018-183/2007 Klinični center Ljubljana

Številka: 018-183/2007-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata, članice Nataše Jeršič in Sonje Drozdek-šinko kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za "nakup razkužil in sredstev za nego kože" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Medis d.o.o., ki jo zastopa odvetnica Ila Zupančič, Hacquetova 8/1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 12.7.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na naročnikovo zavrnitev vlagateljeve ponudbe kot nepravilne v prvem sklopu, zavrne.

2. V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrže.

3. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila objavil v Uradnem listu RS, št. 96/2006 z dne 15.12.2006, pod št. objave Ob-25573/06. Naročnik je na podlagi prejetih ponudb sprejel odločitev o oddaji naročila št. 01-239/27 z dne 18.4.2007, s katero je za prvi sklop (Razkužila za higiensko in kirurško razkuževanje rok, losjoni za higiensko umivanje rok in kože ter negovalni losjoni za roke) izbral ponudnika Iris Mednarodna trgovina d.o.o. (izbrani ponudnik), medtem ko je vlagateljevo ponudbo v nadaljevanju kot nepravilno zavrnil.

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 17.5.2007 vložil zahtevek za revizijo, v katerem vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik v dodatni obrazložitvi (št. 01-239/31-06) pri ponovnem pregledu ponudbe ugotovil, da je za podpoglavje a) Učinkovitost; pod točko 3 in točka 4 dokumentacije ustrezna. Pri 5. točki (podatki o kompatibilnosti z razkužilom za roke) pa je tudi po ponovnem pregledu strokovna komisija menila, da iz predloženega dokazila ni razvidno, da sta losjona za roke Trixolind in razkužilo za roke Softaman med seboj kompatibilna. Vlagatelj v zvezi s tem navaja, da v razpisni dokumentaciji tovrstna zahteva, kot jo navaja naročnik, ni postavljena. Naročnik namreč po vlagateljevih navedbah za skupino 9 (negovalni losjon za roke) v podskupini a) Učinkovitost; pod točko 5. zahteva le podatke o kompatibilnosti z razkužili za roke, ne pa tudi ustreznih dokazil. Vlagatelj zatrjuje, da naj bi takšne zahtevane podatke predložil. Iz predloženih dokumentov klinike St. Anne iz Fribourga, ki uporablja oba omenjena proizvoda Trixolind in Softaman, po vlagateljevih navedbah namreč jasno izhaja, da z uporabo omenjenih proizvodov klinika ni imela nobenih težav, tudi s kompatibilnostjo ne. Da sta proizvoda kompatibilna, po vlagateljevih navedbah dokazuje zlasti zadnji stavek omenjenega dokumenta, v katerem je navedeno, da sta proizvoda učinkovita in ustrezata zahtevam bolnišničnih higienskih standardov. Vlagatelj pri tem priznava, da navedeni dokument sicer ni lastnoročno podpisan, vendar je iz njega razvidno, da ga je podpisal predsednik komisije za higieno, med tem ko naročnik na podlagi 54. člena ZJN-1 ustrezne dopolnitve dokumenta s strani vlagatelja ni zahteval. Vlagatelj v zvezi s tem še opozarja, da predložitev originalnih dokumentov v razpisni dokumentaciji ni bila zahtevana, naročnik pa v razpisni dokumentaciji (podpoglavje a) pod točko 5.) ni natančneje opredelil, čigave podatke in kakšno obliko dokumenta sploh zahteva. V nadaljevanju vlagatelj izpodbija pravilnost ponudbe izbranega ponudnika in pri tem opozarja, da izbrani ponudnik ni ponudil ustreznih proizvodov, ki bi izpolnjevali strokovne zahteve po posameznih skupinah. Vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da je iz pregleda dokumentacije izbranega ponudnika razvidno, da je pri slednjem v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije (pod 1. skupino in 1.2 podskupino.; kirurško razkuževanje v poglavju c)) s tremi pritiski moč nanesti zgolj 4,5 ml sredstev za kirurško razkuževanje rok. Prav tako je pri skupini 7 v poglavju a) pod točko 1 razpisne dokumentacije v prospektu izbranega ponudnika razvidno, da slednji ne ponuja ustreznega pH izdelka, saj pH vrednost slednjega znaša le 6,3 + 0,25. Prav tako je iz dokumentacije izbranega ponudnika razvidno, da je pri njegovem ponujanem artiklu s ponujeno dozirno pumpico v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije (1,5 ml) možen nanos le 2 ml sredstev. Poleg tega je izbrani ponudnik v skladu z razpisnimi zahtevami podanimi v 9. skupini v podpoglavju a) pod točko 5 predložil izjavo proizvajalca tako kot vlagatelj, vendar je naročnik izjavo izbranega ponudnika štel za zadostni dokaz, izjavo vlagatelja pa za nezadostno. S tem je naročnik po vlagateljevih navedbah neenakopravno obravnaval ponudnike, s čimer je kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi odločitev o oddaji naročila št. 01-239/27-06 z dne 18.4.2007 za sklop 1, naročniku pa naloži povrnitev stroškov vložitve zahtevka za revizijo, in sicer odvetniške stroške v višini 3000 točk, takso, 1% materialnih stroškov, vse povečano za 20% DDV.

Naročnik je dne 5.6.2007 vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom zavrnil. V obrazložitvi sklepa navaja, da je namen strokovnega kriterija a) Učinkovitost; točka 5 potrditev, da je losjon za roke kompatibilen z alkoholnim razkužilom v smislu njune skupne učinkovitosti. Kar pomeni, da se ne zmanjšuje učinkovitost delovanja razkužila in se lahko uporablja skupaj z razkužilom za roke. Podatki o potrjeni kompatibilnosti morajo temeljiti na laboratorijskih testih, pri čemer lahko teste opravi tudi katerakoli druga ustanova. Naročnik navaja, da iz blanketne izjave bolnišnice St. Anne v Fribourgu, ki ni podpisana niti parafirana in je datirana z datumom 1.4.2003 izhaja, da so v zadnjih letih (2001-2003) uporabljali v operacijskih prostorih razkužilo za roke Softman in losjon za nego Trixolind. Pri tem naj bi listina govorila le o rezultatih, ni pa jasno ali so probleme raziskovali, ali pa je rezultat zgolj posledica dejstva, da ni prišlo do javnih pritožb. Do takšnih rezultatov naj bi prišli zgolj na osnovi svojih izkušenj, medtem ko o kompatibilnosti navedenih preparatov v navedeni izjavi ni govora. Po mnenju naročnika gre navedeno izjavo šteti kot subjektivno oceno, pri čemer slednja ne podaja nikakršnih podatkov, ki so predmet razpisne dokumentacije. Iz izjave ni jasno, kako so do rezultatov prišli, še manj pa, ali sta losjona med seboj kompatibilna. Naročnik tudi meni, da se predloženi dokument ne more upoštevati, saj ta ni ustrezno podpisan in ožigosan ali parafiran s strani zakonitega zastopnika ali pooblaščenca v smislu določb razpisne dokumentacije in določb ZJN-1. Upoštevaje določbo 54. člena ZJN-1 pa bi lahko dopolnitev takšnega dokumenta po naročnikovem mnenju pomenilo spremembo vlagateljeve nepravilne ponudbe v pravilno, kar pa zakon izrecno prepoveduje. Poleg tega je v 13.2. točki pod naslovom Načini označevanja opredeljeno, da morajo biti izvirnik in kopije ponudbene dokumentacije natipkani ali napisane z neizbrisljivo pisavo in podpisane s strani oseb, ki imajo pravico zastopanju v obsegu, ki zadošča namenu ponudbe. Pri tem je še navedeno, da morajo biti vse strani ponudbene dokumentacije, kjer zahtevano biti parafirane oz. podpisane s strani pooblaščene osebe, ki podpisuje ponudbo in žigosane. Medtem ko je izbrani ponudnik po naročnikovih navedbah za ta kriterij podal ustrezno izjavo proizvajalca Anios, v kateri laboratorij slednjega zagotavlja, da se lahko zaščitno kremo Anios uporablja v kombinaciji z razkužilom za roke Manugel 85. Naročnik v nadaljevanju navaja, da iz navodil antiseptičnega hidroalkoholnega gela za higiensko in kirurško razkuževanje rok Manugel 85, ki ga je predložil izbrani ponudnik, izhaja, da je za kirurško razkuževanje rok na dlan s pomočjo dozatorja potrebno nanesti 2-krat 5ml Manugela 85. Kar pomeni dva krat po tri brizge dozatorja, pri čemer je količina razkužila v ml pri enem pritisku od 1,5-1,7 ml. Navedeno po naročnikovih navedbah ustreza strokovnim kriterijem, vsebovanim v skupini 1, podskupine 1.2. v točki c) razpisne dokumentacije. Glede zahteve po pH vrednosti naročnik pojasnjuje, da iz navodil uporabe proizvoda izbranega ponudnika izhaja, da je pH vrednost proizvoda pri 20° C : 6,3 + 0,7, kar pomeni območje od 5,6 do 7,0. Navedeno po naročnikovem prepričanju ustreza strokovnim kriteriju razpisne dokumentacije. Slednjim po naročnikovih zatrjevanjih ustreza tudi losjon za umivanje Savon doux HF z glicerinom. Iz navodil uporabe slednjega in nalepke na proizvodu je namreč po naročnikovih navedbah jasno razvidno, da se pri enkratnem nanosu losjona nanese 1,5 ml mila. Na podlagi navedenega je vlagatelj zahtevek za revizijo zavrnil.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 8.6.2007, obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Pri tem vlagatelj dodaja, da so bili zahtevani le podatki o kompatibilnosti, ni pa bilo nikjer opredeljeno, da bi bili potrebni testi, niti ni bilo navedeno, da mora dati izjavo proizvajalec na osnovi svojih testov. Prav tako za dokumente ni bila zahtevana posebna oblika. Vlagatelj pri tem meni, da v kolikor naročnik ni verjel v verodostojnost dokumenta, bi ga lahko preveril. Glede navedenih volumnov dozirnih črpalk in pH vrednosti v ponudbi izbranega ponudnika, pa vlagatelj opozarja, da je potrebno upoštevati podatke proizvajalca in ne podatke izbranega ponudnik, zaradi česar bi bilo potrebno ponudbo izbranega ponudnika kot nepravilno izločiti.

Naročnik je z dopisom, z dne 12.6.2007, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 15.6.2007, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Po pozivu k dopolnitvi predložene dokumentacije, je Državna revizijska komisija dne 28. in 29.6.2007 prejela dodatno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je najprej preverila vlagateljevo aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo, ob tem pa je ugotovila, da ima vlagatelj kot ponudnik, ki je predložil ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev javnega naročila in je verjetno izkazal, da bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki ga v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran za vložitev dela zahtevka za revizijo, ki se nanaša na naročnikovo zavrnitev vlagateljeve ponudbe kot nepravilne v prvem sklopu. Ob vsebinski presoji tega dela zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni utemeljen.

V obravnavanem primeru je med strankama sporno, ali je predložena izjava klinike St. Anne iz Fribourga skladna z naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, oz. ali je vlagateljeva ponudba v smislu 13. točke 3 člena Zakona o javnih naročilih (UR. l. RS, št. 39/00,102/00,2/04, v nadaljevanju ZJN-1) pravilna. Omenjena določba namreč določa, da je pravilna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, saj vlagatelj veljavne izjave o kompatibilnosti za roke ni predložil.

Državna revizijska komisija je vpogledala v spisovno dokumentacijo in preverila, ali je naročnik predložena dokazila oz. podatke o kompatibilnosti z razkužili za roke (kakor je bilo to zahtevano v strokovnih zahtevah 9. skupine pod točko 5 v podskupini a) Učinkovitost razpisne dokumentacije), obravnaval in ocenjeval enako pri izbranem ponudniku kot pri vlagatelju. Pri presoji slednjega Državna revizijska komisija ugotavlja, da predložena izjava klinike St Anne, Fribourg (z dne 1.4.2003) v nasprotju s predloženim dokumentom izbranega ponudnika ne vsebuje podpisa s strani osebe, ki je v imenu omenjene klinike takšno izjavo podala. še več iz nadpisa (French original signed) omenjenega dokumenta, ki se nahaja nad podpisom Dr. A. Zanoni, je mogoče sklepati, da predloženi dokument klinike St Anne predstavlja prevod iz francoskega jezika, v katerem je bila originalna listina sestavljena, pri čemer pa slednja v vlagateljevo ponudbo ni bila priložena. Zato je bilo Državni revizijski komisiji v nadaljevanju onemogočeno, da bi lahko vsebino in podpis predloženega dokumenta z njegovim originalom sploh primerjala in tako preverila, ali originalni dokument podpisano izjavo vsebuje. Podpis je namreč ključnega pomena za dokazno vrednost listine, saj predstavlja podlago za dejansko domnevo, da je podpisnik listine tudi avtor besedila nad podpisom. Za podpisane zasebne listine tako praviloma velja dejanska domneva o pristnosti, glede nepodpisanih pa je potrebno šele dokazovati, da te izvirajo od tistega, za katerega se trdi, da je izdajatelj (Lojze Ude,â??(et al): Pravdni postopek: zakon s komentarjem, 2. knjiga, GV Založba d.o.o. in Uradni list RS d.o.o., 2006, str. 416 in 417). Vendar pa je v obravnavanem primeru iz zahteve o predložitvi podatkov kompatibilnosti negovalnega losjona z razkužili za roke (strokovna zahteva v 9. skupini pod podskupino a) in točko 5 razpisne dokumentacije) mogoče razbrati, da mora zahtevani dokument zahtevani izkaz kompatibilnosti vsebovati že v času oddaje ponudbe. Kar pomeni, da mora biti zahtevani dokument podpisan s strani odgovorne osebe, ki za takšno kompatibilnost z razkužili za roke tudi jamči. Zato je povsem nesprejemljivo, da bi se avtorstvo besedila v dokumentu dokazovalo naknadno, in sicer šele v postopku izbire najugodnejšega ponudnika. Državna revizijska komisija zato v celoti zavrača vlagateljeva zatrjevanja, da bi ga moral naročnik že na podlagi 54. člena ZJN-1 pozvati na dopolnitev ponudbe. Določba 54. člena namreč pravi, da naročnik sme zahtevati, da ponudniki v roku, ki ni daljši od osem dni, dopolnijo ali pojasnijo dokumente, ki so jih že predložili. Določba od naročnika tako ne zahteva, da slednji mora zahtevati, da se dokumenti pojasnijo in dopolnijo. Pri tem pa je potrebno še upoštevati, da sme naročnik dopolnitve oz. pojasnila zahtevati le glede razjasnitve v ponudbi predloženih dokumentov in glede v dokumentih navedenih podatkov, ne sme pa zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli vsebinske spremembe ponudbe. Kar pomeni, da naročnik ne sme dopustiti takšnih dopolnitev oziroma pojasnitev predloženih dokumentov, ki bi pomenili takšno spremembo, ki bi iz nepravilne ponudbe le-to naredilo pravilno (Aleksij Mužina, Tomaž Vesel: Zakon o javnih naročilih, Primath, 2004, str. 730). V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija tako ocenjuje, da bi ravno predložitev originalnega dokumenta klinike St. Anne lahko pomenilo spremembo, na podlagi katere bi lahko nepravilna ponudba postala pravilna, zato bi bila takšna dopolnitev nedopustna.

Državna revizijska komisija tako povzema, da v naročnikovem ravnanju, ko je vlagateljevo ponudbo izločil (zavrnil) kot nepravilno, ni najti neskladja z določbami ZJN-1, zaradi česar je v skladu z 2. alineo prvega odstavka 23. člena ZJN-1 odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Kar zadeva druge vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da (celo v primeru, če bi se izkazali za utemeljene) vlagatelj ni niti verjetno izkazal, da mu je ali bi mu bila lahko povzročena škoda, zaradi česar mu v preostalem delu zahtevka za revizijo skladno z mnenjem občne seje Državne revizijske komisije z dne 21.3.2007 (zadevi 018-60 in 018-74/ 2007) ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje postopka revizije.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, zakon zahteva dvoje: (1.) (dejanski) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano naročnikovo kršitvijo). Medtem ko v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, pa je vendarle treba ugotoviti, da je možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev, ki jih naročniku v preostalem delu zahtevka za revizijo očita vlagatelj, dejansko izključena. Kot je ugotovil že naročnik v fazi formalnega pregleda vsebine vlagateljeve ponudbe (naročnikove ugotovitve pa so potrdili tudi zgornji zaključki Državne revizijske komisije v tem postopku revizije), te zaradi ugotovljenih nepravilnosti ni mogoče obravnavati kot "pravilno ponudbo" v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1, zaradi česar jo je v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1 treba zavrniti. Navedeno pomeni, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepravilnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda. Ob tem velja opozoriti tudi na stališče Advocate generala iz točke 62 v zadevi C-249/01 HackermĂĽller zoper Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) in Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fĂĽr den Donauraum AG (WED), ki izpostavlja, da ponudniku, ki je tudi sam prekršil razpisne pogoje ali pravila javnega naročanja, ne more biti dodeljeno javno naročilo. Poleg tega pa tudi samo dejstvo, da so morebiti tudi ponudbe drugih ponudnikov nepravilne, na njegov položaj ne more vplivati.

Državna revizijska komisija je na podlagi vsega navedenega o zahtevku za revizijo v delu, ki se ne nanaša na ugovor pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika, skladno s 1. alineo 1. odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz 2. točke izreka tega sklepa. Državna revizijska se namreč do vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika ni opredeljevala, saj tudi v primeru pozitivne razrešitve tega vprašanja to ne bi moglo vplivati na vlagateljev položaj v konkretnem postopku oddaje javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ni ugodila, 3. odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega zahtevka zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).



V Ljubljani, dne 12.7.2007


Samo Červek, univ.dipl.prav.
predsednik Državne revizijske komisije









Vročiti:
- Ila Zupančič, Hacquetova 8/1, Ljubljana
- Iris Mednarodna trgovina d.o.o., Cesta v Gorice 8, Ljubljana
- Klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana