018-203/2007 Mestna občina Koper
Številka: 018-203/2007- 4Datum sprejema: 20. 7. 2007
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata ter članov Jožefa Kocuvana in Vide Kostanjevec kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za obnovo lokalne ceste v Hrvatine od km 1.690 do km 1.930 (240 m), začetega na podlagi zahtevka za revizijo, vloženega s strani ponudnika Panmea d.o.o., šmarje 104, šmarje, ki ga zastopa odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Mestna občina Koper, Verdijeva ulica 10, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 20.7.2007 soglasno
odločila:
1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 14.6.2007 se v delu, ki se nanaša na ugotovitev vlagateljeve ponudbe kot popolne, zavrne kot neutemeljen.
V preostalem delu se vlagateljev revizijski zahtevek z dne 14.6.2007 zavrže.
2. Vlagateljeva zahteva za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 29.3.2007 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi. Javno naročilo z opisom "obnova lokalne ceste v Hrvatine od km 1.690 do km 1.930 (240 m)" je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 31, z dne 6.4.2007, pod številko objave Ob-9671/07.
V Obvestilu o oddaji javnega naročila z dne 17.5.2007 je naročnik vse ponudnike obvestil, da je javno naročilo oddal ponudniku Grafist d.o.o., Ankaranska 5/c, Koper (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz omenjenega obvestila še izhaja, da je ponudbo vlagatelja po tem, ko le-ta po pozivu naročnika (dopis z dne 25.4.2007) ni strokovno obrazložil ponujene neobičajno nizke cene v popisu del in ni predložil zahtevanih pisnih dogovorov o sodelovanju s prijavljenimi podizvajalci, izločil iz nadaljnjega postopka.
Po prejemu dodatno obrazložene odločitve o oddaji javnega naročila je vlagatelj dne 14.6.2007 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik njegovo ponudbo izločil zaradi domnevnega spreminjanja le-te po njeni oddaji, čeprav domnevne spremembe ponudbe iz vsebine razpisne in ponudbene dokumentacije ni mogoče razbrati. Naročnik pa pri tem ni podal niti enega argumenta, zakaj bi takšna ponudba bila nepravilna/nepopolna. Ker naročnik ni podal materialno pravnega temelja za takšno odločitev, je vlagatelju v tem delu onemogočil učinkovito uveljavljanje pravnega varstva in s takšnim ravnanjem posegel v načelo transparentnosti. Zato vlagatelj predlaga, da se postopek pravnega varstva oz. postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo, v kateri se vlagatelju omogoči pravica do učinkovitega pravnega varstva, in sicer na način, da se vlagatelja seznani z razlogi za presojo njegove ponudbe kot nepravilne v tem delu. Vlagatelj tudi opozarja, da naročnik od ponudnika kot dokaz za presojo usposobljenosti po oddaji ponudbe ne sme zahtevati dokazil, ki jih v razpisni dokumentaciji ni zahteval, kar v konkretnem primeru velja še toliko bolj, saj je naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno zapisal, da se pogodbeni odnos med ponudnikom in podizvajalcem dokazuje šele po sklenitvi pogodbe med naročnikom in ponudnikom. Nenazadnje pa vlagatelj meni, da so bila določila razpisne dokumentacije v tem delu kot tudi zahteva naročnika za predložitev dokazil in dodatno obrazložitev ponudbene cene (dopis z dne 25.4.2007) nejasna in se morajo razlagati v korist vlagatelja, če jih le-ta ni razumel na način, kot mu to očita naročnik.
Nadalje vlagatelj naročniku očita, da pri presoji njegove ponudbe v okviru instituta iz 49. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju ZJN-2) ni upošteval pravnih standardov za presojo neobičajno nizke cene. Vlagatelj je namreč "pisno obrazložil postavke posameznih del v priloženi prilogi", kot je to zahteval naročnik, slednji pa vlagatelja tudi ni seznanil s strokovno analizo cen, ki jo je pridobil v postopku, in je s tem kršil 1. stavek drugega odstavka 49. člena ZJN-2.
Kot zatrjuje vlagatelj, od zahtev razpisne dokumentacije bistveno izstopajo tudi ponudbe izbranega ponudnika ter ponudnikov Stavbenik d.o.o. in CPK d.d., zato bi jih moral naročnik izločiti. Po mnenju vlagatelja izbrani ponudnik ni v celoti izpolnil vzorca pogodbe in ni ustrezno "obkrožil" način statusnega delovanja, vlagatelj pa tudi sumi, da je izbrani ponudnik v delu popisov le-te dopolnjeval oziroma spreminjal. Bančna garancija, ki jo je predložil izbrani ponudnik, spreminja krajevno pristojnost za odločanje o sporih, v njej pa je (tako tudi pri ponudniku Stavbenik d.o.o.) dodan pogoj, da je le-ta neprenosljiva. Ponudba ponudnika CPK d.d. je po mnenju vlagatelja nepravilna že iz razloga, ker ni mogoče preveriti, ali jo je podpisala pooblaščena oseba ponudnika. Tudi vsebina izjave izbranega ponudnika in ostalih dveh ponudnikov o tem, da ne bodo imeli podizvajalcev, je nedopustna in v nasprotju z dejanskim stanjem v obravnavanem primeru.
Glede na vse navedeno vlagatelj naročniku predlaga, da razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila in izbere vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika ter da vlagatelju povrne priglašene stroške revizijskega postopka.
Naročnik je dne 29.6.2007 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik vlagatelju odgovarja, da je v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila kot tudi v dodatni obrazložitvi odločitve navedel razloge, zakaj je zavrnil njegovo ponudbo, zato zavrača očitke glede kršitve načela transparentnosti. Naročnik tudi vztraja pri svoji trditvi, da je ponudnik spremenil svojo osnovno ponudbo, saj je naročnik zahteval, da ponudnik v skladu s 77. členom ZJN-2 glede na prijavljene podizvajalce predloži dokazila v obliki pisnega dogovora med subjekti, sklenjenega za ta namen in z opisom del, ki jih bo posamezni podizvajalec opravljal ter vrednostjo navedenih del. Ponudnik ni dostavil dokazila o pisnem dogovoru s prijavljenimi podizvajalci del, temveč je prijavil nove podizvajalce, pri čemer je spremenjena tudi vrednost oddanih del novim podizvajalcem in ponovno niso priložena ustrezna pisna dokazila o dogovoru za sodelovanje. Naročnik ugotavlja, da je ponudnik v ponudbi navedel, da bodo podizvajalci opravili 53% javnega naročila, ostalo pa bi izvedel v lastni režiji. Iz podatkov o boniteti poslovanja, katere je pridobil naročnik, je razvidno, da vlagatelj nima nobenega zaposlenega, zato se naročniku poraja dvom o možnosti izvedbe celotne investicije, prav tako vlagatelj v času oddaje ponudbe ni imel zagotovljene tehnične sposobnosti za izvedbo razpisanih del, ob preverjanju podatkov o vlagateljevi ekonomski in finančni sposobnosti pa je naročnik iz podatkov o boniteti poslovanja (BON-1) ugotovil, da ima vlagatelj likvidnostne težave. Glede neobičajno nizke cene vlagateljeve ponudbe naročnik odgovarja, da je vrednost njegove ponudbe predstavljala približno 70% ocenjene vrednosti javnega naročila, naročnik pa je pri pregledu vsebine ponudbene dokumentacije vlagatelja ugotovil, da je pri nekaterih postavkah v primerjavi z ostalimi ponudbami neobičajno nizka cena, zato ga je pozval k obrazložitvi ponudbene cene, katera pa ni bila zadostna podlaga, da bi naročnika prepričala o izpolnitvi javnega naročila.
Naročnik vlagateljeve očitke glede nepravilnosti ponudb ostalih ponudnikov v celoti zavrača, glede spremembe krajevne pristojnosti na bančni garanciji pa dodaja, da kljub tej spremembi dostavljena bančna garancija predstavlja finančno zavarovanje naročnika v primeru, da ponudnik ne izpolni svojih obveznosti.
Vlagatelj je z vlogo, z dne 5.7.2007, naročnika obvestil, da zahteva nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo. V svoji vlogi je vlagatelj navedel svoja stališča do naročnikovih argumentov, podanih v sklepu, z dne 29.6.2007, ter dodal, da je naročnik v slednjem bistveno širil dejansko podlago za odločitev v postopku javnega naročila, kar je zaradi ločenosti postopka javnega naročila in revizijskega postopka ter zagotovitve pravice do učinkovitega pravnega varstva nedopustno, Državna revizijska komisija pa se do teh navedb ne more in ne sme opredeljevati.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Uvodoma Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo, navajal nove argumente, ki so utemeljevali njegovo odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe, in katerih v postopku oddaje predmetnega javnega naročila (tj. v odločitvi o oddaji javnega naročila oz. v obrazloženi odločitvi o oddaji javnega naročila) ni navajal. Tako je naročnik navedel, da je ugotovil, da vlagatelj nima nobenega zaposlenega, da vlagatelj v času oddaje ponudbe ni imel zagotovljene tehnične sposobnosti za izvedbo razpisanih del ter da je ob preverjanju podatkov o vlagateljevi ekonomski in finančni sposobnosti ugotovil, da ima vlagatelj likvidnostne težave.
Državna revizijska komisija na tem mestu izpostavlja, da mora naročnik vse razloge, s katerimi je utemeljil svojo odločitev o (ne)oddaji naročila, vključno z vsemi razlogi za zavrnitev ponudb in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do neizbranega ponudnika, navesti že v odločitvi o oddaji naročila oziroma najkasneje v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila. Učinkovito pravno varstvo (4. točka prvega odstavka 3. člena ZRPJN) je namreč lahko v postopkih oddaje javnih naročil zagotovljeno le, če ima ponudnik v revizijskem postopku možnost izpodbijati vse naročnikove ugotovitve, ki se nanašajo na izločitev njegove ponudbe. Ker v obvestilu o nadaljevanju postopka praviloma ni dopustno navajati novih kršitev, tudi naročnik v sklepu, s katerim odloči o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za nepravilnost ponudbe, če tega ni storil že v odločitvi o dodelitvi naročila ali dodatni obrazložitvi svoje odločitve in v kolikor domnevne nepravilnosti posamezne ponudbe v zahtevku za revizijo niso izpostavljene kot sporne. Zaradi navedenega Državna revizijska komisija argumentov za izločitev vlagateljeve ponudbe, ki jih je naročnik podal šele v odgovoru na zahtevek za revizijo (vloga z dne 29.6.2007), ne pa tudi v odločitvi o oddaji javnega naročila oz. v dodatni obrazložitvi le-te, pri odločanju v predmetni zadevi ni upoštevala.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljev revizijski zahtevek, iz katerega je razvidno, da je vlagatelj v revizijskem predlogu zahteval, da se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila in se izbere vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika, ter da mu naročnik povrne stroške, nastali v zvezi z revizijo. Pri tem iz vsebine revizijskega zahtevka izhaja, da vlagatelj svoj revizijski predlog utemeljuje z dvema sklopoma navedb: s prvim sklopom vlagatelj izpodbija naročnikovo odločitev o izločitvi njegove ponudbe, z drugim sklopom navedb pa napada pravilnost ponudb izbranega ponudnika ter ponudnikov Stavbenik d.o.o. in CPK d.d.
V okviru vsebinske presoje vlagateljevega revizijskega zahtevka je Državna revizijska komisija najprej preverila prvi sklop njegovih navedb, in sicer vlagateljeve navedbe, da je naročnik s tem, ko za izločitev vlagateljeve ponudbe kot nepravilne oziroma nepopolne ni podal razlogov oziroma materialnopravnega temelja, kršil načelo transparentnosti in mu tako onemogočil učinkovito uveljavljanje pravnega varstva.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJN-2 v 79. členu naročniku med drugim nalaga, da po pregledu in ocenjevanju ponudb sprejme odločitev o oddaji naročila, ki jo mora obrazložiti in navesti razloge zanjo ter z njo pisno seznaniti ponudnike. Neizbrani ponudnik, ki meni, da odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe neizbranega ponudnika in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do neizbranega ponudnika, lahko pri naročniku vloži zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, v kateri mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Navedeni člen je eden izmed mnogih v ZJN-2, preko katerega se konkretizira temeljno načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2), ki na splošno zapoveduje, da mora naročnik zagotoviti preglednost in javnost postopka oddaje javnega naročila, s tem pa se ponudnikom tudi omogoči, da lahko v primeru, ko se z razlogi, navedenimi v odločitvi o oddaji naročila oz. v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila, ne strinjajo, učinkovito uveljavljajo pravno varstvo svojih pravic.
V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je iz Obvestila o oddaji javnega naročila z dne 17.5.2007 kot tudi iz Dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila z dne 5.6.2007 razvidno, da je naročnik prejel štiri ponudbe, od katerih so bile tri pravilne, ponudbo vlagatelja pa je naročnik zaradi neobičajno nizke cene in zaradi spreminjanja njegove ponudbe izločil iz nadaljnjega postopka. Naročnik je še pojasnil, da je ponudbo izbranega ponudnika izbral zato, ker je bila ponudbena cena nižja od preostalih dveh popolnih ponudb.
Iz predmetnega sklepa o oddaji naročila in dodatne obrazložitve odločitev o oddaji naročila tako izhaja, da je naročnik izpolnil obveznost iz 79. člena ZJN-2 in svojo odločitev o oddaji naročila obrazložil tako, da so iz nje razvidni razlogi za zavrnitev vlagateljeve ponudbe kot tudi razlogi za sprejem ponudbe izbranega ponudnika. Čeprav naročnik v odločitvi o oddaji naročila ni navedel materialnopravne podlage za svojo odločitev, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ga ZJN-2 k temu niti ne zavezuje. S tem, ko je naročnik svojo odločitev o oddaji naročila obrazložil in (tudi v dodatni obrazložitvi) navedel razloge za zavrnitev ponudbe neizbranega ponudnika in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do neizbranega ponudnika, je zadostil zahtevam, kot mu jih nalaga ZJN-2 v 79. členu, kot tudi načelu transparentnosti, s tem pa vlagatelju omogočil učinkovito uveljavljanje pravnega varstva, ki mu ga zagotavlja ZRPJN. Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija tej vlagateljevi navedbi ni sledila.
Vlagatelj nadalje navaja, da naročnik od njega kot dokaz za presojo usposobljenosti po oddaji ponudbe glede podizvajalcev ni smel zahtevati dokazil, ki jih v razpisni dokumentaciji ni zahteval, ter meni, da njegova ponudba ni bila nepravilna (nepopolna). Kolikor gre razbrati iz vsebine revizijskega zahtevka in iz zadevne dokumentacije, se vlagateljeva navedba nanaša na naročnikovo Zahtevo za predložitev dokazil in dodatno obrazložitev ponudbene cene z dne 25.4.2007, v 1. točki katere je naročnik od vlagatelja za podizvajalce, ki jih je navedel v izjavi OBR-6 svoje ponudbe, zahteval "priložitev pisnega dogovora med subjekti, sklenjen za ta namen in sicer z opisom del, ki jih bo opravljal in vrednostjo".
80. člen ZJN-2 v prvem odstavku določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 izločiti vse ponudbe, ki niso popolne ("popolna ponudba" je v 16. točki 2. člena ZJN-2 definirana kot "â??tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna").
78. člen ZJN-2 (Dopustne dopolnitve ponudbe) v 1. odstavku naročniku nalaga dolžnost, da v primeru, ko (sam ali na predlog ponudnika) ugotovi, da je ponudba (le) formalno nepopolna ("formalno nepopolna ponudba" je v skladu z 17. točko 2. člena ZJN-2 ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila), od prizadetega ponudnika zahteva dopolnitev ponudbe. V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora torej naročnik nepopolno ponudbo izločiti, vendar šele po tem, ko je ravnal po pravilih, ki so določena v 78. členu tega zakona.
Prvi odstavek 41. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik pred oddajo naročilo na podlagi meril iz 48. člena ZJN-2: "â??preveriti sposobnost gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila glede izpolnjevanja pogojevâ?? Preverjanje se nanaša na izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti iz 44. do 47. člena tega zakona in na nediskriminacijske pogoje in merila iz tretjega odstavka tega člena.". V zvezi z določitvijo pogojev za ugotavljanje sposobnosti isti člen (preverjanje sposobnosti, izbor udeležencev in oddaja naročil) v tretjem odstavku določa, da lahko naročnik: "â??od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti." Pri tem pa v skladu s prvim odstavkom 45. člena ZJN-2 (tehnični in/ali kadrovska sposobnost) naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov tako, da preveri, ali je ponudnik predložil dokazila iz drugega odstavka 45. člena (v navedenem odstavku je navedenih več načinov, s katerimi lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti), ki jih je naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb določil kot ustrezna za izpolnjevanje zahtevane tehnične in/ali kadrovske sposobnosti (šesti odstavek 45 člena ZJN-2). Poleg tega naročnik tudi preveri, ali je ponudnik predložil dokazilo iz tretjega odstavka 45. člena ZJN-2. V tem odstavku je določeno, da mora gospodarski subjekt, ki se (kadar je to primerno) za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, lahko naročnik njegovo ponudbo izloči.
Iz navedenih določil torej izhaja, da je naročniku prepuščeno, ali in v kakšnem obsegu bo v razpisni dokumentaciji določil pogoje, ki jih mora ponudnik izpolnjevati (vsebina pogojev mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila); pri tem mora v razpisni dokumentaciji predvideti tudi dokazila, ki jih bo štel kot ustrezna za izpolnjevanje zahtevanih pogojev. Vendar pa določba tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 naročniku dopušča, da od vlagatelja zahteva dokazilo, da bo zaradi sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila, čeprav le-tega v razpisni dokumentaciji ni predvidel, saj predložitev tega dokazila (za pogoj, ki ga naročnik avtonomno določi v razpisni dokumentaciji) od vlagatelja zahteva že sam zakon.
Iz vpogleda v razpisno dokumentacijo gre razbrati, da je naročnik v točki 2.15 glede podizvajalcev zapisal: "Ponudnik mora v svoji ponudbi navesti, kateri del naročila in z vrednostjo del nameravajo dati v podizvajanje tretji osebi (podizvajalec) oziroma navesti vse predlagane podizvajalce. Naročnik bo v pogodbo z izbranim izvajalcem vnesel določilo, da izvajalec pooblasti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oz. situacije neposredno plačuje podizvajalcem."
Nadalje je naročnik v obrazcu (OBR-6) od ponudnikov zahteval, da med drugim izjavijo, da bodo kot ponudnik razpisanih del za predmetno javno naročilo "â??pri izvedbi del vključili naslednje podizvajalce in kooperante in z njimi sklenili podizvajalske in kooperantske pogodbe:" ter le-te vpišejo v priloženo tabelo, v kateri so morali izpolniti sledeče postavke: "udeleženec (podizvajalec, kooperant)", "dela, ki jih bo opravljal", "EUR" in "delež".
Ob vpogledu v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da je vlagatelj v izjavi (OBR-6) navedel tri podizvajalce oz. kooperante, skupaj z deli, ki naj bi jih opravljali, vrednost teh del in deležem javnega naročila, ki ga ta dela predstavljajo.
Na podlagi naročnikove zahteve z dne 25.4.2007 (Zahteva za predložitev dokazil in dodatno obrazložitev cene), s katero je od vlagatelja v skladu s 77. členom ZJN-2 zahteval, da naj mu glede na prijavljene podizvajalce kot dokazilo priloži pisni dogovor med subjekti, sklenjen za ta namen, skupaj z opisom del, ki jih bo opravljal in vrednostjo, je vlagatelj z dopisom, datiranim z dne 7.5.2007, naročniku posredoval izjavo o poslovnem sodelovanju zgolj enega od podizvajalcev, navedenih v OBR-6 vlagateljeve ponudbe. Poleg te izjave je vlagatelj naročniku posredoval še ponudbo pravne osebe, ki je med podizvajalci v svoji ponudbi ni navedel, ter sporočilo, da bo zaradi velike zasedenosti enega od podizvajalcev iz OBR-6 vlagateljeve ponudbe, njegova predvidena dela dal v izvajanje nekomu drugemu.
Naročnik je v Obvestilu o oddaji javnega naročila (dokument z dne 17.5.2007) pojasnil, da vlagatelj po naročnikovi zahtevi, da dostavi dokazila o pisnem dogovoru s prijavljenimi podizvajalci del: "â??le-teh ni dostavil, temveč je prijavil nove podizvajalce, pri čemer je spremenjena tudi vrednost oddanih del novim podizvajalcem in ponovno niso priložena ustrezna dokazila o dogovoru za sodelovanje. S spremembo podizvajalcev je ponudnik spremenil svojo osnovno ponudbo." Ob taki ugotovitvi je naročnik vlagatelja izločil iz nadaljnjega postopka.
V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji ponudnikom omogočil, da se v svoji ponudbi glede izvedbe del predmetnega javnega naročila sklicujejo na podizvajalce oz. kooperante (točka 2.15 in OBR-6 razpisne dokumentacije). Ker mu je razpisna dokumentacija to dopuščala, je vlagatelj v svoji ponudbi navedel tri podizvajalce, torej se je v svoji ponudbi primerno skliceval na kapacitete drugih gospodarskih subjektov (prim. tretji odstavek 45. člena ZJN-2). Čeprav naročnik v razpisni dokumentaciji ni izrecno zapisal, da bo glede predlaganih podizvajalcev od ponudnikov zahteval tudi pisno dokazilo iz tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, je imel naročnik pravico, vlagatelj pa dolžnost (kot je to že zgoraj razloženo) omenjeno dokazilo za podizvajalce, ki jih je navedel v OBR-6 svoje ponudbe, predložiti že na podlagi zakona, vendar tega ni storil. Zato naročnik ni ravnal v nasprotju z ZJN-2, ko je vlagatelja dne 25.4.2007 pozval, da "â??glede na prijavljene podizvajalce zahtevamo v skladu s 77. čl ZJN-2, da kot dokazilo priložite pisni dogovor med subjekti, sklenjen za ta namen in sicer z opisom del, ki jih bo opravljal in vrednostjo.". Ugotovljeno pomanjkljivost v vlagateljevi ponudbi, ki se nanaša na predložena dokazila iz 3. odstavka 45. člena ZJN-2, je namreč mogoče označiti kot takšno, ki jo je mogoče odpraviti, saj gre za takšno pomanjkljivost, katere odprava ne vpliva na razvrstitev vlagateljeve ponudbe glede na merila (formalno nepopolna ponudba). Ob navedenem ni mogoče pritrditi vlagatelju v tem, da naročnik ne bi smel zahtevati dokazil, ki jih v razpisni dokumentaciji ni določil, saj je bilo zahtevano dokazilo že zakonsko določeno, naročnik pa je bil (ob upoštevanju določb tretjega odstavka 45. člena in 78. člena ZJN-2) vlagatelja dolžan pozvati na dopolnitev njegove ponudbe. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da bi moral naročnik svoj poziv za predložitev dokazil opreti na določbo 78. člena ZJN-2 in ne na določbo 77. člena ZJN-2, kot je v zadevnem primeru storil, vendar to na dejstvo, da je naročnik svojo obveznost izpolnil in vlagatelja pravilno pozval na dopolnitev ponudbe, ne more vplivati. Državna revizijska komisija tudi ne vidi nejasnosti v naročnikovem pozivu vlagatelju z dne 25.4.2007, saj je naročnik v njem jasno zapisal, da naj vlagatelj "â??glede na prijavljene podizvajalce" priloži pisni dogovor med subjekti, torej pisni dogovor med vlagateljem in podizvajalci, ki jih je v OBR-6 svoje ponudbe navedel. Vendar pa vlagatelj naročnikovemu pozivu ni sledil, saj je po pozivu naročnika z dne 25.4.2007 predložil zahtevano dokazilo samo za enega od prijavljenih podizvajalcev, ne pa tudi za ostala dva. Istočasno je vlagatelj prijavil tudi nove podizvajalce, ne da bi zanje priložil ustrezna dokazila, ki jih je naročnik zahteval v pozivu z dne 25.4.2007. Ker vlagatelj niti po pozivu svoje ponudbe ni dopolnil z ustreznimi dokazili za prijavljene podizvajalce, je mogoče šteti, da vlagatelj ni oddal popolne ponudbe, naročnik pa jo je kot tako bil upravičen izločiti.
Ker je Državna revizijska komisija že na tej točki presoje revizijskih navedb ugotovila, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, se ni spuščala v presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil tudi zaradi neobičajno nizke cene. Namreč, niti morebitna utemeljenost teh vlagateljevih navedb ne more vplivati na ugotovitev Državne revizijske komisije glede nepopolnosti vlagateljeve ponudbe. Zaradi navedenega je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljev revizijski zahtevek delu, ki se nanaša na ugotovitev, da je njegova ponudba popolna, zavrnila kot neutemeljen
Glede na zgoraj navedeno in kar zadeva druge vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da (celo v primeru, če bi se izkazali za utemeljene) vlagatelj ni niti verjetno izkazal, da mu je ali bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Zaradi tega vlagatelju glede zahteve po zavrnitvi ponudbe izbranega ponudnika in ponudnikov Stavbenik d.o.o. in CPK d.d. ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje postopka revizije.
ZRPJN v 1. odstavku 9. člena jasno določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, tako zakon zahteva dvoje: (1.) (dejanski) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano naročnikovo kršitvijo). Vlagatelju, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepopolna, sicer ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, vendar pa ob ugotovitvi zakonitosti naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, vlagatelju ni uspelo izkazati drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če vlagateljeve ponudbe ni mogoče obravnavati kot "popolno ponudbo" v smislu 16. točke 2. člena ZJN-2, jo je v skladu s 1. odstavkom 80. člena ZJN-2 potrebno izločiti. To pa pomeni, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda.
Upoštevajoč zgoraj podane argumente Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj za obravnavo revizijskega zahtevka v delu, o katerem ni bilo že odločeno s 1. točko izreka tega sklepa, ne izkazuje aktivne legitimacije; vlagatelj namreč ni uspel izkazati, da mu je bila ali da bi mu lahko bila v predmetnem postopku oddaje javnega naročila povzročena škoda zaradi ravnanj naročnika, ki se v na tem mestu obravnavanem delu zahtevka za revizijo navajajo kot kršitve naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljev revizijski zahtevek v tem delu zavrgla.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale v zvezi z revizijo.
Ker s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel, je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih v zvezi z revizijo.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, dne 20.7.2007
Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
Predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
â"˘ Odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, Ljubljana
â"˘ Mestna občina Koper, Verdijeva ulica 10, Koper
â"˘ Grafist d.o.o., Ankaranska 5/c, Koper
â"˘ Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana,
â"˘ Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana.