018-230/2007 Javna agencija za železniški promet RS

Številka: 018-230/2007-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka, in članov Jožefa Kocuvana in članice mag. Nataše Jeršič kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "konzultantske storitve za pripravo in izvedbo aktivnosti za pridobitev gradbenega dovoljenja za gradnjo nove dvotirne proge Divača-Koper", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba DDC svetovanje inženiring, Družba za svetovanje in inženiring d.o.o., Kotnikova 40, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javna agencija za železniški promet RS, Kopiterjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.8.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja po povrnitvi stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila objavil v Uradnem listu RS, št. 117-118/2006 z dne 17.11.2006, pod št. objave Ob-32195/06. Dne 15.5.2007 je naročnik izdal obvestilo, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje Disconsulting d.o.o. (v nadaljnjem besedilu: izbrani ponudnik).

Zoper omenjeno obvestilo o oddaji javnega naročila je vlagatelj 18.6.2007 vložil zahtevek za revizijo, v katerem pojasnjuje, da je že v svoji zahtevi po dodatni obrazložitvi opozoril, da je poleg izbranega ponudnika ponudbo predložil tudi ponudnik Slovensko cestno podjetje d.o.o., ki je nastopil kot njegov partner, zato najugodnejša ponudba ni samo ponudba izbranega ponudnika, kakor izhaja iz naročnikove odločitve, marveč skupna ponudba izbranega ponudnika in omenjenega ponudnika. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da bi bilo potrebno naročnikovo odločitev razveljaviti. Vlagatelj v nadaljevanju pojasnjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje razpisnih zahtev, vsebovanih v točki e. 2)Dokazila o tehničnih pogojih poglavja II., po katerih je ponudnik dolžan predložiti dokazila za vodenje oz. izvedbo vsaj treh primerljivih projektov po vsebini del s področja gradbene stroke v zadnjih petih letih in vsaj en projekt v vrednosti nad 400 mio SIT, seznam referenc ponudnika oz. izvajalca v skupnem nastopu, izvajanje javnih naročil s tehničnega področja v zadnjih petih letih in referenčne izjave naročnikov ter seznam referenc podizvajalcev s področja predmetnega javnega naročila v zadnjih petih letih. Izbrani ponudnik je po vlagateljevih navedbah navedel zgolj dva zaključena projekta, pri ostalih dveh, ki sta še v izvajanju in torej nista izvedena v zadnjih petih letih, pa je kot naročnik naveden izbrani ponudnik sam. Pri tem vlagatelj navaja, da naj bi se projekt, ki se nanaša na inženirske storitve in svetovanje glede železniške povezave Slovenije z Madžarsko, izvajal v letih 1995-2001, kar pomeni, da je od njegovega zaključka preteklo več kot pet let. Po vlagateljevih navedbah je edini projekt, ki je bil izveden v zadnjih petih letih, poslovno skladiščni objekt podjetja Kroj v škofje Loki, ki pa po vsebini ni primerljiv z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj nadalje navaja, da tudi iz vpogleda v ponudbo ponudnika Slovenska cestna podjetja d.o.o., ki je kot referenčne objekte navedel AC Smednik-Krška vas, HC Razdrto-Vipava-Podnanos in odsek Pesnica-Zrkovska v dolžni 2,93 km, ni razvidno, ali je ponudnik pri navedenih projektih izvajal tudi aktivnosti za pridobitev gradbenega dovoljenja. Jasno pa je, da se omenjeni projekti ne nanašajo na železniško infrastruktur in po svoji vrednosti tudi ne ustrezajo razpisnim pogojem, po katerih mora ponudnik navesti vsaj en projekt v vrednosti 400 mio SIT. Vlagatelj tudi za podizvajalce izbranega ponudnika ugotavlja, da iz obr. št. 5 (zaključna dela) ne izhaja, da so navedena dela podobna po vrsti in zahtevnosti razpisanemu naročilu, saj po vlagateljevem mnenju obsegajo aktivnosti za pridobitev gradbenega dovoljenja za gradnjo nove dvotirne proge povsem drugačna opravila. Vlagatelj pri tem navaja, da velja določilo tč. e.2) Dokazila o tehničnih pogojih poglavja II. tudi za seznam referenc podizvajalcev, ki pa teh zahtev ne izpolnjujejo. Reference podizvajalca Univerza v Novi Gorici v nasprotju z določili iz razpisne dokumentacije niso prevedene. Nadalje vlagatelj ugotavlja, da je na vzorcu pogodbe izbranega ponudnika kot izvajalec naveden le izbrani ponudnik, kljub temu da iz dokumentacije izhaja, da je izvajalec tudi Slovenska cestna podjetja d.o.o., kar je mogoče razvideti tudi iz sporazuma o skupnem nastopanju, ki je predložen kot sestavni del ponudbene dokumentacije. Pri tem vlagatelj ugotavlja, da vzorec pogodbe na praznih mestih ni izpolnjen, ponudbena cena ni vpisana z besedo, poleg tega partner pogodbe ni ne podpisal ne žigosal. Vlagatelj v nadaljevanju ugovarja pravilnost ponudbe tudi drugega najugodnejšega ponudnika Holding Slovenske železnice d.o.o.. Pri slednji vlagatelj ugotavlja, da reference podizvajalca Univerza v Novi Gorici v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije niso prevedene, v reference podizvajalca Ministrstva za javno upravo niso zajeta podobna dela oz. dela, primerljiva s predmetom oddaje, reference podizvajalca Biro Log pa po vrednosti ne ustrezajo razpisnim zahtevam. Podizvajalec Projekt d.d., Nova Gorica je po vlagateljevih navedbah navedel le dva projekta in ne treh, pri čemer slednja nista podobna razpisanim, pri tem pa referenca za dela, ki so bila izvedena za naročnika DDC svetovanje, inženiring d.o.o., ni predložena. Vlagatelj v nadaljevanju še navaja, da zapisnika ali zabeležke vpogleda od naročnika ni prejel. Iz Ur.l. RS št. 41/2007, kjer je naročnik objavil razpis za vodenje postopkov za odkupe zemljišč na osnovi uredbe o DLN za novo železniško progo Divača-Koper, pa po vlagateljevih navedbah izhaja, da je razpis za izvajalca storitev odkupov izvedel naročnik sam in ne konzultant, kakor iz razpisne dokumentacije to izhaja. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, ter da se na podlagi ponovnega ocenjevanja ugotovi nepravilnost ponudbe izbranega ponudnika in ponudnika Holding Slovenske železnice d.o.o. in javno naročilo odda vlagatelju. Vlagatelj še zahteva povrnitev stroškov v višini plačane takse 500 EUR.

Naročnik je 31.7.2007 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik za podizvajalca Univerza v Novi Gorici ponudnika Holding Slovenske Železnice d.o.o. navaja, da ta sodeluje z edinim slovenskim akademikom SAZU iz področja krasoslovja dr. Andrejem Kranjcem. Referenčno potrdilo, ki je zapisano v slovenskem jeziku, je po naročnikovem mnenju zadosten dokaz, da omenjeni strokovnjak razpisne zahteve izpolnjuje. Naročnik opozarja, da je vlagateljev dvom o tem, da je vseh pet izvajalcev predložilo vse zahtevano, povsem nekonkretiziran in pavšalen, zaradi česar ga ni mogoče ne preizkusiti ne nanj odgovoriti. Poleg tega po naročnikovih navedbah za podizvajalce ni potrebno, da ti izpolnjujejo vse pogoje, ki so zahtevani za ponudnika oz. glavnega izvajalca, kar izhaja tudi iz določil razpisne dokumentacije. Naročnik meni, da vlagatelj ni uspel izkazati nepravilnost ponudbe ponudnika Holding Slovenske železnice d.o.o., zato mu skladno z 9. členom ZRPJN in prakso Državne revizijske komisije ne gre priznati aktivne legitimacije tudi za nadaljnjo presojo pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik v nadaljevanju navaja, da ni dolžan ponudniku, ki zahteva vpogled v ponudbeno dokumentacijo, izdelati zapisnika o vpogledu, saj pozitivna zakonodaja tega ne predpisuje. V zvezi z vlagateljevimi ugovori glede pomanjkljivosti predloženih referenc izbranega ponudnika pa naročnik ugotavlja nasprotno in sicer, da je izbrani ponudnik predložil vsaj 4 pravilne in skladno z razpisno dokumentacijo primerljive reference za družbo DARS d.d. izvedene v zadnjih 5 letih, pri čemer vse presegajo vrednost 400 mio SIT. Naročnik pri tem pojasnjuje, da reference zgolj s področja železniške infrastrukture sploh niso bile zahtevane, saj so projekti gradnje med seboj primerljivih objektov primerljivi, razlike naj bi bile po naročnikovem mnenju le pri izdelavi projektne dokumentacije. Naročnik v nadaljevanju prav tako zavrača vlagateljeve navedbe, da se tudi v primeru skupne ponudbe izpolnjevanje pogojev ugotavlja za vsakega izvajalca posamično in da ponudnik Slovenska cestna podjetja d.o.o. ni bil naveden v odločitvi o oddaji javnega naročila. Iz omenjene odločitve naj bi bilo namreč jasno razvidno, da je naročnik poleg izbranega ponudnika navedel tudi omenjenega ponudnika in podizvajalce. Naročnik tudi ugotavlja, da je izbrani ponudnik v skladu z razpisno dokumentacijo pravilno izpolnil vzorec pogodbe, ki se podpiše le z vodilnim partnerjem. Vzorec pogodbe je po naročnikovih navedbah izpolnjen pravilno na vseh zahtevanih mestih, cena je skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije izpisana v EUR. Glede vlagateljevih očitkov, da bi moral postopke za odkup zemljišča izvesti konzultant, naročnik navaja, da to ne more biti predmet tega razpisa, ponudnik pa bi moral v zvezi s tem vložiti zahtevek za revizijo znotraj v določbi 12. člena ZRPJN predvidenem roku. Na podlagi navedenega je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 5.7.2007, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 12.7.2007, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 13.7.2007, na podlagi 2. odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 2. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da so se na predmetno javno naročilo prijavili trije ponudniki, pri čemer je bila vlagateljeva ponudba ocenjena šele kot tretja najugodnejša. Vlagatelj izpodbija pravilnost ponudbe drugega najugodnejšega ponudnika in nato še ponudbo izbranega ponudnika.

Tako je med strankama sporno, ali sta ponudbi drugega najugodnejšega ponudnika in še izbranega ponudnika v smislu 13. točke 3 člena Zakona o javnih naročilih (UR. l. RS, št. 39/00,102/00,2/04, v nadaljevanju ZJN-1) pravilni. Omenjena določba namreč določa, da je pravilna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Poleg tega določba 1. odstavka 23. člena določa, da mora naročnik pripraviti takšno razpisno dokumentacijo, da bo lahko ponudnik na njeni osnovi pripravil pravilno ponudbo. V obravnavanem primeru je tako Državna revizijska komisija najprej ugotavljala, ali je ponudba drugega najugodnejšega ponudnika pravilna, saj ima vlagatelj možnost izkazati aktivno legitimacijo za izpodbijanje pravilnosti ponudbe tudi izbranega ponudnika, le v primeru, če se najprej izkaže, da je ponudba drugega najugodnejšega ponudnika nepravilna. Kajti iz 1. odstavka 9. člena ZRPJN jasno izhaja, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Kar pomeni, da mora vlagatelj izkazati vzročno zvezo med naročnikovim nedopustnim ravnanjem in nastalo škodo, pri čemer je ta v primeru pravilnosti ponudbe drugega najugodnejšega ponudnika prekinjena. Kajti vlagatelj kljub morebitni nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika javnega naročila ne bi mogel pridobiti, saj bi javno naročilo v takšnem primeru lahko pridobil le drugi najugodnejši ponudnik, ali pa se ga sploh ne bi oddalo, tako da vlagatelj nastanka škode v nobenem izmed navedenih primerov ne bi mogel izkazati.

Državna revizijska komisija vlagateljevim ugovorom, da je ponudba Holdinga Slovenskih železnic d.o.o. nepravilna ni sledila. Državna revizijska komisija je najprej vpogledala v točko e.2) razpisne dokumentacije, ki našteva katera dokazila mora glavni ponudnik o uspešni izvedbi predložiti:"

-vodenje oz. izvedba vsaj 3 primerljivih projektov po vsebini del s področja gradbene stroke v zadnjih 5 letih. Vsaj en projekt v vrednosti nad 400 mio SIT.

â"˘ Seznam referenc ponudnika oz. izvajalcev v skupnem nastopu izvajanje javnih naročil s tehničnega področja v zadnjih petih letih in referenčne izjave naročnikov.

â"˘ Seznam referenc podizvajalcev (velja enako kot za ponudnika) s področja predmeta javnega naročila v zadnjih petih letih, v kolikor jih ponudnik v ponudbi navaja (Razpisni obrazec št. 5.)."

Na podlagi citiranega besedila Državna revizijska komisija s pomočjo logične in jezikovne razlage (v nasprotju z vlagateljevimi zatrjevanji, da morajo podizvajalci izkazati enake reference kot glavni ponudnik) ocenjuje, da je moral ponudnik v primeru nastopa s podizvajalci skupaj z njimi izpolnjevati zahtevane tehnične pogoje in v ta namen predložiti zahtevana dokazila. Že iz samega razpisnega besedila je po oceni Državne revizijske komisije mogoče razbrati, da je naročnik pri izpolnjevanju pogojev predvidel štiri situacije, in sicer primer, ko nastopa v ponudbi ponudnik sam, primer ko nastopa skupaj še z enim ali z več ponudniki, primer ko nastopa s podizvajalci in primer ko nastopa s podizvajalci in ponudniki skupaj. Za vsako situacijo posebej je naročnik predvidel tudi pogoje, ki jih mora ponudnik odvisno od primera (ko nastopa sam, z izvajalci, podizvajalci, ali z vsemi skupaj) izpolnjevati. Pri razlagi le-teh pa je Državna revizijska komisija v celoti upoštevala naročnikovo stališče, ko je ta na izrecno vprašanje, ali gre v točki e.2) za kumulativno izpolnitev pogoja (oz. da lahko pogoj izpolni le eden od sodelujočih), odgovoril pozitivno. Navedeno po presoji Državne revizijske komisije kaže tudi na to, da je naročnik v prvem odstavku določil splošne pogoje, ki jih je moral ponudnik izpolnjevati sam, v preostalih dveh odstavkih (ki ju je tudi enako označil in gledano strukturo besedila enako ločil od glavnega besedila) pa položaje, ko jih je lahko ponudnik izpolnil bodisi skupaj z izvajalcem v skupnem nastopu bodisi s podizvajalcem ali s podizvajalcem in izvajalcem skupaj. Glede na to, da je naročnik izrecno dopustil kumulativno izpolnjevanje pogojev v primeru skupnega nastopa je potrebno upoštevaje argumentum simili ad simile po mnenju Državne revizijske komisije enako obravnavati tudi položaj, ko ponudnik nastopa skupaj s podizvajalcem. Kajti če primerjamo obe situaciji tudi iz vidika odgovornosti za izvedbo predmetnega naročil, v obeh primerih odgovarja vodilni ponudnik, pri čemer pa v primeru nastopa s podizvajalcem odgovarja celo strožje, saj odgovarja v celoti (1. odstavek 46. člena ZJN-1), med tem ko v primeru skupnega nastopa odgovarja solidarno, skupaj z ostalimi izvajalci (2. odstavek 47. člena ZJN-1), zato ni potrebe, da bi položaje, kjer vodilni ponudnik odgovarja celo strožje, obravnavali drugače.

Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da je ponudnik Holding Slovenskih železnic d.o.o. oddal ponudbo skupaj še s petimi podizvajalci, pri tem pa je na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo mogoče ugotoviti, da v nasprotju z vlagateljevimi zatrjevanji slednji izpolnjujejo zgoraj v točki e)2. opisane zahteve. Kajti že na podlagi dokazil vodilnega ponudnika (obr. št. 4) je mogoče ugotoviti, da slednji že sam izpolnjuje navedene pogoje, saj je izkazal 11 referenc, pravilnost katerih pa vlagatelj ni ugovarjal (neprerekanih dejstev pa po 214. členu ZPP ni potrebno posebej dokazovati), zato se Državna revizijska komisija v nadaljevanju tudi ni spuščala v presojo posameznih vlagateljevih očitkov glede referenc posameznega podizvajalca, saj ponudnik glavne zahteve že sam izpolnjuje. Glede na to da vlagatelj nepravilnosti ponudbe drugega ponudnika ni uspel dokazati, Državna revizijska komisija v nadaljevanju vlagateljevih ugovorov v zvezi z nepravilnostjo ponudbe izbranega ponudnika ni presojala, saj mu aktivne legitimacije v tem delu, kot je bilo v tem sklepu že obrazloženo, ni mogoče priznati, zato je v nadaljevanju odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.

Vlagatelj je skladno z določilom 22. člena ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Državna revizijska komisija je zahtevek za revizijo zavrnila, zato je potrebno, skladno z določilom 3. odstavka 22. člena ZRPJN, ki povrnitev potrebnih stroškov nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz druge točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


Ljubljana, 28.8.2007

Samo Červek, univ.dipl.prav.
predsednik Državne revizijske komisije





Vročiti:
- DDC svetovanje inženiring, Družba za svetovanje in inženiring d.o.o., Kotnikova 40, Ljubljana
- Javna agencija za železniški promet RS, Kopiterjeva ulica 5, Maribor
- Disconsulting d.o.o., Letališka ulica 33, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana