018-192/2007 Javno podjetje INFRA d.o.o.

Številka: 018-192/2007-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 26/2007 - ZRPJN-UPB4; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata ter članic mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko, kot članic senata, in ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila gradnje po odprtem postopku za "Izvedbo vodnogospodarskih ureditev na akumulacijskem bazenu HE Blanca - 2. razpisni sklop", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba ATLAS s.r.l., Via Carnia 28, Gorizia, Italija, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetnica Laura B. Ludvig, Kotnikova 35, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno podjetje INFRA d.o.o., Trg svobode 9, Sevnica (v nadaljevanju: naročnik), dne 06.07.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 31.05.2007 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je javni razpis za oddajo obravnavanega javnega naročila objavil v Uradnem listu RS, št. 33/07 z dne 13.04.2007 in št. 45/07 z dne 25.05.2007 ter v Uradnem listu EU, pod št. 80306-2007 dne 04.04.2007 in pod št. 117303-2007 dne 22.05.2007.

Vlagatelj je še pred potekom roka za oddajo ponudb, dne 31.05.2007, vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga celotno razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila, zaradi, po mnenju vlagatelja določenih diskriminatornih zahtev naročnika v razpisni dokumentaciji, ki so v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 - v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelju je sporno določilo naročnika v razpisni dokumentaciji v točki 2.1.6. Navodil ponudnikom "Dodatna in več dela", v katerem je navedeno, da si naročnik pridržuje pravico, da naročilo za morebitna dodatna in več dela odda (skladno z določili 1. točke 6. odstavka 29. člena ZJN-2) izvajalcu osnovnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave ter, da se z izvajalcem sklene aneks k osnovni pogodbi ali nova pogodba. Vlagatelj navaja, da naročnik ni predvidel dodatnih pogojev in zahtev, ki jih za uporabo takšne določbe predvideva ZJN-2, s čimer si je naročnik pustil odprt manevrski prostor za oddajo dodatnih gradbenih del. Naročnik tako tudi ni predvidel zahteve, da skupna vrednost dodatnih del ne sme presegati 30% zneska prvotnega naročila, zaradi česar po mnenju vlagatelja obstaja utemeljen sum, da bi naročnik javno naročilo dodatnih gradenj po predmetnem postopku oddal tudi v primeru neizpolnjevanja vseh zakonsko predvidenih pogojev. Iz podobnih razlogov je vlagatelju sporna razpisna dokumentacija v točki 2.1.7. Navodil ponudnikom pod naslovom "Ponovitev enakega ali podobnega naročila", ki določa, da si naročnik skladno in pod pogoji iz 2. točke 6. odstavka 29. člena ZJN-2 pridržuje pravico, da v obdobju treh let po oddaji naročila z javnim razpisom, odda enako ali podobno naročilo istemu izvajalcu, po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Naročnik v tem primeru možnosti dodatne gradnje ni vštel v ocenjeno vrednost javnega naročila, saj ocenjena vrednost v razpisni dokumentaciji predstavlja zgolj vrednost razpisanih del, prav tako pa ni navedel vseh zakonsko zahtevanih predpostavk. Vlagatelj nadalje navaja, da je naročnik postavil nemogoč pogoj, s tem ko v 13. alineji točke 2.3.2. Navodil ponudnikom zahteva predložitev Obrazca BON-1, iz katerega je razvidno zadnje bilančno stanje in da ponudnik v zadnjih 6 mesecih pred izpolnitvijo obrazca ni imel blokiranih poslovnih računov in na dan pred sestavitvijo dokazila ni imel dospelih neporavnanih obveznosti. Obrazec BON-1 se po vedenju vlagatelja izdaja kot dokazilo, da ponudnik v zadnjih 6 mesecih pred izdajo obrazca ni imel blokiranih poslovnih računov. Ker pa je potrebno obrazec pridobiti pred rokom za oddajo ponudb, je nemogoče, da obrazec izkazuje, da ponudnik v zadnjih 6 mesecih pred izpolnitvijo obrazca ni imel blokiranih poslovnih računov. Glede točke 2.3.5. Navodil ponudnikom vlagatelj meni, da je zahteva naročnika v tej točki nejasna. Naročnik je namreč zapisal, da če država, v kateri ima gospodarski subjekt svoj sedež, ne izdaja takšnih dokumentov, bo naročnik namesto pisnega dokazila sprejel zapriseženo izjavo gospodarskega subjekta. Izjava zakonitega zastopnika ali osebe, ki jo ta pooblasti, mora biti notarsko overjena. Vlagatelj meni, da naročnik prihaja sam s sabo v nasprotje, ker predvideva predložitev zaprisežene izjave prič ali zapriseženo izjavo gospodarskega subjekta, saj ne pojasni, kaj naj bi ponudnik s sedežem v tujini z zapriseženo izjavo prič dokazoval, prav tako pa ne pojasni, kaj lahko ti ponudniki dokazujejo z notarsko overjeno izjavo osebe, ki jo ta pooblasti. Povsem nejasno pa naj bi naročnik zapisal tudi zahtevo, da druge pogoje dokazujejo gospodarski subjekti s sedežem v tuji državi na enak način kot gospodarski subjekti s sedežem v Republiki Sloveniji, saj naročnik ni pojasnil, na kakšen način ponudnik, ki ima sedež v tujini, izkazuje izpolnjevanje pogojev. Navedba naročnika v točki 2.3.10. Navodil ponudnikom, ki navaja, da bo ponudba, kateri ne bo priložena garancija za resnost ponudbe v zahtevani obliki in višini, obravnavana kor formalno nepopolna ponudba, naj bi bila po mnenju vlagatelja v neskladju s 17. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2, ki predpisuje, kaj je formalno nepopolna ponudba. Iz komentarja Zakona o javnem naročanju, ki ga citira vlagatelj, naj bi izhajalo, da je formalno nepopolna tista ponudba, ki ne izpolnjuje zahteve po originalno predloženem obrazcu ali takšen obrazec v ponudbi manjka, pa ponudnik takšno zahtevo izpolnjuje. V zvezi s predložitvijo garancije pa vlagatelj meni, da se ne more šteti, da v primeru nepredložitve bančne garancije ponudnik zahtevo po predložitvi bančne garancije izpolnjuje, saj se bančna garancija ne veže na obstoj določenega konkretnega časovnega obdobja ter izpolnitve določenega pogoja, temveč je pogoj izpolnjen šele v trenutku, ko ponudnik bančno garancijo prejme ter z njo razpolaga. Naročnik naj bi zato neupravičeno dovolil uporabo instituta formalno nepopolne ponudbe. Kot zadnje, vlagatelj nasprotuje točki 2.5.7. Navodil ponudnikom glede določbe naročnika, da lahko komisija po svoji presoji od ponudnikov zahteva tudi dopolnitve, lahko pa tudi preverja pravilnost v ponudbi navedenih podatkov pri tretjih osebah, saj je navedena zahteva v nasprotju z ZJN-2 ter prakso Državne revizijske komisije, ki je v svojih odločitvah že večkrat zapisala, da od ponudnika ni mogoče zahtevati več, kot to od njega zahtevajo dokumenti, ki jih v postopku oddaje javnega naročila pripravi naročnik. S tem, ko bi si naročnik pridržal pravico po dodatnem preverjanju podatkov iz ponudbe, naj bi neupravičeno razširil razpisno dokumentacijo na način, da ponudniki ne morejo z gotovostjo vedeti, katere podatke ter pogoje bo naročnik dodatno preverjal, katere so tretje osebe, pri katerih bo naročnik to preverjal, ter za katere ponudnike bo naročnik to preverjal, s čimer naj bi naročnik ustvarjal neenakost med ponudniki, kar je v nasprotju z načeli ZJN-2.

