018-179/2007 Farmadent, d.o.o., Maribor

Številka: 018-179/2007-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi petega odstavka 3. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 78/1999; 90/1999 - popravek; 110/2002; 42/2004, 61/2005 in 78/2006; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), smiselno po prvem in drugem odstavku 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list Republike Slovenije, številka 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 69/2005, 90/2005, 43/2006 in 52/2007; v nadaljevanju: ZPP), v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata in predsednika Sama Červeka in članice Vide Kostanjevec, kot članov senata, ter ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo oddaje naročila "Dobava zdravil in medicinskih pripomočkov po sklopih blaga", in na podlagi vloge, poimenovane "Predložitev dokumentacije po javnem razpisu za dobavo blaga - zdravil, zdravil brez recepta, farmacevtskih kemikalij, inkontinence in medicinskih pripomočkov za sladkorne bolnike - po sklopih; objavljeno v Ur.l.RS, št. 33/07, Ob-10646/07", ki jo je vložila družba FARMADENT d.o.o., Minarikova ulica 6, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), v revizijskem postopku, pričetega na podlagi zahtevka za revizijo družbe SALUS Ljubljana d.d., Mašera Spasičeva 10, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetnica Ila Zupančič, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), dne 28.06.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Državna revizijska komisija ni pristojna za odločitev o predmetnem sporu med vlagateljem in naročnikom.

2. Vloga naročnika, poimenovana "Predložitev dokumentacije po javnem razpisu za dobavo blaga - zdravil, zdravil brez recepta, farmacevtskih kemikalij, inkontinence in medicinskih pripomočkov za sladkorne bolnike - po sklopih; objavljeno v Ur.l.RS, št. 33/07, Ob-10646/07", datirana dne 12.06.2007, se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu Republike Slovenije, št. 33/07 dne 13.04.2007, pod št. objave Ob-10646/07 objavil Obvestilo o javnem naročilu - blago za "Dobava zdravil in medicinskih pripomočkov po sklopih blaga".

Vlagatelj je na naročnika dne 16.05.2007 naslovil vlogo, poimenovano "Zahtevek za revizijo", s katero naročniku oziroma Državni revizijski komisiji predlaga, da razveljavi predmetno javno naročilo, oziroma podrejeno razveljavi razpisno dokumentacijo v izpodbijanem delu, ter da se mu povrnejo stroški vložitve zahtevka za revizijo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo primarno navaja in utemeljuje, da naročnik ni oseba javnega prava in posledično ni naročnik po Zakonu o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06). Prav tako po mnenju vlagatelja naročnik ne izpolnjuje pogojev, da bi lahko sklepal neposredno pogodbo z JZZ Mariborske lekarne Maribor, po 8. točki 1. odstavka 17. člena ZJN-2. Vlagatelj podrejeno, kolikor bo v predmetnem postopku naročniku priznan status naročnika po 3. členu ZJN-2, zatrjuje, da je razpisna dokumentacija za predmetno javno naročilo v nasprotju s 37. členom ZJN-2.

Naročnik je s sklepom, št. 5947/07 z dne 07.06.2007 zavrnil zahtevek za revizijo vlagatelja. Svojo odločitev naročnik utemeljuje z dejstvom, da vlagatelj zahtevka za revizijo z ničemer ni izkazal pravnega interesa glede spornega statusa naročnika. Sklicuje pa se tudi na 2. odstavek 13. člena ZJN-2, iz katerega izhaja, da ZJN-2 velja tudi za osebe, ki niso naročniki po samem zakonu ter na 8. točko 1. odstavka 17. člena ZJN-2. Naročnik zavrača navedbe vlagatelja tudi v delu zahtevka za revizijo, v katerem mu le-ta očita neskladje razpisne dokumentacije z ZJN-2.

Vlagatelj je z vlogo, poimenovano "Obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo in vloga vlagatelja" z dne 11.06.2007, naročnika obvestil, da skladno s 1. odstavkom 17. člena ZRPJN nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo, poimenovano "Predložitev dokumentacije po javnem razpisu za dobavo blaga - zdravil, zdravil brez recepta, farmacevtskih kemikalij, inkontinence in medicinskih pripomočkov za sladkorne bolnike - po sklopih; objavljeno v Ur.l.RS, št. 33/07, Ob-10646/07", datirano dne 12.06.2007, odstopil zahtevek za revizijo vlagatelja in celotno dokumentacijo Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN, smiselno po prvem in drugem odstavku 18. člena ZPP odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

ZRPJN v 1. členu določa, da se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic ponudnikov in javnega interesa, in postopek revizije po tem zakonu.

Procesnih položajev, ko se v postopku ugotovi absolutna nepristojnost Državne revizijske komisije za odločanje o sporu, ZRPJN ne ureja. Glede vprašanj, ki v ZRPJN niso izrecno urejena, navedeni zakon (izrecno) napotuje na smiselno uporabo določb zakona, ki ureja pravdni postopek (peti odstavek 3. člena ZRPJN). ZPP v prvem odstavku 18. člena določa, da mora sodišče med postopkom ves čas po uradni dolžnosti paziti, ali spada odločitev o sporu v sodno pristojnost. Če sodišče med postopkom ugotovi, da za odločitev o sporu ni pristojno samo, temveč kakšen drug organ, se izreče za nepristojno, razveljavi opravljena pravdna dejanja in zavrže tožbo (drugi odstavek 18. člena ZPP). Pristojnost (sodišča) je torej procesna predpostavka, ki mora biti podana, če naj sodišče obravnava konkreten spor ter o njem tudi meritorno odloči. Če namreč ni podana pristojnost sodišča, to ne sme postopati in o sporu ne sme meritorno odločati ter mora tožbo zavreči.

Da bi lahko vlagatelj v konkretnem sporu z naročnikom uveljavljal pravno varstvo po določilih ZRPJN, je torej potrebno, da se predmet spora med strankama nanaša na pravno razmerje, ki ga je mogoče opredeliti kot javno naročilo v smislu predpisov, ki urejajo področje oddaje javnih naročil. V primeru pa, ko se ugotovi, da predmet spora med strankama ni javno naročilo, Državna revizijska komisija o sporu ne more presojati, saj takšen spor presega meje njene pristojnosti.

Skladno s prvim odstavkom 1. člena ZJN-2 ta zakon določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj. Če naročnik izvaja dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev, veljajo skladno s tretjim odstavkom 1. člena ZJN-2 za naročanje v zvezi s to dejavnostjo določbe zakona, ki ureja javno naročanje na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev.

1.
Iz gornjih definicij izhaja, da je eden izmed opredelilnih elementov "javnega naročanja" tudi "status naročnika", ki je dolžan ravnati po določbah ustreznega zakona (ZJN-2 oziroma ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju za ugotovitev svoje ne/ pristojnosti najprej ugotavljala, ali je naročnik v obravnavanem primeru "naročnik" v smislu ZJN-2, torej, ali je naročnika mogoče šteti za "klasičnega naročnika" po določbah ZJN-2 in bi tako lahko obravnavano naročilo šteli za javno naročilo po slednjem zakonu.

ZJN-2 določa status naročnika v 3. členu, ki v prvem odstavku kot naročnike po tem zakonu navaja:
- organe Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti,
- javne sklade, javne agencije, javne zavode,
- javne gospodarske zavode in
- druge osebe javnega prava.

Ker je v obravnavanem primeru nesporno, da je naročnik gospodarska družba, organizirana v obliki kapitalske družbe, in sicer družbe z omejeno odgovornostjo, naročnika ni mogoče uvrstiti pod prvo, drugo in tretjo alinejo prvega odstavka 3. člena ZJN-2.

Druge osebe javnega prava so definirane v drugem odstavku 3. člena ZJN-2, ki določa kumulativno naslednje pogoje:
a) ki je ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja,
b) ki je pravna oseba in
c) je v višini več kot 50% financirana iz sredstev organov Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali drugih oseb javnega prava ali ti organi opravljajo nadzor nad poslovanjem take osebe ali ki imajo upravljavski ali nadzorni odbor, katerega več kakor polovico članov imenujejo organi Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali druge osebe javnega prava.

Medtem, ko je v obravnavanem primeru lastnost "pravne osebe" naročnika nesporna, pa je potrebno v nadaljevanju preveriti, ali naročnik za priznanje statusa "druge osebe javnega prava" izpolnjuje kriterije pod točko a) in c) iz prejšnjega odstavka.

Prvi kriterij, ki mora biti izpolnjen, da določen subjekt lahko uvrstimo kot osebo javnega prava po tem zakonu je, da je bila ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja.

ZJN-2 v 6. točki prvega odstavka 2. člena določa, da ima industrijski ali poslovni značaj subjekt, ki deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, tako, da izvaja gospodarske aktivnosti, katerih namen je dobava blaga ali storitev zasebnim ali javnim gospodarskim subjektom.

Teorija ugotavlja, da je v primerjalnem pravu ena najpomembnejših značilnosti osebe javnega prava, da je ustanovljena z javnopravnim aktom, in da so le redki primeri, ko je oseba javnega prava ustanovljena z zasebnopravnim aktom (Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana 2007). V našem pravnem sistemu lahko med javnopravne akte uvrstimo ustavo in akte ustavne narave, zakon, državni predpis, predpis lokalne skupnosti in posamični akt državnega organa ali organa lokalne skupnosti. V ta okvir lahko spadajo tudi splošni in posamični akti, izdani po javnem pooblastilu. Glede ugotavljanja statusa naročnika obstaja bogata sodna praksa Sodišča Evropskih skupnosti. Sodišče ES je v zadevi Mannesman Anlagenbau Austria proti Strohal Rotatio GesmbH odločilo, da morajo biti za ugotovitev statusa naročnika izpolnjeni vsi trije pogoji, ki opredeljujejo osebo javnega prava. Torej, podjetje, ki ga je naročnik ustanovil z namenom, da izvaja tržne dejavnosti, ni naročnik v skladu z direktivami, ne glede na to, da je njegov večinski lastnik naročnik. Nadalje je Sodišče ES v zadevi Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden proti BFI Holding začrtalo ločnico med potrebami v javnem interesu industrijskega ali trgovinskega značaja in potrebami v javnem interesu, ki takega značaja nimajo. Zgolj slednje so ena izmed predpostavk za uvrstitev subjekta med javne naročnike. Prav tako je sodišče ES v zadevi Agora s.r.l. v. Ente Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano in v zadevi Excelsior s.n.c. Pedrotti Bruna & c.v. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, Ciftat soc. coop. arl. ugotavljalo izpolnjevanje pogojev za naročnika, in sicer status Milanskega sejma. Sodišče je v navedenih zadevah ugotovilo, da Milanski sejem izvaja dejavnost izključno ekonomskega značaja in da deluje v konkurenčnih pogojih, iz česar izhaja, da ne izvaja dejavnosti v splošnem interesu, kar je eden izmed pogojev za naročnika.

ZJN-2 želi iz kroga naročnikov izključiti osebe, ki opravljajo izključno pridobitno dejavnost oziroma "prave" gospodarske družbe (ZJN-2 in ZJNVETPS, Uvodna pojasnila, dr. Vesna Kranjc, GV Založba, Ljubljana 2007). Pri gospodarskih družbah, ki svojo uspešnost dokazujejo v pogojih proste konkurence, sklepanja poslov s tretjimi osebami ni treba omejevati s pravili o javnem naročanju. Kajti te osebe razmere na trgu (konkurenca v stroki) prisiljujejo, da izbirajo za svoje partnerje najugodnejše ponudnike. Namen pravil o javnem naročanju pa je ravno vsem zainteresiranim in sposobnim ponudnikom zagotoviti prost dostop do sklepanja poslov z naročniki.

Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da je naročnika ustanovil Javni zdravstveni zavod Mariborske lekarne Maribor, z Aktom o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo Farmadent trgovina na debelo in drobno d.o.o., dne 20.08.1999 (v nadaljevanju: ustanovitveni akt). Navedeni akt je akt, s katerim se je ustanovila družba z omejeno odgovornostjo po 457. členu takrat veljavnega Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93 in spr.; v nadaljevanju: ZGD).

Skladno s 1. členom ZGD oziroma s 3. členom sedaj veljavnega Zakona o gospodarskih družbah - ZGD-1 (Uradni list RS, št. 42/06 in spr.) je gospodarska družba po tem zakonu pravna oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost kot svojo izključno dejavnost. Pridobitna dejavnost po tem zakonu je vsaka dejavnost, ki se opravlja na trgu zaradi pridobivanja dobička.

Kakor izhaja iz ustanovitvenega akta, je naročnika ustanovil JZZ Mariborske lekarne Maribor kot družbenik (v smislu ZGD), z namenom opravljanja pridobitne gospodarske (tržne) dejavnosti, ne pa kot oblastveni organ z namenom zadovoljevanja potreb v splošnem (javnem) interesu.

Iz navedenega je mogoče ugotoviti, da ima naročnik oziroma njegove dejavnosti, za katere je ustanovljen in registriran, industrijski oziroma poslovni značaj, saj deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, tako da izvaja gospodarske aktivnosti, katerih namen je predvsem dobava blaga zasebnim in javnim gospodarskim subjektom. Takšna družba, ki je bila ustanovljena z namenom, da izvaja (izključno) tržne dejavnosti, pa ne more biti naročnik v skladu z ZJN-2, ne glede na to, da je njegov edini lastnik javni zavod, ki se sicer uvršča med naročnike po ZJN-2. Četudi namreč država ali druga oseba javnega prava ustanovi gospodarsko družbo zaradi določenih namenov (ki pa ne izpolnjujejo merila splošnega oziroma javnega interesa), ta družba ni zavezana k obveznostim po pravilih o javnem naročanju (Sodišče ES, C-44/96, Mannesman Anlagenbau Austria proti Strohal Rotatio GesmbH). Če si družba pri svojem poslovanju prizadeva za dosego ciljev ožjega kroga (ustvarjanje dobička), to kaže, da se dejavnost ne izvaja v splošnem oziroma javnem interesu (Sodišče ES, C-360/96).

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik ni ustanovljen za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu in da ima naročnikova dejavnost industrijski oziroma poslovni značaj, je na tem mestu zaključila, da naročniku v obravnavanem primeru zaradi neizpolnjevanja enega izmed kumulativno določenih zakonskih pogojev ni mogoče pripisati statusa "naročnika" po določbi 3. člena ZJN-2.

2.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi niso izpolnjeni pogoji za oddajo naročila po 13. členu ZJN-2, na katerega se sicer sklicuje naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 07.06.2007 in skladno s katerim se ZJN-2 uporablja tudi za naročila, ki jih naročnik subvencionira ali sofinancira z več kot 50% deležem. Navedena določba namreč velja le za naročila gradenj in storitev, v obravnavanem primeru pa gre za nakup blaga.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju vsega ugotovljenega zaključuje, da v obravnavanem primeru ni mogoče ugotoviti, da gre za "postopek oddaje javnega naročila" v smislu določb ZJN-2, v katerem bi bila podana njena pristojnost za zagotovitev pravnega varstva ponudnikov, oziroma za odločanje o zahtevku za revizijo vlagatelja. Skladno s 1. členom ZRPJN se namreč s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa (zgolj) v postopkih oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, po določbi 4. člena ZRPJN pa je Državna revizijska komisija pristojna za nadzor nad zakonitostjo postopkov oddaje javnih naročil. Ker obravnavani naročnik Farmadent d.o.o., Minarikova ulica 6, Maribor v obravnavanem naročilu "Dobava zdravil in medicinskih pripomočkov po sklopih blaga" ni zavezan ravnati po določbah ZJN-2, navedeno naročilo ne predstavlja postopka oddaje javnega naročila po ZJN-2.

Državna revizijska komisija je tako zaključila, da odločitev o predmetnem sporu med vlagateljem in naročnikom ne spada v njeno pristojnost, zato se je izrekla za nepristojno.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je glede na ugotovljeno nepristojnost smiselno po drugem odstavku 18. člena ZPP zavrgla vlogo naročnika, poimenovano "Predložitev dokumentacije po javnem razpisu za dobavo blaga - zdravil, zdravil brez recepta, farmacevtskih kemikalij, inkontinence in medicinskih pripomočkov za sladkorne bolnike - po sklopih; objavljeno v Ur.l.RS, št. 33/07, Ob-10646/07", datirana dne 12.06.2007, na podlagi katere se je skladno s 1. odstavkom 19. člena ZRPJN pričel predmetni postopek pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 28.06.2007


Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
Članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- FARMADENT d.o.o., Minarikova ulica 6, Maribor
- Odvetnica Ila Zupančič, Hacquetova 8, Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana