018-218/2007 Energetika Ljubljana, d. o. o.

Številka: 018-218/2007-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi petega odstavka 11.a člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 26/2007 - ZRPJN-UPB4 in 53/2007; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata ter članic mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku revizije postopka oddaje naročila za vzpostavitev varnostno gasilske skupine v javnem podjetju Energetika Ljubljana in izvajanje protipožarnega varstva, začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja G7, družba za varovanje, d. o. o., špruha 33, Trzin, ki ga zastopa odvetnik Jaka Blaganje, Ravbarjeva 8a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Energetika Ljubljana, d. o. o., Verovškova 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), in na podlagi predloga naročnika za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji naročila, 10. 8. 2007 soglasno

ODLOČILA

Predlogu naročnika za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji naročila, se ne ugodi.

Obrazložitev

Naročnik je 12. 2. 2007 sprejel sklep o začetku postopka oddaje obravnavanega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave št. VOD-2/07.

Naročnik je sprejel odločitev o oddaji naročila št. VOD-02/07-1 z dne 4. 7. 2007, iz katere izhaja, da je naročilo oddal skupnim ponudnikom Sintal, d. d., Litostrojska 38, Ljubljana, Sintal Maribor, d. d., Perhavčeva 14, Maribor in Sintal IPO, d. o. o., Litostrojska 38, Ljubljana.

Zoper prej navedeno odločitev o oddaji naročila je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 18. 7. 2007, v katerem ugotavlja, da bi morala naročnik oziroma Državna revizijska komisija odločitev o oddaji naročila skupnemu ponudniku razveljaviti in v ponovljenem postopku kot najugodnejšega ponudnika izbrati vlagatelja oziroma zavrniti vse prejete ponudbe. Naročnik je 25. 7. 2007 sprejel sklep, s katerim je v zahtevek za revizijo zavrnil in odločil, da vlagatelj nosi stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je z dopisom z dne 1. 8. 2007 naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 4001-VOD-02/07-557/ z dne 27. 7. 2007 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Hkrati je naročnik z vlogo št. 4001-VOD-02/07-557/ tudi z dne 27. 7. 2007 na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN Državno revizijsko komisijo pozval, naj sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji naročila. Naročnik svoj predlog utemeljuje s tem, da ne more biti brez storitev varovanja, saj storitev opravlja 24 ur dnevno vse dni v letu, prav tako pa ne more sklepati aneksov k obstoječi pogodbi. Naročnik navaja, da bi brez zagotovljenih storitev varovanja bil onemogočen v opravljanju svojih osnovnih storitev. Naročnik tudi predlaga, da bi pri sklenitvi pogodbe s skupnim ponudnikom upošteval odložni pogoj, da bi v primeru razveljavitve odločitve o oddaji naročila ta avtomatično prenehala.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 4001-VOD-02/07-143/ z dne 9. 8. 2007 Državni revizijski komisiji posredoval fotokopijo obvestila o predlogu po 11.a členu ZRPJN, poslanem Državni revizijski komisiji, in poštne povratnice, iz katere je razvidno, da je vlagatelj naročnikov predlog po 11.a členu ZRPJN prejel 6. 8. 2007.

Vlagatelj je z dopisom št. DOP392/2007-02AH z dne 8. 8. 2007 podal svoje stališče do naročnikovega predloga po 11.a členu ZRPJN. Vlagatelj ocenjuje, da varovanje pri naročniku ni ogroženo, saj se nemoteno izvaja po veljavni pogodbi oziroma aneksu - 24 ur dnevno, vse dni v letu z vlagateljevimi delavci kot podizvajalci druge gospodarske družbe do sklenitve pogodbe z izbranim izvajalcem.

Po pregledu dokumentacije in preučitvi navedb je Državna revizijska komisija na podlagi 11.a člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V prvem odstavku 11. člena ZRPJN je med drugim določeno, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila, drugi odstavek 11. člena ZRPJN pa določa, da lahko naročnik ne glede na vložen zahtevek za revizijo nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, in da sme naročnik skleniti pogodbo o oddaji javnega naročila skladno z odločitvijo Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo.

Prvi odstavek 11a. člena ZRPJN določa, da lahko Državna revizijska komisija na obrazloženi predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, drugi odstavek 11a. člena ZRPJN pa določa, da naročnik posreduje predlog iz prvega odstavka 11a. člena ZRPJN tudi vlagatelju zahtevka za revizijo, ter da lahko da vlagatelj zahtevka o predlogu naročnika mnenje v treh dneh od njegovega prejema in ga pošlje Državni revizijski komisiji in naročniku. Tretji odstavek 11a. člena ZRPJN določa, da pri odločanju o predlogu naročnika Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila.

Iz besedila prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN je razvidno, da ZRPJN kot temeljno pravilo določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, pri čemer pa velja prepoved sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Temeljno pravilo zakona torej je, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila, oziroma zadrži le sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Iz besedila 11a. člena ZRPJN pa je razvidno, da je možnost nezadržanja sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana za primer, ko naročnik to predlaga Državni revizijski komisiji (prvi odstavek 11a. člena ZRPJN) in ob hkratnem izpolnjevanju pogojev za dovolitev sklenitve pogodbe.

Možnost dovolitve sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila po prvem odstavku 11a. členu ZRPJN kot sicer možnost zadržanja nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali le deloma po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN sta pridržani le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere. Navedeni instituti predstavljajo torej odmik od temeljnega pravila, določenega v prvem in drugem odstavku 11. člena ZRPJN. Zakon torej v osnovi preprečuje sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, ne preprečuje pa nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila (npr. izdaja odločitve o oddaji naročila). Z načelno prepovedjo sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila je preprečena možnost nastanka morebitne škode neizbranemu ponudniku zaradi morebitne nezakonite odločitve o oddaji posla, ki je predmet naročila, izbranemu ponudniku.

ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame suspenzivni učinek zaradi uveljavljanja instituta iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN, ampak v tretjem odstavku 11.a člena ZRPJN določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu naročnika upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, vendar pa mora slednja v vsakem posameznem primeru presoditi, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno morebitno odločitev, in torej, ali so podani zakonski znaki iz tretjega odstavka 11.a člena ZRPJN.

V zvezi z zapisanim Državna revizijska komisija izpostavlja, da pri presoji utemeljenosti predloga za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN ne odloča o utemeljenosti vloženega zahtevka za revizijo (ali v njem podanih revizijskih navedb), za njeno odločitev o takšnem predlogu pa so tako irelevantna tudi (morebitna) stališča naročnika do revizijskega zahtevka; odločanje o utemeljenosti (pred tem pa še dopustnosti, pravočasnosti, â??) zahtevka za revizijo je namreč predmet ločenega - revizijskega postopka, v katerem, skladno z določili ZRPJN, najprej odloča naročnik, šele v primeru zahteve za nadaljevanje postopka revizije pred tem organom pa tudi Državna revizijska komisija. Upoštevajoč zapisano je treba tudi ugotoviti, da odločitev Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN v ničemer ne prejudicira njene morebitne kasnejše odločitve o utemeljenosti (dopustnosti, pravočasnosti, â??) zahtevka za revizijo, če pride do nadaljevanja postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

To pa pomeni tudi, da predstavljajo podlago odločitve Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN zgolj argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v prid ugoditvi takšnemu predlogu navaja (predloži) naročnik, in argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v odgovor na predlog naročnik morebiti navaja (predloži) vlagatelj. Zgolj na podlagi tega Državna revizijska komisija opravi tudi tehtanje, kot ga predvideva prvi odstavek 11.a člena ZRPJN.

Izhajajoč iz tega, da:
- predstavlja institut iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN izjemo glede na določbo prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN, izjeme pa je treba interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae),
- sprejem ukrepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN uveljavlja naročnik,
- mora biti naročnikov predlog, kot to zahteva 11.a člen ZRPJN, obrazložen,
je na naročniku dokazno breme, da izkaže argumente, ki bodo podlaga Državni revizijski komisiji pri presoji, da je uporaba tega instituta v konkretnem primeru upravičena.

V obravnavanem primeru, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, naročnik s svojimi argumenti ni izkazal, da je uporaba tega instituta v konkretnem primeru upravičena.

Naročnik dejstva, da "ne more sklepati aneksov k obstoječi pogodbi za predmetne storitve", ni z ničimer izkazal. Naročnik ni predložil nobenega dokaza, ki bi lahko navedeno dejstvo potrdila. Kot pa je mogoče ugotoviti, vlagatelj v svoji vlogi z dne 8. 8. 2007 zatrjuje ravno nasprotno od tistega, kar navaja naročnik, saj navaja: "Ocenjujemo, da varovanje v javnem podjetju Energetika Ljubljana ni ogroženo, saj se nemoteno izvaja po veljavni pogodbi, oz. aneksu - 24 ur dnevno, vse dni v letu z delavci G7 družbe za varovanje d.o.o. kot podizvajalci podjetja SINET d.o.o. do sklenitve pogodbe z izbranim izvajalcem."

S tem, ko naročnik ni z ničimer izkazal, da dejavnosti varovanja pri njem ne bo mogoče izvajati, tudi ni bilo mogoče ugotoviti, da bi bil naročnik onemogočen v izvajanju svojih osnovnih dejavnosti.

Naročnik je v svojem predlogu tudi navedel, da "bi naročnik lahko upošteval odložni pogoj, da v primeru razveljavitve razpisa oziroma razveljavitve naročnikove odločitve o oddaji javnega razpisa le-ta avtomatično preneha". Kot je mogoče razumeti iz obrazložitve predloga, naročnik predlaga sklenitev pogodbe pod razveznim (Če je pogodba sklenjena pod razveznim pogojem, neha pogodba veljati, če se pogoj izpolni.; tretji odstavek 59. člena Obligacijskega zakonika, Uradni list RS, št. 83/2001, 32/2004, 26/2006 - odl. US: U-I-300/04-25, 29/2007 - odl. US: U-I-267/06-41, 40/2007; v nadaljevanju: OZ) in ne odložnim pogojem (Če je pogodba sklenjena pod odložnim pogojem in se pogoj izpolni, učinkuje pogodba od trenutka sklenitve, razen če iz zakona, narave posla ali volje strank ne izhaja kaj drugega.; drugi odstavek 59. člena OZ). Ker je uporaba predlaganega instituta izjema od zakonskega pravila o zadržanju sklenitve pogodbe (11. člen ZRPJN), izjeme pa je treba interpretirati ozko, Državna revizijska komisija pa je že ugotovila, da naročnik ni z ničimer izkazal upravičenosti uporabe predlaganega instituta, Državna revizijska komisija ni imela podlage slediti niti takemu predlogu.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija naročnikovem predlogu za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji naročila, ni ugodila, saj naročnik ni v zadostni meri izkazal argumentov, ki bi bili podlaga Državni revizijski komisiji pri presoji, da je uporaba tega instituta v konkretnem primeru upravičena.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 10. 8. 2007

Predsednik senata
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije

Po pooblastilu
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Energetika Ljubljana, d. o. o., Verovškova 70, 1001 Ljubljana,
- odvetnik Jaka Blaganje, Ravbarjeva 8a, 1000 Ljubljana,
- odvetniška pisarna Marovt, Rozmanova 12, 1001 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.