018-164/2007 DARS, d.d.

Številka: 018-164/07-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/2004, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) in 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004 in 10/2004- popr.; v nadaljevanju ZPP), v senatu člana Jožefa Kocuvana, kot predsednika senata in članice Vide Kostanjevec ter članice Sonje Drozdek šinko, kot članov senata ter ob sodelovanju svetovalke Sonje Marušič, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "AC A2 Karavanke-Obrežje, odsek šentvid-Koseze; dvocevni predor s polnim priključkom v šentvidu in vključevalnim pasom v predoru" in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj ITINERA S.p.A., via M. Balustra 15, 15057 Tortona (AL), Italija, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik Mitja Stražar, Kolodvorska 11, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v RS, d.d., ul. XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.06.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožba vlagatelja z dne 31.05.2007 se zavrne.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je razpis za predmetno javno naročilo objavil v Uradnem listu RS, št. 70/2004, z dne 28.06.2004, in v Uradnem glasilu Evropske skupnosti, št. 2004/S 123-103847, z dne 26.06.2004.

Z obvestilom o oddaji javnega naročila št. 402-40/04-1828/sk, z dne 21.09.2004, je naročnik vse ponudnike obvestil, da je javno naročilo oddal ponudniku J.V. SCT d.d., Ljubljana in PRIMORJE d.d., Ajdovščina. Pogodba št. 1172/04 z izbranim ponudnikom je bila sklenjena 04.11.2004.

Vlagatelj ITINERA S.p.A. je vložil zahtevek za revizijo z dne 10.05.2007, v katerem zahteva, da se razveljavi Pogodba o izvajanju pogodbe št. 1172/2004 z dne 13.11.2006 in Sporazum št. 1089/06 o urejanju medsebojnih obveznosti po pogodbi št. 1172/2004 z dne 13.11.2006 ter, da se objavi razpis za izvajanje del na podlagi nove projektne dokumentacije in da se vlagatelju povrnejo stroški revizijskega postopka.
Vlagatelj v zahtevku navaja, da je iz javnih občil izvedel, da naj bi naročnik s pogodbo in sporazumom, katerih razveljavitev vlagatelj zahteva, priznal izvajanje nekaterih del po cenah, ki so različne od tistih iz ponudbe (in sicer brez popusta), dodatne stroške, enormno podaljšanje pogodbenega roka ter da je naročnik nekatera dela izvzel iz pogodbe in zanje določil, da jih bo izbrani izvajalec izvajal po cenah, ki se bodo definirale na podlagi neposrednih pogajanj s tem izvajalcem. Kljub izvzetju določenih del naj bi se vrednost pogodbe zvišala za 51%. Vlagatelj smatra, da je naročnik storil več kršitev (sprememba razpisne dokumentacije po izteku roka za oddajo ponudb, sprememba ponudbe in ponudbene cene po izteku roka za oddajo ponudb itd.), ki po njegovem mnenju pomenijo kršitve razpisnih pogojev in hude kršitve ZJN.

Naročnik je z dopisom, poimenovanim "odgovor na revizijski zahtevek z dne 11.05.2007" z dne 28.05.2007, odločil o revizijskem zahtevku vlagatelja in sicer tako, da je vlagateljev zahtevek kot prepozen zavrgel. Naročnik navaja, da je zahtevek vlagatelja potrebno zavreči tudi kot neutemeljenega zaradi pomanjkanja pravne podlage, kot neutemeljene zavrača tudi vse očitke vlagatelja. Naročnik zatrjuje, da s sklenitvijo izpodbijane pogodbe in sporazuma ni bila spremenjena razpisna dokumentacija, temveč je šlo le za dokončno določitev predmeta pogodbe glede na raziskavo hribine. Izvajalec je tako pripravil ponudbo, ki je vsebovala vse ponudbene elemente iz prvotne ponudbe. Pri določitvi pogodbene cene so bile upoštevane vse ponudbene cene na enoto, vključno s popustom za vsa dela ponujena v prvi ponudbi, za vsa ostala dela so bile upoštevane cene na enoto iz ponudbenega predračuna brez popusta. Naročnik navaja, da je do podaljšanja pogodbenega roka prišlo zaradi objektivnih razlogov in sicer zaradi nepredvidljivih fizičnih razmer oz. slabše kategorije zemljine. Naročnik navaja, da izpodbijana pogodba ne predstavlja priznanje dodatnih del (89. člen ZJN-1), niti oddajo del z neposrednimi pogajanji (20. člen ZJN-1), temveč le zaključek razpisanih del. Naročnik tudi zavrača očitek, da je prišlo do neenakopravnega obravnavanja tujih in domačih ponudnikov in s tem omejevanja konkurence, saj je postopek izvajal po veljavni zakonodaji, korektno in brez zavlačevanja, javno naročilo pa je objavil tako v Evropskem uradnem listu kot v Uradnem listu RS.

Zoper zgoraj navedeno odločitev naročnika je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo z dne 31.05.2007, ker meni, da zahtevek za revizijo ni bil prepozno vložen. Vlagatelj v pritožbi navaja, da zahtevka ni vložil zaradi kršitev pri izbiri ponudnika v letu 2004, pač pa zaradi kršitev, za katere je izvedel iz medijev ter se nanašajo na spremembe gradbenih del in so zajete v Pogodbi o izvajanju pogodbe št. 1172/2004 z dne 13.11.2006 in Sporazumu št. 1089/06 z dne 13.11.2006. Vlagatelj meni, da bi moral biti izveden nov postopek javnega naročanja za naročilo, ki presega 50% pogodbene vrednosti, v katerem bi vlagatelj imel enako pravico konkurence. Vlagatelj Državni revizijski komisiji predlaga pridobitev vseh predmetnih listin ter razveljavitev sklepa o zavrženju zahtevka kot prepoznega. Nadalje Državni revizijski komisiji predlaga, da naročniku naloži, da izvede postopek revizije v skladu z Zakonom o reviziji postopkov javnega naročanja ter mu naloži povračilo stroškov pritožbe. Vlagatelj nadalje zaradi previdnosti, da ne bi zamudil roka iz 1. odstavka 17 člena ZRPJN, naročnika obvešča, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 11.06.2007 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevano dodatno dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je med strankama nastal spor glede določb Pogodbe o izvajanju pogodbe št. 1172/2004, ki jo je naročnik z izbranim izvajalcem sklenil 13.11.2006 in glede Sporazuma št. 1089/06 o urejanju medsebojnih obveznosti po pogodbi št. 1172/2004 z dne 13.11.2006. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da je med strankama spor glede dejanj, nastalih po sklenitvi pogodbe o izvedbi predmeta javnega naročila z izbranim izvajalcem, ki je bila sklenjena 04.11.2004.

Državna revizijska komisija je morala ob upoštevanju zgoraj opisane situacije uvodoma ugotoviti, ali gre v predmetni zadevi za spor, v katerem je Državna revizijska komisija (oz. naročnik) pristojna odločati. Vprašanje o tem, ali obravnavana zadeva sodi v pristojnost Državne revizijske komisije (oz. v pristojnost naročnika) je namreč procesna predpostavka, na katero mora Državna revizijska komisija (oz. naročnik) med postopkom paziti po uradni dolžnosti (18. člen ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).

Meje odločanja Državne revizijske komisije oz. naročnika v postopku pravnega varstva ponudnikov in javnega interesa so določene s predpisi, ki urejajo oddajo javnih naročil. Oddajo javnih naročil urejata ZRPJN in Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju ZJN-2). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil v predmetni zadevi postopek javnega naročanja začet in voden v skladu z Zakonom o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), zato je ob upoštevanju 112. člena ZJN-2 tudi v nadaljevanju pri presoji upoštevala določbe ZJN-1.
ZRPJN v 1. členu (Predmet zakona) določa: " S tem zakonom se ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic ponudnikov in javnega interesa, in postopek revizije po tem zakonu." ZRPJN nadalje v prvem odstavku 12. člena določa: "Zahtevek za revizijo se lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače. Po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti je rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti."
Pri tem je potrebno poleg določb ZRPJN upoštevati tudi določbe ZJN-1, ki urejajo formalni zaključek postopka oddaje javnega naročila. ZJN-1 v prvem odstavku 78. člena določa, da mora naročnik o svoji odločitvi o oddaji naročila oziroma priznanju sposobnosti obvestiti vse ponudnike. V drugem odstavku 78. člena ZJN-1 je določeno, da lahko ponudnik, ki ni bil izbran, najkasneje v roku osmih dni od dneva prejetja pisnega odpravka odločitve naročnika od naročnika zahteva dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila oziroma priznanju sposobnosti. Iz navedene določbe izhaja tudi, da začne teči rok za vložitev zahtevka za revizijo (10 dni) od dneva prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila oziroma priznanju sposobnosti skladno z zakonom, ki ureja revizijo postopkov javnega naročanja.

Vsi roki iz prejšnjega odstavka so prekluzivni, kar pomeni, da po njihovem poteku, posameznega z zakonom določenega dejanja (vezanega na ta rok) ni več mogoče opraviti ter da posledično postane odločitev naročnika, sprejeta v postopku oddaje javnega naročila, pravnomočna. Pravnomočna odločitev pa veže vse stranke v postopku oddaje javnega naročila, saj je z zahtevkom za revizijo ni več mogoče izpodbijati. Z nastopom pravnomočnosti odločitve naročnika o oddaji naročila je torej postopek oddaje javnega naročila formalno končan.

Iz dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila izhaja, da so bili vsi udeleženi z obvestilom o oddaji naročila izbranemu ponudniku št. 402-40/04-1828/sk, z dne 21.09.2004, obveščeni o izbiri najugodnejšega ponudnika. Iz predložene dokumentacije je razvidno, da v zakonsko določenem roku, nihče od udeleženih ponudnikov ni vložil zahtevka za revizijo, naročnik pa je z izbranim ponudnikom sklenil pogodbo dne 04.11.2004.

Glede na vse zgoraj navedeno je potrebno ugotoviti, da je spor med strankama v tem postopku nastal šele potem, ko je bila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila že pravnomočna in je bil postopek oddaje javnega naročila formalno končan. Izpodbijane Pogodbe o izvajanju pogodbe št. 1172/2004 (z dne 13.11.2006) in Sporazuma št. 1089/06 o urejanju medsebojnih obveznosti po pogodbi št. 1172/2004 (z dne 13.11.2006), tako ni mogoče obravnavati kot eno izmed dejanj, ki jih ureja ZJN-1 v postopku oddaje javnega naročila. Izpodbijana pogodba in sporazum sta bila sklenjena po pravnomočnosti odločitve o izbiri najugodnejše ponudbe in po sklenitvi pogodbe št. 1172/2004, z dne 04.11.2004, kar pomeni, da ne gre za dejanja izvedena v postopku oddaje javnega naročila, temveč za dejanja, ki sodijo v fazo njegove izvedbe v smislu določb splošnega obligacijskega prava. V sklenitev pogodbe in izvajanje pogodbenih obveznosti med naročnikom in izbranim ponudnikom pa predpisi o javnem naročanju ne posegajo. Odločanje o sporih, ki se ne nanašajo na sam postopek oddaje javnega naročila oziroma, ki so nastali šele po pravnomočni odločitvi o oddaji javnega naročila, ne sodi v pristojnost Državne revizijske komisije (oz. naročnika), temveč je zanje pristojno sodišče splošne pristojnosti.
V kolikor vlagatelj meni, da naročnik po zaključku pravnomočnega postopka oddaje javnega naročila ni ravnal v skladu s pravnimi predpisi, oziroma da mu je z zatrjevanim protipravnim ravnanjem naročnika nastala škoda, pa seveda lahko zoper njega uveljavlja odškodninski zahtevek pred sodiščem redne pristojnosti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ravnal pravilno, ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel, vendar je le-tega zavrgel iz napačnih razlogov. Naročnik je namreč vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel zaradi prepozno vloženega zahtevka za revizijo zoper odločitev naročnika o dodelitvi naročila, moral pa bi ga, kot je že podrobneje pojasnjeno v obrazložitvi tega sklepa, zavreči zaradi svoje nepristojnosti v predmetnem postopku. Vendar četudi je naročnik zavrženje napačno oprl na razlog prepozne vložitve zahtevka za revizijo, moral pa bi ga zavreči zaradi svoje nepristojnosti za odločanje v konkretni zadevi, navedeni razlog na samo odločitev naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo ne vpliva.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik zahtevek za revizijo vlagatelja upravičeno zavrgel, zato je vlagateljevo pritožbo zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v pritožbi zahteval tudi povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

Državna revizijska komisija je vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi s pritožbo na podlagi 165. člena ZPP v zvezi s 5. odstavkom 3. člena ZRPJN, zavrnila kot neutemeljeno. Prvi odstavek 165. člena ZPP namreč določa: "Če sodišče zavrže ali zavrne pravno sredstvo, odloči tudi o stroških, ki so nastali med postopkom v zvezi z njim." Državna revizijska komisija je pritožbo vlagatelja zavrnila, zato njegova zahteva za povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo, ni utemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.




POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 13.06.2007





Jožef Kocuvan, univ. dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije













Vročiti:
- Mitja Stražar, Kolodvorska 11, 1000 Ljubljana;
- DARS, Družba za avtoceste v RS, d.d., ul. XIV. Divizije 4, 3000 Celje;
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana;
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.