018-227/2007 Javno podjetje Energetika Ljubljana, d. o. o. in Javno podjetje Vodovod-kanalizacija, d. o. o.

Številka: 018-227/2007-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 11. in 22. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 26/2007 - ZRPJN-UPB4 in 53/2007; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter predsednika Sama Červeka in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku revizije postopka oddaje naročila za izvedbo gradbenih del pri izgradnji, investicijskem vzdrževanju in večjih vzdrževalnih delih plinovoda, vročevoda, parovodnega, vodovodnega in kanalizacijskega omrežja, začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagateljev KPL, d. d., družba za gradnjo in vzdrževanje cest, Tbilisijska 61, Ljubljana in Mont grad, d. o. o., Cesta dveh cesarjev 172, Ljubljana, ki ju zastopa odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnikov Javno podjetje Energetika Ljubljana, d. o. o., Verovškova 70, Ljubljana in Javno podjetje Vodovod-kanalizacija, d. o. o., Vodovodna 90, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), in na podlagi predloga vlagatelja, da Državna revizijska komisija sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila, 24. 8. 2007 soglasno

ODLOČILA

1. Predlogu vlagatelja, da Državna revizijska komisija sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila, se ne ugodi.

2. Odločitev o stroških zaradi vložitve predloga vlagatelja, da Državna revizijska komisija sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila, se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je objavil obvestilo o naročilu za gradbena dela pri izgradnji, investicijskem vzdrževanju in večjih vzdrževalnih delih plinovoda, vročevoda, parovodnega, vodovodnega in kanalizacijskega omrežja v Uradnem listu RS, št. 33/2007 z dne 13. 4. 2007, pod št. objave Ob-10548/07, kot tudi uradnem glasilu Evropskih skupnosti z dne 11. 4. 2007, pod številko objave 2007/S 70-086263.

Naročnik je 27. 7. 2007 sprejel obvestilo o priznanju sposobnosti št. 4001-PI-03/07-557 in 26. 7. 2007 odločitev o priznanju sposobnosti št. JPE:PI-03/07 in št. VO-KA:JN 16G/07.

Zoper navedene odločitve je vlagatelj vložil obrazložen zahtevek za revizijo z dne 9. 8. 2007, s katerim predlaga razveljavitev teh odločitev, izločitev nekaterih prijav oziroma ponudb in zahteva, da naročnik vlagatelju prizna sposobnost.

Vlagatelj je z vlogo z dne 10. 8. 2007 Državni revizijski komisiji predlagal, da sprejme sklep, da se zadržijo vse aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila. Vlagatelj pojasnjuje, da je 11. člen ZRPJN nejasen v delu, ki se nanaša na sklepanje pogodb v postopku po prejemu zahtevka za revizijo, saj ne določa, da naročnik v postopku oddaje naročila ne sme skleniti okvirnega sporazuma, temveč le pogodbe, naročnik pa v obravnavanem primeru izvaja ravno postopek, kjer bo sklenil okvirni sporazum, ne pa pogodbe, zato z namenom preprečiti škodljive posledice vlaga omenjeni predlog. Vlagatelj navaja, da bi lahko naročnik glede na zakonsko besedilo sklenil okvirni sporazum, ponudnike povabil k oddaji ponudbe in vodil postopek do sklenitve pogodbe, s čimer bi se situacija ne mogla popraviti oziroma bi se lahko popravila le po ponovni vložitvi zahtevka za revizijo, vendar bi bila vprašljiva opredelitev vlagateljeve aktivne legitimacije. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik njegovo prijavo oziroma ponudbo neutemeljeno določil kot nepopolno, zaradi česar ga ni uvrstil na seznam sposobnih kandidatov, s tem pa je kršil temeljno načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Vlagatelj zatrjuje, da je sposoben izvesti naročilo, zaradi nepriznanja sposobnosti pa ne bo imel možnosti skleniti okvirnega sporazuma, zaradi česar ne bo mogel sodelovati v postopku s pogajanji za vsak konkreten posel. Vlagatelj je priglasil tudi povrnitev stroškov, in sicer 1.000 odvetniških točk za sestavo predloga in 20 % DDV.

Državna revizijska komisija je vlagateljevo vlogo prejela 13. 8. 2007.

Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-227/2007-3 z dne 13. 8. 2007 vlagatelja (oziroma pooblaščenko) pozvala, naj izkaže, da je skladno s šestim odstavkom 11. člena ZRPJN vlogo posredoval tudi naročniku.

Vlagatelj je z dopisom z dne 17. 8. 2007 Državno revizijsko komisijo obvestil, da je vlogo 16. 8. 2007 posredoval tudi naročniku in predložil "popis oddanih pošiljk" z dne 16. 8. 2007. Državna revizijska komisija je vlagateljev dopis prejela 20. 8. 2007.

Vlagatelj je z dopisom z dne 21. 8. 2007 Državni revizijski komisiji posredoval tudi dokaze o vročitvi vloge naročniku. Državna revizijska komisija je ta dopis prejela 22. 8. 2007.

Do sprejema tega sklepa Državna revizijska komisija ni prejela naročnikovega mnenja.

Po pregledu dokumentacije in preučitvi navedb je Državna revizijska komisija na podlagi 11. in 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

ZRPJN v prvem odstavku 11. člena (Posledice vloženega zahtevka za revizijo) med drugim določa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila. Drugi odstavek 11. člena ZRPJN določa, da lahko naročnik ne glede na vložen zahtevek za revizijo nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, in da sme naročnik skleniti pogodbo o oddaji javnega naročila skladno z odločitvijo Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. Tretji odstavek 11. člena ZRPJN dopušča možnost, da lahko naročnik ob prejemu zahtevka za revizijo odloči, da se ne glede na prvi odstavek 11. člena ZRPJN izvajanje postopka oddaje javnega naročila zadrži do odločitve Državne revizijske komisije in o tem najpozneje v treh dneh obvesti vse udeležene v postopku oddaje javnega naročila. Četrti odstavek 11. člena ZRPJN določa, da lahko Državna revizijska komisija na predlog vlagatelja zahtevka za revizijo sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma, da pri odločanju o predlogu vlagatelja Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja aktivnosti v postopku in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila, in če Državna revizijska komisija predlogu ugodi, mora naročnik o tem obvestiti vse udeležene v postopku oddaje javnega naročila.

Prvi odstavek 11a. člena ZRPJN določa, da lahko Državna revizijska komisija na obrazloženi predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, drugi odstavek 11a. člena ZRPJN pa določa, da naročnik posreduje predlog iz prvega odstavka 11a. člena ZRPJN tudi vlagatelju zahtevka za revizijo, ter da lahko da vlagatelj zahtevka o predlogu naročnika mnenje v treh dneh od njegovega prejema in ga pošlje Državni revizijski komisiji in naročniku. Tretji odstavek 11a. člena ZRPJN določa, da pri odločanju o predlogu naročnika Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila.

Iz besedila prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN je razvidno, da ZRPJN kot osnovno pravilo določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, pri čemer pa velja prepoved sklenitve pogodbe o oddaji naročila. Temeljno pravilo zakona torej je, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v zvezi z oddajo konkretnega naročila oziroma zadrži le sklenitev pogodbe o oddaji naročila, medtem ko je možnost za morebitno odločitev o zadržanju nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila (torej aktivnosti pred sklenitvijo pogodbe o oddaji naročila) pridržana za primer, ko se naročnik ob prejemu zahtevka za revizijo sam odloči, da bo zadržal nadaljnje aktivnosti (tretji odstavek 11. člena ZRPJN), oziroma za primer, ko vlagatelj Državni revizijski komisiji predlaga zadržanje nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila v celoti ali le deloma (četrti odstavek 11. člena ZRPJN).

Iz besedila 11a. člena ZRPJN je razvidno, da je možnost nezadržanja sklenitve pogodbe o oddaji naročila pridržana za primer, ko naročnik to predlaga Državni revizijski komisiji (prvi odstavek 11a. člena ZRPJN) in ob hkratnem izpolnjevanju pogojev za dovolitev sklenitve pogodbe.

Tako možnost zadržanja nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila v celoti ali le deloma po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, kot tudi možnost dovolitve sklenitve pogodbe o oddaji naročila po prvem odstavku 11a. členu ZRPJN sta pridržani le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere. Bodisi zadržanje nadaljnjih aktivnosti naročnika v celoti ali le deloma v postopku oddaje naročila na predlog vlagatelja bodisi dovolitev sklenitve pogodbe o oddaji naročila na predlog naročnika predstavljata odmik od zakonskega pravila iz prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN. Zakon torej v osnovi preprečuje sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, ne preprečuje pa nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila (npr. sprejem in izdaja odločitve o oddaji naročila). Z načelno prepovedjo sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila je preprečena možnost nastanka morebitne škode neizbranemu ponudniku zaradi morebitne nezakonite odločitve o oddaji posla, ki je predmet naročila, izbranemu ponudniku.

ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame t. i. nesuspenzivni učinek v smislu četrtega odstavka 11. člena ZRPJN, ampak določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu vlagatelja upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja aktivnosti v postopku in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila v celoti ali jih zadrži le deloma, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, ki pa mora v vsakem posameznem primeru presoditi, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev.

V zvezi z zapisanim Državna revizijska komisija izpostavlja, da pri presoji utemeljenosti predloga za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN ne odloča o utemeljenosti vloženega zahtevka za revizijo (ali v njem podanih revizijskih navedb), za njeno odločitev o takšnem predlogu pa so tako irelevantna tudi (morebitna) stališča naročnika do revizijskega zahtevka; odločanje o utemeljenosti (pred tem pa še dopustnosti, pravočasnosti, â??) zahtevka za revizijo je namreč predmet ločenega - revizijskega postopka, v katerem, skladno z določili ZRPJN, najprej odloča naročnik, šele v primeru zahteve za nadaljevanje postopka revizije pred tem organom pa tudi Državna revizijska komisija. Upoštevajoč zapisano je treba tudi ugotoviti, da odločitev Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN v ničemer ne prejudicira njene morebitne kasnejše odločitve o utemeljenosti (dopustnosti, pravočasnosti, â??) zahtevka za revizijo, če pride do nadaljevanja revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

To pa pomeni tudi, da predstavljajo podlago odločitve Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN zgolj argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v prid ugoditvi takšnemu predlogu navaja (predloži) vlagatelj, in argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v odgovor na predlog vlagatelja morebiti navaja (predloži) naročnik. Zgolj na podlagi teh Državna revizijska komisija opravi tudi tehtanje, kot ga predvideva četrti odstavek 11. člena ZRPJN.

V obravnavanem primeru vlagatelj navaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil, s tem pa ga ni uvrstil na seznam usposobljenih ponudnikov, s katerimi bo sklenil okvirni sporazum in jih nato v vabil v postopek s pogajanji za oddajo naročil. Vlagatelj zatrjuje, da se taka situacija ne bi mogla več popraviti oziroma bi se lahko popravila le na podlagi ponovno vloženih zahtevkov za revizijo, vendar bi lahko bila glede na novejšo prakso Državne revizijske komisije vprašljiva vlagateljeva aktivna legitimacija. Vlagatelj tudi zatrjuje, da je sposoben izvesti naročilo, zaradi nepriznanja sposobnosti pa mu bo nastala velika poslovna škoda.

Ker naročnik ni podal svojega mnenja, je Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu za izdajo sklepa po 11. členu ZRPJN izhajala iz podatkov, ki jih je posredoval vlagatelj.

V skladu z 12. točko 2. člena ZJNVETPS je okvirni sporazum opredeljen kot sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino, v skladu s 15. točko 2. člena ZJNVETPS pa je pogodba o oddaji javnega naročila opredeljena kot odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz ZJNVETPS. Podrobnejšo ureditev okvirnih sporazumov ZJNVETPS določa v 38. členu.

Kot je bilo že predhodno ugotovljeno, določba drugega odstavka 11. člena ZRPJN naročniku onemogoča sklenitev pogodbe v primeru vloženega zahtevka za revizijo.

Kot izhaja iz vlagateljeve vloge, se je naročnik odločil za sklepanje okvirnih sporazumov po izvedenem postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, nato pa bo izvajal postopek s pogajanji brez predhodne objave. To možnost omogoča drugi odstavek 38. člena ZJNVETPS. Izhajajoč iz navedenega je mogoče ugotoviti, da bo naročnik pogodbo v smislu določbe 15. točke 2. člena ZJNVETPS sklenil šele po izvedenem postopku s pogajanji brez predhodne objave za vsako posamezno naročilo, ne pa že s sklenitvijo okvirnega sporazuma.

Izhajajoč iz tega, da:
- predstavlja institut iz četrtega odstavka 11. člena ZRPJN izjemo glede na določbo prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN, izjeme pa je treba interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae),
- sprejem ukrepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN uveljavlja vlagatelj,
- mora Državna revizijska komisija upoštevati razmerje med posameznimi elementi,
je na vlagatelju dokazno breme, da izkaže argumente, ki bodo podlaga Državni revizijski komisiji pri presoji, da je uporaba tega instituta v konkretnem primeru upravičena.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je nesporno, da ima vlagatelj (ekonomski) interes za priznanje sposobnosti in sklenitev okvirnega sporazuma, da bi lahko sodeloval v postopku s pogajanji brez predhodne objave za oddajo posameznih naročil. S temi navedbami vlagatelj nesporno izkazuje svoje koristi, vendar pa se te koristi že prenašajo na bodoče oddaje posameznih naročil. ZRPJN kot pravilo omogoča naročniku nadaljevati konkretni postopek oddaje naročila, za uspešno uveljavitev sprejema sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN pa mora vlagatelj izkazati utemeljene razloge. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, vlagatelj ni zadostno izkazal, da bi njegove koristi pretehtale nad zakonsko izjemo po zadržanju postopka oddaje konkretnega naročila. Vlagatelj namreč ni niti omenil (kot sicer niti dokazoval), da bi ne bilo škodljivih posledic za zadržanje aktivnosti v postopku oddaje naročila, če bi naročnik zadržal sklepanje okvirnih sporazumov, teh dejstev pa ni bilo mogoče razbrati (niti posredno) iz vlagateljeve vloge. Ravno tako je mogoče ugotoviti, da vlagatelj ne navaja argumentov glede elementa javne koristi (kot enega izmed elementov, ki ga mora Državna revizijska komisija upoštevati pri ugotavljanju razmerja iz četrtega odstavka 11. člena ZRPJN). Vlagatelj je sicer zatrjeval škodljive posledice, vendar je te uveljavljal zgolj v smislu poseganja v svoje koristi.

Ker vlagatelj v obravnavanem primeru ni uspel izkazati upravičenosti uporabe predlaganega ukrepa, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v predlogu uveljavljal tudi povrnitev stroškov, nastalih z vložitvijo tega predloga, in sicer 1.000 odvetniških točk, povečanih za 20 % DDV, ki naj jih naročnik plača v 15 dneh od izdaje sklepa, pod izvršbo.

ZRPJN posebej ne opredeljuje povrnitve stroškov zaradi vložitve predloga vlagatelja za izdajo sklepa po 11. členu ZRPJN, vendar je mogoče ugotoviti, da 22. člen ZRPJN govori o "stroških revizijskega postopka", omenjeni predlog pa je bil vložen ravno v postopku revizije postopka oddaje naročila. V skladu z 22. členom ZRPJN o stroških, nastalih z revizijo, odločita naročnik oziroma Državna revizijska komisija ob sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo, zato je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz 2. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 24. 8. 2007

Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije

Po pooblastilu
Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.
član Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Energetika Ljubljana, d. o. o., Verovškova 70, 1001 Ljubljana,
- Javno podjetje Vodovod-kanalizacija, d. o. o., Vodovodna 90, 1000 Ljubljana,
- odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.