Naročnik je dne 18.06.2007 sprejel odločitev, s katero je zavrnil zahtevek za revizijo vlagatelja in zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V obrazložitvi svoje odločitve naročnik v zvezi s sporno točko 2.1.6. Navodil ponudnikom (Dodatna in več dela) poudarja, da je v razpisni dokumentaciji izrecno navedel, da bo postopek s pogajanji brez predhodne objave izveden skladno z določili 1. točke 6. odstavka 29. člena ZJN-2; torej bi v primeru dodatnih gradenj navedeni postopek izvedel le, če bi ugotovil, da so izpolnjeni vsi zakonsko predvideni pogoji, med njimi tudi, da vrednost dodatnih del ne bi presegla 30% zneska prvotnega naročila. Naročnik ni izrecno navajal vseh pogojev za izvedbo postopka, saj se pri tem sklicuje na zakonska določila. Naročnik tudi izpostavlja, da ne sme predpisovati avtonomnih pogojev za izvedbo določenega postopka oddaje javnega naročila, saj je pri tem vezan na zakonske okvire, po drugi strani pa je postopek oddaje javnega naročila s pogajanji brez predhodne objave, enako kot vsak drug postopek oddaje javnega naročila, predmet (posebnega) pravnega varstva v trenutku, ko in če se ta prične in gre iz teh razlogov vlagatelju tudi očitati pomanjkanje pravnega interesa (274. člen Zakona o pravdnem postopku). Enako obrazloži naročnik v zvezi z določilom 2.1.7. Navodil ponudnikom. Glede predložitve obrazca BON-1 se naročnik sklicuje na točko 2.5.7. Navodil ponudnikom, ki v 8. alineji, točki C. določa ekonomsko in finančno sposobnost, in sicer je določeno, da bo usposobljenost priznana vsem ponudnikom, ki med drugim izpolnjujejo pogoj, da v zadnjih 6 mesecih niso imeli blokiranih poslovnih računov in nimajo dospelih neporavnanih obveznosti (Dokazilo - obrazec BON-1, ki je aktualen in izkazuje stanje tekočega ali preteklega meseca). Ponudnik tako izkazuje navedeni pogoj z obrazcem BON-1, ki je aktualen in izkazuje stanje tekočega ali preteklega meseca in njegova ponudba ne bi bila izločena kot nepravilna ali neprimerna. Naročnik na tem mestu še dodaja, da drugi potencialni ponudniki niso imeli dvomov glede razlage navedene sporne določbe; tudi vlagatelj bi lahko skladno z 81. členom ZJN-2 še pred vložitvijo zahtevka za revizijo zaprosil za pojasnilo naročnika. V zvezi z izpolnjevanjem pogojev ponudnikov s sedežem v tuji državi (točka 2.3.5. Navodil ponudnikom) naročnik navaja, da je iz razpisne dokumentacije jasno razvidno, da gospodarski subjekt s sedežem v tuji državi dokazuje izpolnjevanje pogojev za priznanje osnovne in poklicne sposobnosti (ti pogoji so določeni v točki 2.5.7. Ocenitev usposobljenosti ponudnikov, A. Osnovna sposobnost, B. Poklicna sposobnost) z uradno listino, ki jo skladno s pravili posamezne države izda pristojni organ. Če država, v kateri ima ponudnik svoj sedež, ne izdaja takšnih dokumentov, bo naročnik namesto pisnega dokazila sprejel zapriseženo izjavo prič ali zapriseženo izjavo gospodarskega subjekta. Izjava zakonitega zastopnika ali osebe, ki jo ta pooblasti, pa mora biti notarsko overjena. Navedena določila razpisne dokumentacije so skladna z 42. členom ZJN-2. Glede izpolnjevanja drugih pogojev (C. Ekonomska in finančna sposobnost, D. Tehnična in kadrovska sposobnost) pa je določeno, da jih gospodarski subjekti s sedežem v tuji državi dokazujejo na enak način, kot gospodarski subjekti s sedežem v RS. Naročnik ob tem še opozarja, da je v primeru ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, predvidena tudi dopolnitev ponudbe. Po mnenju naročnika si vlagatelj napačno razlaga institut formalno nepopolne ponudbe, v zvezi s predložitvijo garancije za resnost ponudbe. Kot določa 17. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2, je formalno nepopolna tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev. 2. odstavek 78. člena ZJN-2 pa določa, da ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe. S tem ko se ponudniku dovoli dopolnitev ponudbe z bančno garancijo za resnost ponudbe (če ta ni priložena), se ne vpliva na razvrstitev ponudbe glede na ostale ponudbe. Takšna ponudba ni nič bolj konkurenčna, prav tako ni kršeno načelo enake obravnave ponudnikov. Naročnik še pripominja, da komentar ZJN-2, na katerega se sklicuje vlagatelj, nima narave pravnega vira, kolikor pa se gre pri argumentaciji vendarle sklicevati na strokovno literaturo, pa se naročnik sklicuje na članek v Podjetju in delo (Vesna Kranjc, Položaj ponudnikov, ki v postopkih javnega naročanja oddajo pomanjkljive ponudbe), iz katerega izhaja, da se pomanjkljivost ne sme opredeliti kot formalno nepopolna ponudba, če to omogoča zlorabo med ponudniki glede njihove konkurenčnosti. V zvezi s spornim določilom točke 2.5.7. Navodil ponudnikom, da bo komisija vrednotila prispele ponudbe na osnovi podatkov, dokumentov in izjav, ki jih predložijo ponudniki ter da lahko komisija po svoji presoji od ponudnikov zahteva tudi dopolnitve, lahko pa tudi preverja pravilnost v ponudbi navedenih podatkov pri tretjih osebah, naročnik navaja, da ima navedeno določilo podlago v 77. in 78. členu ZJN-2. Poleg tega ima naročnik po določbi 41. člena ZJN-2 dolžnost pridobiti dokazila o podatkih, o katerih državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila vodi uradno evidenco. Iz navedenega izhaja, da ne gre za zahtevo po izpolnjevanju dodatnih pogojev, ki jih razpisna dokumentacija ne predvideva, oziroma za drugačen način dokazovanja izpolnjevanja pogojev.

Vlagatelj je z dopisom z dne 21.06.2007 naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom z dne 22.06.2007 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo in celotno dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 23. in 22. členom ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

1.
Državna revizijska komisija je najprej presodila utemeljenost navedb vlagatelja v 1. in 2. točki zahtevka za revizijo, v katerih vlagatelj zatrjuje neskladnost določil razpisne dokumentacije z določbami 1. in 2. točke 6. odstavka 29. člena ZJN-2.

Naročnik je v točki 2.1.6. Navodil ponudnikom (v nadaljevanju: navodila) "Dodatna in več dela" zapisal:

"Naročnik si pridržuje pravico, da naročilo za morebitna dodatna in več dela odda (skladno z določili 1. točke 6. odstavka 29. člena ZJN-2) izvajalcu osnovnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Z izvajalcem se sklene aneks k osnovni pogodbi ali novo pogodbo. Podlaga za določitev vrednosti dodatnih in več del so cene na enoto in drugi kalkulativni elementi iz osnovne pogodbe, vključno s popustom."


V točki 2.1.7. navodil "Ponovitev enakega ali podobnega naročila pa je zapisal:

"Naročnik si skladno in pod pogoji iz 2. točke 6. odstavka 29. člena ZJN-2 pridržuje pravico, da v obdobju treh let po oddaji naročila z javnim razpisom, odda enako ali podobno naročilo istemu izvajalcu, po postopku s pogajanji brez predhodne objave."

Državna revizijska komisija v zvezi s citiranimi spornimi določbami ugotavlja, da so neutemeljene trditve vlagatelja, da bi moral naročnik predvideti dodatne pogoje in zahteve, ki jih za uporabo takšnih postopkov zahteva ZJN-2, zaradi česar naj bi obstajal sum, da bi naročnik izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave tudi v primeru neizpolnjevanja vseh zakonsko predvidenih pogojev.

ZJN-2 v 29. členu določa, kdaj se lahko uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave. Skladno s 6. odstavkom 29. člena ZJN-2 se navedeni postopek lahko uporabi tudi za javna naročila gradenj, in sicer:

1. za dodatne gradnje ali storitve, ki niso vključene v prvotni projekt ali v prvotno naročilo, vendar so zaradi nepredvidenih okoliščin postale potrebne za izvedbo naročila gradenj ali storitev, zajetih v tem projektu ali naročilu, pod pogojem, da se naročilo odda ponudniku, ki izvaja prvotno naročilo;
- če teh dodatnih gradenj ali storitev ni mogoče tehnično ali ekonomsko ločiti od prvotnega naročila, ne da bi to naročnikom povzročilo resne težave, ali
- če so dodatne storitve ali gradnje, čeprav bi se lahko ločile od izvajanja prvotnega naročila, nujno potrebne za dokončanje tega naročila. Skupna vrednost dodatnih naročil, opredeljenih v tej točki, ne sme presegati 30% zneska prvotnega naročila;
2. za dodatne gradnje ali storitve, ki predstavljajo ponovitev podobnih gradenj ali storitev kot so zajete v prvotnem naročilu, pod pogojem, da se oddajo istemu izvajalcu, kateremu je naročnik oddal prvotno naročilo, če so te gradnje ali storitve v skladu z osnovnim projektom oziroma prvotnim naročilom, oddanim na podlagi odprtega postopka ali postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. Možnost uporabe takšnega postopka mora biti navedena že v postopku oddaje prvotnega javnega naročila in pri izračunu ocenjene vrednosti naročila, upoštevaje vrednosti dodatnih gradenj ali storitev. Ta postopek se lahko uporablja samo tri leta po oddaji prvega naročila.

Iz citiranih zakonskih določil jasno izhaja, pod katerimi pogoji oziroma v katerih primerih se lahko uporabi postopek pogajanj brez predhodne objave. Zakon naročnikom ne nalaga dolžnosti, da bi morali v razpisno dokumentacijo prvotnega naročila vnesti izrecne pogoje in zahteve za uporabo tovrstnega postopka, saj navedeno ni potrebno, ker že sam zakon določa pogoje, katerih pa naročniki ne smejo samovoljno spreminjati ali dopolnjevati. Zakon v 2. točki 6. odstavka 29. člena ZJN-2 zgolj zahteva, da mora biti možnost uporabe takšnega postopka navedena že v postopku oddaje prvotnega javnega naročila in pri izračunu ocenjene vrednosti naročila, upoštevaje vrednosti dodatnih gradenj ali storitev. Vendar pa Državna revizijska komisija glede ugotavljanja slednjih pogojev poudarja, kakor navaja naročnik v svoji odločitvi z dne 18.06.2007, da postopek s pogajanji brez predhodne objave predstavlja samostojni postopek oddaje javnega naročila in je predmet posebnega (samostojnega) pravnega varstva v trenutku, ko se bo pričel in izvajal. V trenutku vložitve obravnavanega zahtevka za revizijo vlagatelja pa se postopek s pogajanji brez predhodne objave še ni pričel, zaradi česar še niso izpolnjeni pogoji za presojo zakonitosti pogojev za njegov pričetek oziroma izvedbo.

2.
Vlagatelj v točki 3. zahtevka za revizijo očita naročniku postavitev nemogočega pogoja v 13. alineji točke 2.3.2. navodil "Dokumenti, ki sestavljajo ponudbo", v kateri naročnik zahteva:

"Obrazec BON-1, iz katerega je razvidno zadnje bilančno stanje in da ponudnik v zadnjih 6 mesecih pred izpolnitvijo obrazca ni imel blokiranih poslovnih računov in na dan pred sestavitvijo dokazila ni imel dospelih neporavnanih obveznosti. Obrazec mora biti aktualen in mora izkazovati stanje tekočega ali preteklega meseca."

Državna revizijska komisija je v tem delu vpogledala še v podtočko 8. točke 2.5.7. navodil "Ocenitev usposobljenosti ponudnikov", na katero se sklicuje naročnik v svoji odločitvi z dne 18.06.2007, ki določa:

"da v zadnjih 6 mesecih niso imeli blokiranih poslovnih računov in nimajo dospelih neporavnanih obveznosti (Dokazilo - obrazec BON-1, ki je aktualen in izkazuje stanje tekočega ali preteklega meseca)."

Vlagatelj zatrjuje, da je sporni pogoj nemogoč, zgolj z navedbo, da je navedeni obrazec potrebno pridobiti pred rokom za oddajo ponudb, zaradi česar je nemogoče, da obrazec izkazuje, da ponudnik v zadnjih 6 mesecih pred izpolnitvijo obrazca ni imel blokiranih poslovnih računov.

Državna revizijska komisija v tem delu ugotavlja, da vlagatelj ni navedel oziroma dokazal, zakaj spornega pogoja ne more izpolniti in oddati pravilne ponudbe zgolj zaradi dejstva, da je obrazec BON-1 potrebno pridobiti pred rokom za oddajo ponudb. Sporni pogoj namreč zahteva izkazovanje stanja v zadnjih 6 mesecih pred izpolnitvijo obrazca in ne v zadnjih 6 mesecih pred dnevom roka za oddajo ponudb.

Glede na navedeno je potrebno vlagateljev zahtevek za revizijo v tej točki zavrniti kot neutemeljenega, saj ne dokazuje nobene kršitve naročnika.

3.
Vlagatelju je nejasna razpisna dokumentacija v točki 2.3.5. navodil "Gospodarski subjekti s sedežem v tuji državi", ki določa:

Gospodarski subjekti s sedežem v tuji državi morajo izpolnjevati enake pogoje, kot gospodarski subjekti s sedežem v Republiki Sloveniji. Če ima gospodarski subjekt sedež v tuji državi, mora predložiti uradno listino, s katero dokazuje izpolnjevanje pogojev za priznanje osnovne in poklicne sposobnosti, ki jih skladno s pravili posamezne države, izda pristojni organ. Če država, v kateri ima gospodarski subjekt svoj sedež, ne izdaja takšnih dokumentov, bo naročnik namesto pisnega dokazila sprejel zapriseženo izjavo prič ali zapriseženo izjavo gospodarskega subjekta. Izjava zakonitega zastopnika ali osebe, ki jo ta pooblasti, mora biti notarsko overjena. Druge pogoje dokazujejo gospodarski subjekti s sedežem v tuji državi na enak način, kot gospodarski subjekti s sedežem v Republiki Sloveniji. Vsi dokumenti tujega gospodarskega subjekta morajo biti prevedeni v slovenski jezik (sodni tolmač)."

Vlagatelj na tem mestu očita naročniku, da ne pojasni, kaj naj bi ponudniki s sedežem v tuji državi (v nadaljevanju: tuji ponudniki) dokazovali z zapriseženo izjavo prič in z overjeno izjavo osebe, ki jo pooblasti zastopnik, ter na kakšen način tuji ponudniki izkazujejo izpolnjevanje drugih pogojev.
Državna revizijska komisija ugotavlja neutemeljenost vlagateljevih navedb tudi v tem delu zahtevka za revizijo, saj iz razpisne dokumentacije jasno izhaja, da tuji ponudniki z navedenimi dokazili dokazujejo izpolnjevanje pogojev, ki jih naročnik navaja v točki 2.5.7. navodil "Ocenitev usposobljenosti ponudnikov", in sicer:

1. izpolnjevanje pogojev za priznanje osnovne in poklicne usposobljenosti (točke A. in B., v točki 2.5.7. navodil) tuji ponudniki dokazujejo z uradno listino, ki jo skladno s pravili posamezne države izda pristojni organ (če pa država, v kateri ima gospodarski subjekt svoj sedež, ne izdaja takšnih dokumentov, pa se predloži zapriseženo izjavo prič ali zapriseženo izjavo gospodarskega subjekta, pri čemer mora biti izjava zakonitega zastopnika ali osebe, ki jo ta pooblasti, biti notarsko overjena);
2. druge pogoje (torej preostaneta še točki C. in D., v točki 2.5.7. navodil) pa tuji ponudniki izkazujejo na enak način, kot ponudniki s sedežem v RS; torej predložijo enaka dokazila.

Državna revizijska komisija pa na tem mestu vlagatelja še opozarja na določbo 2. odstavka 81. člena ZJN-2, ki daje ponudniku možnost, da še pred vložitvijo zahtevka za revizijo zaprosi naročnika za dodatna pojasnila, kolikor so mu posamezna določila razpisne dokumentacije nejasna.

4.
Vlagatelj nadalje v točki 5. zahtevka za revizijo meni, da je naročnik neupravičeno dovolil uporabo instituta "formalno nepopolne ponudbe" v primeru predložitve garancije za resnost ponudbe.

Naročnik je v 4. odstavku točke 2.3.10. navodil "Garancija za resnost ponudbe" navedel:

"Ponudba, kateri ne bo priložena garancija za resnost ponudbe v zahtevani obliki in višini, bo obravnavana kot formalno nepopolna ponudba."

Državna revizijska komisija v tem delu ne ugotavlja neupravičene uporabe instituta neformalne ponudbe, ampak nasprotno, celo dolžnost uporabe tega instituta. Namreč, formalno nepopolna ponudba je definirana v 17. točki 1. odstavka 2. člena ZJN-2 kot ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Garancija za resnost ponudbe ne predstavlja dokumenta, ki bi lahko kakorkoli vplival na razvrstitev ponudbe glede na merila, v obravnavanem primeru ekonomsko najugodnejša ponudba. Naročnik bo tako v primeru, ko ponudnik bančne garancije ne bo predložil ali bo predložena garancija neustrezna, skladno z 78. členom ZJN-2 od ponudnika najprej zahtevati dopolnitev ponudbe s predložitvijo (ustrezne) bančne garancije. šele, če ponudnik v roku, ki ga bo določil naročnik, ponudbe ne bo ustrezno dopolnil, bo moral naročnik izločiti tako ponudbo kot nepopolno. Potrebno je še poudariti, da je napačno tolmačenje vlagatelja v tem delu, da se bančne garancije ne sme naknadno predložiti iz razloga, ker se le-ta ne veže na obstoj določenega konkretnega časovnega obdobja ter izpolnitve določenega obdobja, temveč je pogoj izpolnjen šele v trenutku, ko ponudnik bančno garancijo prejme ter z njo razpolaga. Zakon namreč v zvezi z institutom formalno nepopolne ponudbe ne zahteva, da se lahko ponudba kot formalno nepopolna dopolni zgolj v tistih delih, v katerih sicer ponudnik izpolnjuje zahteve in pogoje že ob sestavi/podpisu/predložitvi ponudbe.


5.
Vlagatelj očita naročniku v prvem odstavku točke 2.5.7. navodil "Ocenitev usposobljenosti ponudnikov" kršitev načela enakosti ponudnikov.

Naročnik je v spornem odstavku citirane točke zapisal:

"Komisija bo vrednotila prispele ponudbe na osnovi podatkov, dokumentov in izjav, ki jih predložijo ponudniki. Komisija lahko po svoji presoji od ponudnikov zahteva tudi dopolnitve, lahko pa tudi preverja pravilnost v ponudbi navedenih podatkov pri tretjih osebah."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedeno določilo naročnika ni v nasprotju z ZJN-2, oziroma, kakor navaja vlagatelj, v nasprotju s prakso Državne revizijske komisije.

V zvezi z dopolnitvijo ponudbe je naročnik vezan na določbo 78. člena ZJN-2 in sporna določba v ničemer ne odstopa od zakonske določbe. Torej, kolikor bo komisija naročnika ugotovila, da bo ponudba formalno nepopolna in naročnik ne bo mogel sam preveriti določenega dejstva, ima pravico in zakonsko podlago, da zahteva od ponudnika dopolnitev take ponudbe. Seveda pa naročnik ne bo mogel zahtevati dopolnitve ponudbe v nekem novem pogoju, saj je vezan na pogoje in zahteve, zapisane v obstoječi razpisni dokumentaciji in tako v tem delu zgoraj zapisana določba v ničemer ne odstopa od dosedanje prakse Državne revizijske komisije, kakor napačno zatrjuje vlagatelj. Morebitna takšna kršitev naročnika pa se bo lahko presojala šele, ko bo naročnik takšno ravnanje tudi storil; torej ko bo zahteval od ponudnika sporno dopolnitev in bo prizadeti ponudnik uveljavljal pravno varstvo. Sam zapis določbe glede dopolnitve ponudbe v vsebini, kot je navedena zgoraj, pa še ne predstavlja kršitve zakonskih določil oziroma prakse Državne revizijske komisije.

Skladno s 77. členom ZJN-2 mora naročnik najkasneje pred sklenitvijo pogodbe o oddaji naročila, lahko pa že prej, preveriti obstoj in vsebino podatkov iz izbrane ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe. V citirani zakonski določbi je naročnikom dana podlaga oziroma celo dolžnost, da preverjajo (kot dober gospodar) pravilnost (resničnost) vsebine predloženih dokumentov. Naročnik bo tako lahko (sam) preveril podatke v javnih evidencah ali pri pristojnih organih ali izdajateljih določenih listin.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju vsega ugotovljenega zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel dokazati, da so posamezna določila razpisne dokumentacije v nasprotju z zakonom, zaradi česar je potrebno zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrniti.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 06.07.2007





Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
Predsednik Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Javno podjetje INFRA d.o.o., Trg svobode 9, Sevnica
- Odvetnica Laura B. Ludvig, Kotnikova 35, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana