglašenem stroškovniku.

Naročnik je s sklepom, z dne 04.07.2007 (vlagatelj ga je prejel 06.07.2007), zahtevek za revizijo na podlagi prvega odstavka 16. člena ZRPJN zavrnil kot neutemeljen, prav tako je zavrnil zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo. Naročnik v obrazložitvi citiranega sklepa podrobneje obrazloži razloge za svojo odločitev.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 09.07.2007 (naročnik jo je prejel dne 10.07.2007), naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, z dne 30.07.2007, ki ga je slednja prejela 31.07.2007, v skladu s 17. členom ZRPJN odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje.

Državna revizijska komisija je naročnika na temelju drugega odstavka 21. člena ZRPJN z dopisom, št. 018-215/2007-2, z dne 07.08.2007, pozvala k odstopu dodatne dokumentacije, relevantne za predmetni postopek. Naročnik je navedeno storil z dopisom, z dne 10.08.2007, ki ga je Državna revizijska komisija prejela 13.08.2007.

Državna revizijska komisija je vlagatelja s sklepom, št. 018-215/2007-5, z dne 22.08.2007, pozvala k dopolnitvi zahtevka za revizijo z dne 15.06.2007 s predložitvijo dokazila o plačilu takse za revizijo v višini iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN (veljavnega na dan vložitve zahtevka za revizijo - 15.06.2007) v roku 5 (petih) dni od prejema citiranega sklepa.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 27.08.2007, Državni revizijski komisiji pravočasno posredoval zahtevano dopolnitev zahtevka za revizijo s predložitvijo dokazila o plačilu takse za revizijo v višini iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.

Kot je razvidno iz relevantne objave v Uradnem listu RS in relevantne objave v Uradnem listu EU v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila ter iz ostale relevantne dokumentacije, gre v obravnavanem primeru za projekt, ki se financira iz sredstev Skupnosti - prehodni vir, projekt št. 2005/017-462.03.02, ter da je pravna osnova Odločba Komisije Evropskih Skupnosti K(2005)2919 z dne 02.08.2005 o finančnem prispevku prehodnega vira za krepitev institucionalne usposobljenosti za Slovenijo in Odločba Komisije Evropskih Skupnosti K(2007)310 z dne 06.02.2007 o spremembi Odločbe Komisije Evropskih Skupnosti K(2005)2919 z dne 02.08.2007 o finančnem prispevku prehodnega vira za krepitev institucionalne usposobljenosti za Slovenijo.

Iz predložene dokumentacije nadalje izhaja, da je Komisija Evropskih Skupnosti z Odločbo Komisije K(2004) 3454 z dne 17.09.2004 o podelitvi upravljanja pomoči iz naslova Phare na CFPE - Centralno finančno in pogodbeno enoto v Republiki Sloveniji, ob upoštevanju med drugim, da se javna naročila, začeta po datumu pristopa, izvajajo v skladu z relevantnimi direktivami skupnosti, sprejela odločbo, da se upravljanje pomoči iz naslova Phare na decentralizirani podlagi podeli naslednji izvajalski agenciji: CFPE - Centralna finančna in pogodbena enota (v nadaljevanju: CFPE) - 2. člen citirane Odločbe.

Zatem gre na podlagi predložene dokumentacije ugotoviti, da Memorandum o soglasju med Evropsko Komisijo in Vlado Republike Slovenije za izvajaje prehodnega vira (v nadaljevanju: Memorandum), ki je bil podpisan med Evropsko Komisijo in Vlado Republike Slovenije, z dne 22.09.2004, določa med drugim, da je Centralna finančna in pogodbena enota (CFPE) organ v državni upravi, ki je odgovoren za pripravo razpisov, sklepanje pogodb ter izvedbo plačil za projekte institucionalne izgradnje in druge projekte, če je to izrecno predvideno (2. točka 1. člena Memoranduma). Zatem Memorandum določa med drugim tudi, da se javna naročila izvajajo tako, da je zagotovljen prost dostop, poštena konkurenca in preglednost v skladu z ustreznimi direktivami skupnosti (prvi odstavek 4. člena Memoranduma).

Iz Odločbe Komisije Evropskih Skupnosti K(2005)2919 z dne 02.08.2005 o finančnem prispevku prehodnega vira za krepitev institucionalne usposobljenosti za Slovenijo (s katero je Komisija odobrila finančni prispevek v višini 5.096.000 eurov kot prehodni vir za Republiko Slovenijo za financiranje projektov iz točke 4 Priloge - iz Priloge je razvidno, da gre za program "Nacionalni program prehodnega vira za leto 2005", v okvir katerega sodi tudi projekt 2005/017-462.03.02 - Nadaljnja krepitev Agencije za pošto in elektronske komunikacije v Republiki Sloveniji, ki se je z Odločbo Komisije Evropskih Skupnosti K[2007]310 z dne 06.02.2007 spremenil v projekt 2005/017-462.03.02 - Izvajanje nerazvezanega dostopa do krajevnih zank od spodaj navzgor in modela zaključevanja klicev v mobilnem omrežju ter izvajanje tega na Agenciji za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije - APEK) sledi, da je Komisija (ob upoštevanju med drugim, da se je Komisija v okviru priprav za podelitev upravljanja pomoči iz programa Phare kot tudi s številnimi drugimi pregledi prepričala o tem, da CFPE izpolnjuje merila, določena v členu 164 Finančne uredbe in ima ustrezno osebje) sprejela tudi odločitev, da se to odločbo izvaja decentralizirano, v skladu z Memorandumom o soglasju za izvrševanje prehodnega vira, podpisanim z Republiko Slovenijo dne 22.09.2004, ter da je CFPE izvajalska agencija za ta program (2. člen citirane Odločbe).

Iz naročnikovega spremnega dopisa, s katerim je posredoval Državni revizijski komisiji dodatno zahtevano dokumentacijo, je razvidno pojasnilo (obrazložitev je pripravil g. Peter škofič, vodja CFPE enote na Ministrstvu za finance), da, preden je CFPE z Odločbo Komisije z dne 17.09.2004 o podelitvi upravljanja pomoči iz naslova PHARE na CFPE pridobil akreditacijo Evropske Komisije, je moral CFPE natančno opisati bodoči sistem delovanja CFPE, vključno z ustreznimi postopkovniki - kot postopkovnik za izvedbo javnih naročil je CFPE uporabil GGAPPI, ki predstavlja nadgradnjo priročnika PRAG, ki ga je CFPE skupaj z Delegacijo Evropske Komisije uporabljal do vstopa Slovenije v EU, pri čemer predstavlja zakonski okvir izključno Zakon o javnih naročilih (ZJN-1 in kasneje ZJN-2) - Guide on Grants and Public Procurement under pre-accession instruments (v nadaljevnju: GGAPPI) namreč le natančneje opisuje vse tiste postopke pri javnem naročanju, ki so v grobem opredeljeni v Evropski Direktivi o javnem naročanju oziroma v Zakonu o javnih naročilih.

Postopkovnik GGAPPI v poglavju (Section) 1 - Overview of Basic Principles pod točko 1.13 (Appeals) pravno varstvo ponudnikov ureja tako, da se lahko ponudnik, ki meni, da je bil oškodovan zaradi nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila, neposredno obrne na naročnika, ki mora na takšno zahtevo v roku 90 dni od dneva prejema le-te tudi odgovoriti. Če je Evropska Komisija obveščena o takšni vlagateljevi zahtevi, mora posredovati naročniku svoje mnenje ter si prizadevati pripomoči k sporazumni rešitvi spora med naročnikom in ponudnikom - vlagateljem. šele ko navedeni postopek ne uspe, ima ponudnik možnost uporabiti pravno varstvo v skladu s pravili nacionalne zakonodaje, torej po ZRPJN.

Postopkovnik GGAPPI torej predvideva najprej postopek t.i. mirnega reševanja sporov, šele zatem pa je možno uporabiti t.i. nacionalno pravovarstveno zakonodajo (v konkretnem primeru ZRPJN).

Ob zapisanem Državna revizijska komisija poudarja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji za predmetno javno naročilo (Tender Doossier, Project reference: 2005/017-462.03.02), ki jo je z dopisom št. 544-17/2007/68, z dne 26.04.2007, potrdil tudi CFPE v okviru Sektorja za upravljanje s sredstvi EU Ministrstva za finance, v točki 16 - Appeals dela (Part) A smiselno enako oziroma podobno povzel zgoraj citirano določbo postopkovnika GGAPPI glede pravnega varstva.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v konkretnem primeru na podlagi 12. člena nenoveliranega ZRPJN (ZRPJN brez Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - Uradni list Republike Slovenije, št. 53/07, ki je bil objavljen dne 15.06.2007, veljati pa je pričel 16.06.2007) vložil zahtevek za revizijo z dne 15.06.2007, ki ga je naročnik na podlagi 16. člena nenoveliranega ZRPJN s sklepom z dne 04.07.2007 kot neutemeljenega zavrnil, zaradi česar je vlagatelj skladno s prvim odstavkom 17. člena nenoveliranega ZRPJN z obvestilom o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo z dne 09.07.2007 zahteval nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz relevantne spisovne dokumentacije ne izhaja, da bi bil postopek mirnega reševanja spora (iz naslova v zahtevku za revizijo očitanih kršitev) med strankama izveden oziroma izčrpan. Opisanega komuniciranja med strankama (vložitev zahtevka za revizijo in izdaja sklepa naročnika, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo kot neutemeljenem) namreč ne gre šteti kot poskus izvedbe postopka mirnega reševanja spora v smislu citirane točke 1.13 (Appeals) postopkovnika GGAPPI, še toliko bolj pa gre to stališče zavzeti tudi iz razloga, ker se obe stranki v dokumentih, ki so bili posredovani (zahtevek za revizijo, odločitev o zahtevku za revizijo ter obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo), izrecno sklicujeta na določila ZRPJN.

Iz zgoraj opisanega je razvidno, da v obravnavanem primeru niso nastopile vse procesne predpostavke, ki omogočajo meritorno odločanje Državne revizijske komisije o vlagateljevem zahtevku za revizijo. V skladu s postopkovnimi pravili GGAPPI je za uveljavljanje pravice ponudnika do pravnega varstva skladno z nacionalnimi pravili (torej za vložitev zahtevka za revizijo na podlagi ZRPJN) potrebno, da naročnik in vlagatelj predhodno opravita postopek mirnega reševanja spora (pri čemer ima naročnik tudi možnost pridobiti mnenje Evropske Komisije). Pravno varstvo po postopku, ki ga ureja ZRPJN, je torej predvideno (šele) v primeru, če naročnik in ponudnik (s pomočjo Evropske Komisije) nista uspela doseči sporazumne rešitve spora oziroma če naročnik v roku 90 dni od dneva prejema pritožbe ni odgovoril na vlagateljevo pritožbo. Procesna predpostavka za reševanje zahtevka za revizijo po ZRPJN v tem postopku je torej neuspešno izveden postopek mirnega reševanja spora med strankama oziroma potek 90 dnevnega roka, ki ga ima na voljo naročnik, da odgovori na vlagateljeve navedbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da v tem trenutku (še) ni pristojna za meritorno odločanje o vlagateljevem zahtevku za revizijo, saj med strankama še ni bil ne-uspešno izveden postopek mirnega reševanja spora oziroma, da še ni potekel 90 dnevni rok od prejema vlagateljeve pritožbe (zahtevka za revizijo, z dne 15.06.2007, ki ga je naročnik prejel dne 18.06.2007), zato je na podlagi 1. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, da se zahtevek za revizijo kot preuranjen zavrže. Glede na to, da je vlagatelj vložil pravno sredstvo, z dne 15.06.2007, mora naročnik, upoštevaje zgornje ugotovitve o procesni predpostavki mirnega reševanja spora, o tem odločiti skladno s pravili GGAPPI najkasneje v 90 dneh. V kolikor stranki spora v tem času ne razrešita, ali če naročnik v 90 dneh od dneva prejema pritožbe (zahtevka za revizijo) ne odgovori na le-to (zahtevek za revizijo), lahko vlagatelj uveljavlja pravno varstvo po ZRPJN tako, da pri naročniku vloži zahtevek za revizijo v skladu s tretjim odstavkom 12. člena ZRPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo, z dne 15.06.2007, zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, je bilo potrebno o stroških odločiti, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 05.09.2007


Predsednik senata:

Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.
Član Državne revizijske komisije

















Vročiti:
- Agencija za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, Stegne 7, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Ketiš-Janžekovič o.p., d.n.o. (odvetnik Andrej Ketiš), Ulica Vita Kraigherja 8, Maribor
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana