018-364/2006 DARS, d.d.

Številka: 018-364/06-45-2987

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata, članice Nataše Jeršič in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Milene Basta, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "HC Koper-Izola predor Markovec" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje GZL-GS, gradbeništvo, sanacije, d.d., Dimičeva ulica 16, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Borut Zajc, Slomškova ulica 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika DARS, družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 26.09. 2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 31.01.2006 sprejel sklep, št. 000029/2006, o začetku postopka oddaje javnega naročila gradnje po odprtem postopku za "HC Koper-Izola predor Markovec". Naročnik je predmetni javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 13/2006, z dne 10.02.2006, pod številko objave Ob- 3308/06 in v Uradnem glasilu ES, z dne 10.02.2006 (S28).

Vlagatelj je dne 29.06.2006 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik v objavi predmetnega javnega razpisa ni navedel vseh razpisnih pogojev, ki jih bodo morali izpolniti ponudniki oz. jih ne navaja enako, kot so določeni v razpisni dokumentaciji (npr. izpisek iz sodnega registra o registraciji za dejavnost, ki je predmet javnega naročila, izpisek iz sodne ali druge enakovredne evidence, da proti ponudniku ni uveden ali začet postopek prisilne poravnave, stečajni ali likvidacijski postopek..). Vlagatelj tako naročniku očita kršitev
drugega odstavka 23. člena in določila 41. člena (Zakon o javnih naročilih, Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04, v nadaljevanju: ZJN-1), pri čemer pojasnjuje, da se ob samem pregledu objave ni mogel seznaniti z vsemi obveznimi pogoji, pač pa se je z njimi seznanil šele takrat, ko je kupil razpisno dokumentacijo in zanjo odštel 40.000,00 SIT. Po zatrjevanju vlagatelja mu je zaradi naročnikove kršitve 23. in 41. člena ZJN-1 nastala škoda v višini najmanj 40.000,00 SIT, ker je po nakupu razpisne dokumentacije ugotovil, da ne izpolnjuje obveznih pogojev, hkrati pa tudi zatrjuje, da so pogoji diskriminatorni ter, da v roku za oddajo ponudb ne more pridobiti vse zahtevane razpisne dokumentacije. Kot diskriminatoren vlagatelj izpostavlja pogoj iz 5.3. točke razpisne dokumentacije, da je povprečni letni promet ponudnika v zadnjih treh letih oz. v kolikor podjetje posluje krajši čas, od ustanovitve, 16.100 mio SIT. Po vlagateljevem mnenju takšen pogoj diskriminira ponudnike, ki so imeli v prejšnjih letih slab promet, pa so v trenutku oddaje ponudbe popolnoma finančno sposobni v celoti izvesti javno naročilo, na drugi strani so ponudniki, ki sicer izkazujejo zahtevan promet v preteklih letih zaradi slabega poslovanja v začetku leta 2006 niso sposobni izvesti javnega naročila. Sicer pa je mnenju vlagatelja ponudnikova finančna sposobnost izkazana z zahtevo, da mora ponudnik izkazati možnost najetja posojila v višini 2.600 mio SIT. Nadalje vlagatelj kot sporen izpostavlja pogoj, da mora ponudnik predložiti izjavo o zagotovitvi uporabe zemljišča, iz katerega mora biti razvidno, da bo imel ponudnik v primeru uspešne ponudbe na lastne stroške zagotovljeno zemljišče za odlagališče oz. začasno deponijo materiala za gradnjo, zemljišča za svojo organizacijo gradbišča, zemljišča za svojo upravno-tehnično bazo, zemljišče za dovozne poti itd. Po mnenju vlagatelja se s to izjavo na ponudnike nalaga breme stroškov, ki ne morejo spadati pod pojem stroškov ponudnika v skladu z ZJN-1. S to zahtevo naročnik po mnenju vlagatelja od ponudnikov vnaprej zahteva izjave, za katere ne morejo garantirati, da jih bodo izpolnili, zato vlagatelj naročniku očita postopanje v nasprotju z načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Tudi sicer pa naj ponudniki ne bi mogli natančneje oceniti stroškov, ki jih bodo imeli z zagotovitvijo zemljišča, zato naročnik ne bi pridobil primerljivih ponudb, saj v ponudbe ne bodo enakopravno vključeni stroški zagotovitve zemljišča. Po mnenju vlagatelja bi morala biti naloga zagotovitve predmetnega zemljišča izključno v naročnikovi pristojnosti, da bi zagotovil enakopravnost med ponudniki, pa bi jih moral naročnik o natančni višini obvestiti že v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj očita naročniku tudi nejasnost razpisne dokumentacije v točki 5.1.j., kjer je naročnik zahteval, da ponudniki predložijo seznam glavne izvajalčeve opreme (stroji, vozila in naprave), predlagane za izvedbo del v pogodbi ter, da mora ponudnik imeti v lasti ali zagotovljen dostop do ključnih delov opreme, pri čemer v razpisni dokumentaciji ni opredeljeno kateri so ključni deli opreme. Vlagatelj še navaja, da v razpisni dokumentaciji nista opredeljena termina "v ustrezni kvaliteti" in "glavna gradbena oprema", ki se pojavita v isti točki razpisne dokumentacije. Zaradi nejasnosti razpisne dokumentacije je vlagatelju onemogočena sestava pravilne ponudbe, s čimer je naročnik kršil 23. člen ZJN-1.
Vlagatelj predlaga, da se postopek predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi in priglaša stroške revizijskega postopka v višini 400.000,00 SIT za vplačano takso, 3000 odvetniških točk za sestavo revizijskega zahtevka, 100 odvetniških točk za konferenco s stranko, materialni stroški v višini 2%, vse povečano za 20% DDV.

Naročnik je dne 19.07.2006 sprejel sklep št. 402-41/06 2006/00029/0, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa, kakor je le-ta razvidna iz zapisnika seje komisije za izvedbo postopka, z dne 17.07.2006, je naročnik navedel, da mora naročnik skladno z 87. členom ZJN-1 objaviti naročilo za gradnjo v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, določilo tretjega odstavka 65. člena ZJN-1 pa določa, da lahko obsega objava v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti največ eno stran ali največ 650 besed. Skladno z določilom četrtega odstavka 65. člena ZJN-1 sme naročnik objaviti obvestila o javnih naročilih tudi v drugih sredstvih javnega obveščanja, kar pa lahko stori šele ko je odposlal zahtevo za objavo na enotni informacijski portal oziroma v Uradno glasilo Evropskih skupnosti, kadar je objava v njem potrebna. Naročnik tako navaja, da je morala biti objava v Uradnem listu RS identična objavi pogojev v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, kjer je bil naročnik pri objavi omejen na 650 besed oz. 1 stran, kar je pri objavi maksimalno izkoristil. Naročnik meni, da je ob upoštevanju omejitve pri objavah v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti in ob upoštevanju, da enotni informacijski sistem še ni vzpostavljen, določilo 23. in 41. člena ZJN-1 potrebno razlagati ob upoštevanju teh omejitev, kakor izhajajo tudi iz direktive 2004/18/ES. V zvezi s pogojem, da mora biti iz rednega izpiska sodnega registra razvidno, da je ponudnik registriran za dejavnost, ki je predmet javnega naročila, naročnik navaja, da takšna zahteva izhaja že iz veljavne zakonodaje, enako pa navaja tudi za ostale pogoje, glede katerih mu vlagatelj očita, da so navedeni le v razpisni dokumentaciji, ne pa tudi v objavi v Uradnem listu RS. Nadalje naročnik navaja, da si vsak zainteresiran ponudnik pri naročniku lahko ogleda razpisno dokumentacijo in tako oceni svoj interes za predložitev ponudbe, pri čemer mora sam ponudnik oceniti razumen rok, ki je potreben za pripravo ponudbe. Iz tega razloga naročnik zavrača vlagateljeve ugotovitve, da zaradi domnevne nezmožnosti seznanitve z razpisnimi pogoji ni mogel sodelovati na razpisu. Naročnik izpostavlja, da v kolikor vlagatelj sam ne izpolnjuje pogojev, lahko predloži skupno ponudbo s partnerji, pri čemer se izpolnjevanje minimalnih pogojev ocenjuje kumulativno. Naročnik pojasnjuje, da v kolikor bi vlagatelj razpisno dokumentacijo dvignil pravočasno, ne le en dan pred rokom za oddajo ponudb, bi lahko pridobil vse zahtevane dokumente, obenem pa naročnik opozarja še na določilo 25. člena ZJN-1, skladno s katerim bi lahko vlagatelj v zvezi z razpisno dokumentacijo zahteval dodatna pojasnila razpisne dokumentacije. Naročnik še navaja, da morajo ponudniki skladno z določilom 24. člena ZJN-1 od naročnika čimprej po objavi zahtevati razpisno dokumentacijo. Glede vlagateljevega zatrjevanja o domnevni diskriminatornosti pogoja iz 5.3. točke razpisne dokumentacije naročnik ob upoštevanju obrazložitve, kot izhaja iz sklepa Državne revizijske komisije št. 018-65/05-34-577 z dne 18.03.2005 ugotavlja, da z domnevno spornim določilom v razpisni dokumentaciji ni kršil 5. in 7. člena ZJN-1. Naročnik poudarja, da so zaradi zahtevnosti predmeta javnega naročila, njegovega obsega in kratkega roka izvedbe vsi pogoji določeni na višji ravni v obsegu, ki je sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila v skladu z 42. členom ZJN-1. Pogoj glede povprečnega letnega prometa zadnjih treh letih je določen na 16,1 mrd SIT, kar predstavlja predvideno dvakratno letno realizacijo na podlagi predmetnega javnega naročila (predvidena mesečna realizacijo X 12 mesecev X 2; 21.480 mio: 32= 671,52 mrd SIT X 12 mesecev X 2= 16.110 mrd SIT). Iz predvidene mesečne realizacije je naročnik izhajal tudi pri opredelitvi ekonomsko-finančnih, kakor tudi pri ostalih pogojih. Naročnik pa poudarja, da je v razpisni dokumentaciji omogočil predložitev skupne ponudbe, s katero se zmogljivosti skupnih ponudnikov seštevajo, tako da se ugotovi skupna sposobnost, med drugim tudi za izpolnitev zahteve, po kateri mora ponudnik izkazati možnost najetja posojila v višini 2.600 mio SIT. Naročnik še dodaja, da v kolikor vlagatelj ne bi imel zadostnih likvidnih sredstev in izkazanega letnega prometa ne bi imel možnosti najetja posojila v zahtevani višini. Razpisno dokumentacijo je dvignilo 23 ponudnikov in nihče od ponudnikov, vključno z vlagateljem ni imel v zvezi z razpisanimi ekonomsko-finančnimi pogoji niti vprašanj, niti pripomb, kar po mnenju naročnika nesporno ne kaže na morebitno omejevanje konkurence med potencialnimi ponudniki. Naročnik pa še opozarja, da vlagatelj v revizijskem zahtevku ni upošteval evropskega relevantnega trga. V zvezi s pogojem visokega letnega prometa naročnik ugotavlja, da ne predstavlja diskriminatornega pogoja, ki bi ga lahko zadostilo samo par potencialnih ponudnikov, pač pa omogoča predložitev skupne ponudbe, ko se ponudniki povezujejo v skupine ponudnikov, katerim zmogljivosti se seštevajo. Naročnik še pojasnjuje, da je pri pripravi razpisnih pogojev upošteval priporočila zunanjega konzulanta Evropske investicijske banke kot so razvidna iz končnega poročila v maju 2004, kjer je v zvezi s finančno trdnostjo, izkušnjami in tehnično sposobnostjo priporočeno, da bi moral biti pogoj glede višine povprečnega letnega prometa določen vsaj v višini dva do trikratnega povprečnega letnega prihodka od razpisa javnega naročila za gradnjo. V zvezi z izjavo o zagotovitvi uporabe zemljišča, iz katerega mora biti razvidno, da bo imel ponudnik v primeru uspešne ponudbe na lastne stroške zagotovljeno zemljišče za odlagališče oz. začasno deponijo materiala za gradnjo, zemljišča za svojo organizacijo gradbišča, zemljišča za svojo upravno-tehnično bazo naročnik, itd., pojasnjuje, da se ta izjava zahteva za primer, da postavitev omenjenih delov ni mogoče zagotoviti že znotraj pridobljenega zemljišča za gradnjo. V ta namen se ponudniku skladno z 8.1. točko razpisne dokumentacije priporoča, naj si ogleda gradbišče in okolico in si sam na lastno odgovornost pridobi podatke, ki bi mu koristili pri pripravi ponudbe oz. ob sklenitvi pogodbe. Naročnik navaja, da se upoštevajoč določilo 14.1. razpisne dokumentacije šteje, da se je ponudnik ob pripravi ponudbene cene seznanil z vsemi okoliščinami in podatki, ki vplivajo na izvedbo del, ter je na podlagi teh podatkov oddal svojo ponudbo, kar pa ponudnik, ki dvigne razpisno dokumentacijo dan pred rokom za oddajo ponudb ne more izpolniti. Naročnik zavrača tudi vlagateljevo navedbo, da ni opredelil kateri so ključni deli opreme, saj se od ponudnikov pričakuje, da so predore že gradili, zato jih je takšna oprema že poznana, pri čemer naročnik ni želel omejevati ponudnikov na način, da predpiše točno določeno opremo. Pogoj, da mora ponudnik zagotoviti da bodo deli opreme na osnovi znanih zadolžitev v predvidenem času na voljo v ustrezni kvaliteti in brezhibnem stanju ni nejasen, saj se s tem od ponudnika zahteva, da se zaveže, da bo v primeru izbire resno pristopil k izvajanju razpisnih del in zagotovil, da bo oprema v predvidenem času na voljo in bo tudi delovala.

Vlagatelj je dne 24.07.2006 vložil zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo in priglasil stroške v višini 100 odvetniških točk za sestavo vloge, povečano za DDV in 2% materialnih stroškov od vrednosti odvetniških storitev.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


Državna revizijska komisija je najprej preverila vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na domnevno kršitev 41. člena (Objava pogojev za priznanje sposobnosti) v povezavi z 2. odstavkom 23. člena (Priprava razpisne dokumentacije) ZJN-1.

V zvezi z objavo postopka oddaje javnega naročila ZJN-1 v 65. členu med drugim določa, da mora naročnik objaviti javni razpis in druge objave v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, če je ocenjena vrednost javnega naročila enaka ali presega vrednost, določeno za posamezne vrste javnih naročil. Objava se opravi v slovenskem jeziku, povzetek pomembnejših elementov razpisa mora biti objavljen v uradnih jezikih Evropskih skupnosti, pri čemer pa šteje za avtentično besedilo le besedilo v slovenskem jeziku. Nadalje je v istem členu ZJN-1 določeno, da zahteva za objavo, poslana v objavo v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, lahko obsega največ eno stran v tem glasilu ali največ 650 besed.
Ocenjena vrednost predmetnega javnega naročila v višini 17.900.000,00 mio SIT dosega vrednost 5.000.000 posebnih pravic črpanja (1.396.800.000,00 SIT) od katerega zneska dalje je potrebno skladno z 87. členom ZJN-1 naročilo za oddajo gradenj objaviti v Uradnem listu Evropskih skupnosti. Ocenjena vrednost javnega naročila pa dosega tudi mejno vrednost, določeno v Uredbi Komisije Evropskih skupnosti št. 2083/2005, z dne 19. decembra 2005, za uporabo določil Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta, z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (v nadaljevanju: Direktiva 2004/18/ES). V določilu petega odstavka 36. člena Direktive 2004/18/ES je med drugim določeno, da obvestila, ki se objavijo na nacionalni ravni, ne smejo vsebovati informacij, ki niso navedene v obvestilih, poslanih Komisiji, ali ki niso objavljene v profilu kupca v skladu s prvim pododstavkom člena 35(1), navede pa se datum pošiljanja obvestila Komisiji ali njegove objave v profilu kupca. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila gradnje je naročnik zavezan z neposredno uporabljivimi določili Direktive 2004/18/ES, kar v zvezi z objavo predmetnega javnega naročila pomeni, da se skladno z 36. členom Direktive 2004/18/ES objava v Uradnem listu RS ne sme razlikovati od objave javnega naročila gradnje v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti. Sicer pa gre zahtevo v zvezi z identičnostjo objave v uradnem glasilu nacionalnega prava in objave v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti razumeti v smeri, da morajo biti tako domači kakor tudi tuji ponudniki v enaki meri seznanjeni s postopkom oddaje javnega naročila.
Po pregledu objave predmetnega postopka oddaje javnega naročila gradnje v Uradnem listu RS in v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta si vsebini v obeh objava enaki. Upoštevajoč omejitev kot izhaja iz 65. člena ZJN-1, da objava v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti ne sme presegati ene strani oziroma 650 besed in upoštevajoč zahtevo po enaki objavi javnega naročila na nacionalni ravni in v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti iz 36. člena Direktive 2004/18/ES, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pri postopanju v zvezi z objavo javnega naročila sledil tako določilom iz ZJN-1, kakor določilom Direktive 2004/18/ES.
K navedenemu Državna revizijska komisija dodaja, da pravila iz 2. odstavka 23. člena ZJN-1 (ki se sicer nanaša na pripravo razpisne dokumentacije in ne na objavo razpisa) tudi sicer ni mogoče interpretirati v smislu zahteve po popolni identičnosti podatkov, navedenih v objavi razpisa ter razpisni dokumentaciji, saj bi takšna interpretacija zahtevala neprimerno obsežno vsebino objav v uradnih glasilih. Kar zadeva (ne)zmožnost zainteresiranih ponudnikov, da se seznanijo z zahtevami naročnika, ki se nanašajo na posamezni javni razpis, pa se je potrebno strinjati z naročnikom, ki v obravnavanem primeru opozarja tudi na določbo 1. odstavka 24. člena ZJN-1, v skladu s katero mora naročnik od dneva objave javnega razpisa dalje zainteresiranim ponudnikom omogočiti vpogled v razpisno dokumentacijo in jo na njegovo zahtevo predati vsakomur, ki to želi. Na podlagi osnovnih informacij o posameznem javnem naročilu, kot izhajajo iz objave javnega razpisa v uradnem glasilu, imajo torej vsi zainteresirani ponudniki možnost takoj pridobiti tudi vse ostale natančnejše informacije o nameravanem poslu, ob čemer jim je naročnik dolžan omogočiti vpogled v razpisno dokumentacijo, ponudniki pa se lahko sami odločijo o tem, ali jo bodo tudi prevzeli. S tem v zvezi ZJN-1 izrecno določa, da morajo ponudniki zahtevati od naročnika razpisno dokumentacijo čim prej po objavi razpisa, naročnik pa jim jo mora poslati najkasneje v šestih dneh od dneva, ko jo je ponudnik zahteval (2. odstavek 24. člena ZJN-1).

Ob vsem navedenem je Državna revizijska komisija vlagateljeve očitke zavrnila kot neutemeljene.



V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost vlagateljeve navedbe, da je pogoj določen v točki 5.3. a. razpisne dokumentacije diskriminatoren.
Iz 5.3.a. točke razpisne dokumentacije izhaja zahteva naročnika, da morajo ponudniki kot minimalni pogoj izpolnjevati zahtevo, da je "povprečni letni promet gradbenih del v zadnjih treh letih oziroma v kolikor podjetje posluje krajši čas od ustanovitve, razviden iz dokumentov, navedenih v točki 5.1. h) ter Navodil ponudnikom, v višini 16.100 mio. SIT.". Navedena zahteva naročnika predstavlja pogoj - torej element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave (določilo 10. točke tretjega odstavka 3. člena ZJN-1). V določilu 42.a. člena ZJN-1 je med drugim opredeljeno, da lahko naročnik za izpolnjevanje ekonomsko finančnih pogojev, kakor gre umestiti zahtevo naročnika iz 5.3.a. točke razpisne dokumentacije, določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne sposobnosti, v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. Za ugotovitev morebitne diskriminatornosti obravnavanega pogoja je tako potrebno ugotoviti, ali je le-ta nesorazmeren s samo vsebino, namenom in obsegom predmetnega javnega naročila.
Kakor izhaja iz sklepa o začetku postopka za predmetno javno naročilo št. 2006/000029 (oziroma iz 1.3. in 13.2. točke razpisne dokumentacije) je ocenjena vrednost predmetnega javnega naročila 17.900 mio. SIT, limitirana vrednost z DDV pa 21.480 mio SIT. Predmet obravnavanega javnega naročila je izgradnja predora, kjer je potrebno narediti predor leve cevi v dolžini 2180 m, desne cevi pa v dolžini 2140 m, rok za dokončanje posla pa je 32 mesecev. Izvedba predmeta javnega naročila obsega izvedbo predora, izvedbo predusekov s portalnim konstrukcijami, namestitev pogonskih central, izgradnjo hidrantnega omrežja predora, gradbena dela za 110 V kabelsko kanalizacijo in ukrepe potrebne za statično utrditev objektov nad predorom, pred samim začetkom gradnje. Glede na višino ocenjenih sredstev in glede na opis predmeta javnega naročila gre ugotoviti, da je izvedba gradnje predora zahtevna in kompleksna.
Naročnik je kot ekonomsko-finančni pogoj določil zahtevo, da ponudniki izkažejo, da so imeli v zadnjih treh letih (oziroma od ustanovitve dalje) povprečni letni promet nekoliko nižji kot je sama ocenjena vrednost javnega naročila, saj od ponudnikov zahteva, da kot finančni pogoj izkažejo, da so imeli v zadnjih 36 mesecih letni promet v višini 16,1 mio SIT, kar je nižje, kot je ocenjena vrednost javnega naročila (17.9 mio SIT) za obdobje 32 mesecev. Naročnik je tako od ponudnikov zahteval, da izkažejo nižji mesečni promet (0,44 mio SIT), kakor bi v primeru ponujene cene izbranega ponudnika v enaki višini kot je ocenjena vrednost, predstavljal mesečni promet (0,55 mio SIT) od predmeta javnega naročila. Razumljivo je, da si z razpisom javnega naročila naročnik želi pridobiti ponudnika, ki je že delal na istovrstnih projektih (kar je razvidno tudi iz zahteve naročnika iz 5.1.i. točke razpisne dokumentacije, kjer je kot pogoj zahteval, da ponudniki predložijo seznam najpomembnejših gradenj za istovrstna dela, kot je predmet javnega naročila v zadnjih petih letih, ki pa ga vlagatelj ne izpostavlja kot spornega), kar pomeni, da ponudnik, ki ima izkušnje na istovrstnih projektih lahko izkazuje zahtevani finančni pogoj. Smiselno namreč je, da so ponudniki, ki že imajo izkušnje na istovrstnih projektih za opravljeno izvedbo istovrstnega projekta pridobili sredstva, ki po obsegu dosegajo višino prometa, kot ga bo izbrani ponudnik dobil od sklenitve posla za izvedbo gradnje predmetnega predora, zato gre ugotoviti, da ti ponudniki lahko izkažejo finančni pogoj v višini, kot je zahtevan v razpisni dokumentaciji.
Slediti pa gre tudi obrazložitvi naročnika, kot izhaja iz zapisnika, ki je priloga sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, z dne 19.07.2006, da je naročnik višino finančnega pogoja iz 5.3.a. točke razpisne dokumentacije ocenil na podlagi predvidene dvakratne letne realizacije na podlagi predmetnega javnega naročila, in sicer tako, da je predvideno mesečno realizacijo predmetnega javnega naročila množil z 12 meseci in 2 leti (ker se nanaša izračun na dvakratno letno realizacijo), ter tako dobljeno število delil z 32 meseci (kolikor je predviden čas trajanja izvedbe javnega naročila) in dobljen mesečni znesek množil z 12 meseci in 2 leti (ponovno dvakratna letna realizacija) in dobil znesek 16.110 mio SIT, ki ga je zaokroženega navzdol zahteval kot finančni pogoj.
Državna revizijska komisija tako upoštevajoč predmet javnega razpisa in zgornji obrazložitvi višine finančnega pogoja ugotavlja, da je finančni pogoj iz 5.3.a. točke razpisne dokumentacije sorazmeren z vsebino, obsegom in namenom obravnavanega javnega naročila in zato kot takšen ni določen v nasprotju z določili ZJN-1.

Ob navedenem pa Državna revizijska komisija dodaja, da je naročnik v 5.3.e. točki razpisne dokumentacije določil, da se zmogljivosti posameznih partnerjev, v primeru predložitve skupne ponudbe dveh ali več izvajalcev kot partnerjev, v skupini seštevajo, tako da se ugotovi izpolnjevanje minimalnih pogojev v podčlenu 5.3. navodil ponudnikov. Naročnik je torej ponudnikom omogočil, da se za izkazovanje finančnih pogojev (med drugim tudi zgoraj obravnavanega pogoja) upošteva kumulativni znesek vseh ponudnikov skupaj. Zaradi možnosti predložitve skupne ponudbe in upoštevanja skupnega zneska za izpolnjevanje finančnih pogojev, Državna revizijska komisija navedbo vlagatelja, da finančni pogoj nasprotuje načelu enakopravnosti oziroma, da diskriminira ponudnike, ki so imeli v prejšnjih letih slab promet, pa so v trenutku oddaje ponudbe popolnoma finančno sposobni v celoti izvesti javno naročilo oziroma ponudnike, ki izkazujejo zahtevan promet v preteklih letih pa zaradi slabega poslovanja v začetku leta 2006 niso sposobni izvesti javnega naročila, zavrača kot neutemeljene. V primeru, da se posamezni ponudnik znajde v položaju kot ga navaja vlagatelj, se lahko z več izvajalci kot partnerji poveže v predložitvi skupne ponudbe in tako izpolni zahtevane finančne in druge pogoje za udeležbo pri javnem naročniku.

Glede na vse zgoraj navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da finančnega pogoja iz 5.3.a. točke razpisne dokumentacije ni mogoče označiti kot diskriminatornega, zato je zadevno revizijsko navedbo vlagatelja zavrnila kot neutemeljeno.


Nadalje je Državna revizijska komisija preverila utemeljenost vlagateljeve navedbe, da je naročnik z zahtevo po predložitvi izjave iz 5.1.r. točke razpisne dokumentacije kršil načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, saj od ponudnikov vnaprej zahteva izjave, za katere ne morejo garantirati, da jih bodo izpolnili.
Iz 5.1.r. točke razpisne dokumentacije izhaja naročnikova zahteva, da ponudnik predloži izjavo o zagotovitvi uporabe zemljišča, iz katere mora biti razvidno, da bo imel ponudnik v primeru uspešne ponudbe na lastne stroške zagotovljeno zemljišče za odlagališče oz. začasno deponijo materiala za gradnjo, zemljišča za svojo organizacijo gradbišča (izgradnjo pomožnih in proizvodnih obratov: drobilnice, betonske baze, asfaltne baze, tesarske in železokrivske obrate, skladišča za gradbeni material, delavnice in prostore za mehanizacijo), zemljišča za svojo upravno-tehnično bazo (upravni in bivalni del gradbišča), zemljišče za dovozne poti in dostope do gradbišča in do obratov, ki jih bo začasno uporabljal med gradnjo, kadar postavitev omenjenih delov ni mogoče zagotoviti znotraj že pridobljenega zemljišča za gradnjo. Iz besedila omenjene zahteve je razvidno, da je naročnik za primer, da pri gradnji predora znotraj že pridobljenega zemljišča ne bo mogoče vzpostaviti vse spremljajujoče infrastrukture, od ponudnikov zahteval izjavo, da lahko postavitev le-te zagotovijo na drugem, na lastne stroške zagotovljenem zemljišču.
Naročnik je v 8.1. točki razpisne dokumentacije navedel, da se ponudniku priporoča ogled bodočega gradbišča in okolice ter, da si ponudnik sam na lastno odgovornost pridobi podatke, ki mu bodo pomagali pri pripravi ponudbe oziroma sklenitvi pogodbe za gradnjo del.
Predmet javnega naročila se bo izvajal na točno določeni lokaciji-izvedba predora Markovec na področju hitre ceste Koper-Izola. Ponudniki so si področje izvedbe javnega naročila lahko ogledali in presodili ali njegova velikost zadošča za izvedbo predora in za vzpostavitev spremljajujoče infrastrukture. Sicer so se lahko ponudniki pri lastnikih okoliških zemljišč pozanimali o možnosti nakupa/najema/uporabe tega zemljišča in cene le-tega. Dejstvo je, da so se ponudniki pri ogledu bodočega zemljišča gradnje lahko seznanili z velikostjo zemljišča, kjer se bo gradnja predora izvajala in ocenili, ali je le-to, glede na način gradnje, število zaposlenih in drugih izvajalcev, potrebno delovno opremo, ocenjeno količino izkopanega materiala, itd. dovolj veliko za postavitev vse potrebne infrastrukture. V kolikor je posamezni ponudnik ugotovil, da je zemljišče ni dovolj veliko za dobro izvedbo dela, pa tudi sicer, je lahko z lastnikom/lastniki okoliških zemljišč stopil v obligacijskopravno razmerje in katerega izhaja možnost nakupa/najema/uporabe okoliškega zemljišča, strošek sklenitve takšnega posla pa vračunal v ponujeni ceni. Tako je mogoče ponudnike, ki bodo oddali ponudbo za predmetno javno naročilo razdeliti v dve skupini; ena skupina so ponudniki, ki so upoštevajoč način izvedbe predora, svoje kadre, stroje, material, itd. ocenili, da je zemljišče kjer se bo gradil predor dovolj veliko in so se z lastniki okoliških parcel le načelno dogovorili o možnosti najema/uporabe zemljišča in z njimi niso stopili v obligacijskopravno razmerje (zato še niso nastale obveznosti iz tega razmerja), druga skupina pa so ponudniki, ki so ocenili, da je zemljišče kjer bo izvajala gradnja predora premajhno za vzpostavitev vse potrebne infrastrukture in so z lastnikom/lastniki okoliških zemljišč pred oddajo ponudbe sklenili obligacijskopravno razmerje strošek tega pa bodo vključili v svojo ponudbeno ceno. Nenazadnje pa ne gre izključiti možnosti, da je posamezni ponudnik že lastnik okoliških zemljišč. Dejstvo pa je, da morajo vsi ponudniki za izpolnitev pogoja v ponudbi predložiti izpolnjeno izjavo, kot le-ta izhaja iz 5.1.r. točke razpisne dokumentacije.
Posamezni ponudniki se torej razlikujejo glede na to, ali pri izvedbi javnega naročila potrebujejo dodatno zemljišče, oziroma če ga potrebujejo, kolikšen strošek jim to predstavlja, kar pa je posledica usposobljenosti posameznega ponudnika (način izvedbe gradnje predora, delovna oprema, izkušnje z gradnjami predorov, izkušenost in usposobljenost kadra, itd.,..). Na podlagi ponudnikove usposobljenosti pa se kaže njegov konkurenčni položaj na relevantnem trgu.
S tem ko je naročnik ponudnikom dal možnost, da glede na svojo usposobljenost sami ocenijo, ali potrebujejo dodatno zemljišče ali ne, je naročnik sledil težnji po izboru tistega ponudnika, ki je na relevantnem trgu najbolj konkurenčen, torej ponudnika, ki za ponujeno ceno ponuja več kot ostali ponudniki oz. je za enako ponudbo njegova ponudbena cena nižja od ponudbene cen ostalih ponudnikov. Z izborom najbolj konkurenčnega ponudnika pa je naročnik sledil načelu gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, kot izhaja iz 4. člena ZJN-, saj je z obravnavanim pogojem omogočil, da si bo z izvedbo javnega naročila in izborom ponudbe pridobil najbolj usposobljenega ponudnika.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da bi moral naročnik za zagotovitev enakopravnosti med ponudniki že v razpisni dokumentaciji ponudnike obvestiti o natančni višini stroškov. Načelo enakopravnosti od naročnika zahteva, da med ponudniki v vseh fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja (7. člen ZJN-1), pri čemer pa se razlikovanje med ponudniki ne nanaša na razlike, ki so posledica konkurenčne prednosti posameznega ponudnika na relevantnem trgu. Predložitev izjave o zagotovitvi zemljišča se nanaša na primer, da zemljišče, kjer se bo izvajala gradnja predora ne zadošča za izvedbo posla in vzpostavitev vse spremljajujoče infrastrukture. V kolikor pa bi naročnik v razpisni dokumentaciji navedel višino stroškov za uporabo okoliških zemljišča, bi s tem spregledal razlike med ponudniki, ki so posledica konkurenčne prednosti, s čimer pa bi nenazadnje lahko posegel v temeljno načelo javnega naročanja načelo zagotavljanje konkurence med ponudniki. Tudi sicer pa bi v primeru, da bi naročnik v razpisni dokumentaciji določil višino sredstev za zagotovitev bližnjega zemljišča to ne bila več možnost, pač pa del izvedbe javnega naročila, torej sestavni del predmeta javnega naročila. Tako gre ugotoviti, da vlagateljeva navedba glede na namen predložitve izjave o zagotovitvi zemljišča (v primeru, da obstoječe zemljišče ne zadostuje) ni smiselna.

Vsled vsega zgoraj navedenega je Državna revizijska komisija revizijsko navedbo vlagatelja zavrnila kot neutemeljeno.


Kot zadnjo je Državna revizijska komisija obravnavala utemeljenost vlagateljeve navedbe, da so nekateri pojmi v 5.1.j. točki razpisne dokumentacije nejasni, zaradi česar je vlagatelju onemogočena sestava pravilne ponudbe.

Naročnik je v 5.1.j. točki razpisne dokumentacije zapisal, da morajo ponudniki kot pogoj za udeležbo predložiti seznam glavne izvajalčeve opreme (stroji, vozila in naprave) predlagane za izvedbo del po pogodbi. Ponudnik mora imeti v lasti ali imeti zagotovljen dostop (preko najema, zakupa, pogodbe o nakupu ali na kak drug način) do ključnih delov opreme, potrebne za izvajanje razpisnih del. Zagotoviti mora, da bodo deli opreme na osnovi znanih zadolžitev v predvidenem času gradnje na voljo v ustrezni kvaliteti in v brezhibnem stanju za njihovo uporabo. Oprema ne sme biti starejša od 10 let. Naročnik je od ponudnikov zahteval, da predložijo seznam opreme, ki jo bodo uporabljali pri izvedbi javnega naročila in njihovo brezhibno delovanje.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da naročnik ni navedel kateri so ključni deli opreme. Na tem mestu Državna revizijska komisija izpostavlja, predhodno že omenjene zahteve naročnika, da morajo imeti ponudniki izkušnje na istovrstnih projektih ter, da si lahko ponudniki ogledajo teren, kjer se bo posel izvajal. Ponudniki morajo imeti predhodne izkušnje s istovrstnimi projekti (5.1.i. točka razpisne dokumentacije), zato gre šteti, da ponudniki poznajo opremo, ki se uporablja za gradnjo predora. Naročnik je od ponudnikov zahteval, da navedejo katere stroje, vozila in naprave bodo pri izvedbi gradnje predora uporabljali, torej ključne dele opreme, ki jo bodo uporabili. Upoštevajoč dejstvo, da so ponudniki že sodelovali pri izvedbi istovrstnih poslov in zato poznajo opremo, ki je potrebna za izvedbo gradnje ter dejstvo, da posamezni ponudniki razpolagajo z različno mehanizacijo, ki je primerna za izgradnjo predora, naročnikova zahteva po navedbi ključnih delov opreme, kjer ti deli niso natančno opredeljeni ni nejasna. Tudi zahteva, da naj bodo deli opreme na osnovi znanih zadolžitev v predvidenem času gradnje na voljo v ustrezni kvaliteti in v brezhibnem stanju za njihovo uporabo jasno kaže zahtevo naročnika, da mora biti oprema v takšni kvaliteti in stanju, da bo ves čas izvajanja gradnje predora brezhibno delovala in da zaradi morebitnih okvar izvedba gradnje predora ne bo motena.
Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik pripravil razpisno dokumentacijo na način, da ponudniki lahko pripravijo pravilno ponudbo.
Ob navedenem pa Državna revizijska komisija izpostavlja, da ZJN-1 za primere, ko posameznim ponudnikom niso popolnoma jasne zahteve naročnika v 25. členu omogoča, da od naročnika zahteva dodatno pojasnilo, vendar morajo zanj zaprositi najkasneje pet dni pred potekom roka za oddajo ponudb (kar pa v vlagateljevem primeru, glede na dejstvo, da je razpisno dokumentacijo dvignil dan pred rokom za oddajo ponudb ni mogoče).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je obravnavana 5.1.j. točka razpisne dokumentacije opredeljena tako, da ponudnikom omogoča pripravo pravilne ponudbe, zato je potrebno revizijsko navedbo vlagatelja zavrniti kot neutemeljeno.


V posledici vsega predhodno navedenega je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določil ZJN-l, kot jih zatrjuje vlagatelj, zato je skladno z določilom druge alineje prvega odstavka 23. ena ZRPJN odločila, tako kot je razvidno iz 1. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je skladno z določilom 22. člena ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Državna revizijska komisija je zahtevek za revizijo zavrnila, zato je potrebno, skladno z določilom tretjega odstavka 22. člena ZRPJN, ki povrnitev potrebnih stroškov nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije v 2. točki izreka tega sklepa.

POUK O PRA VNEM SREDSTVU : Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


Ljubljana,26.09.2006



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- Borut Zajc, Slomškova ulica 12a, Ljubljana
- DARS, družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana