018-160/2007 DARS, d.d.

Številka: 018-160/07-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05 in 73/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) ter prvega odstavka 274. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata ter članov Sonje Drozdek šinko in Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvedbo elektro in strojne opreme predorov Barnica in Tabor ter pokritih vkopov Rebernice I in II na odseku HC Razdrto - Vipava, Rebrnice in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja RIKO industrijski, gradbeni inženiring in leasing d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 8.6.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je javni razpis za predmetno javno naročilo objavil v Uradnem listu RS, št. 26/06 z dne 10.3.2006, pod št. objave Ob-6840/06. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 12.5.2006 je razvidno, da je naročnik prejel pet ponudb. Naročnik je dne 21.6.2006 izdal sklep št. 402-25/06-RPP/12, da se predmetno javno naročilo odda po postopku s pogajanji v skladu s 1. točko tretjega odstavka 20. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1, ki se uporablja na podlagi prvega odstavka 112. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06)), in sicer zato, ker je ugotovil, da so vse prejete ponudbe nepravilne, pri čemer bo k oddaji ponudbe pozval vse ponudnike, ki so predložili ponudbo v odprtem postopku in katerih ponudbe so bile skladne z zahtevo iz 42. člena ZJN-1. Naročnik je vlagatelja pozval k predložitvi ponudbe s pozivom z dne 18.10.2006, kateremu mu je priložil tudi protokol za oddajo predmetnega javnega naročila. Z dodatkom št. 3 k dokumentaciji v predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik določil, da bo nov rok za predložitev ponudb 7.5.2007 do 10.00 ure.

Vlagatelj je z vlogo z dne 4.5.2007 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik predmetni postopek nadaljuje s pogajanji na podlagi 20. člena ZJN-1, zaradi česar ne bi smel spreminjati razpisne dokumentacije. V točki 13.2 Navodil ponudnikom je naročnik določil, da bo kot nesprejemljive izločil vse ponudbe, ki bodo nudile izvedbo naročila nad vrednostjo 2.800.000.000,00 SIT. To vrednost je s protokolom za izvedbo pogajanj dodatno znižal na vrednost 2.140.184.801,00 SIT. Vlagatelj navaja, da mu niso znane kalkulativne osnove, na podlagi katerih je naročnik določil limitirano vrednost, vsekakor pa je po 10.3.2006 na trgu prišlo do inflatornih gibanj, pri čemer so se podražili tudi materiali, ki bodo vgrajeni v okviru elektro-strojne opreme predorov, nekateri tudi za več kot 100%. Po mnenju vlagatelja je zato naročnikova limitirana vrednost povsem nerealna. Vsak ponudnik, ki bi ponudil ceno v tem okviru, bi ponudil neobičajno nizko ceno, katere posledica je zavrnitev ponudbe, če pa bi ponudil višjo ceno, bi bila ponudba zavrnjena kot nesprejemljiva. To pomeni, da naročnik v tem primeru sploh ne more izbrati najugodnejšega ponudnika, ker bodo vse ponudbe bodisi neobičajno nizke bodisi nesprejemljive. Ravnanje naročnika je v nasprotju z načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev ter načelom zagotavljanja konkurence, saj ponudniki sploh ne morejo oddati pravilne in konkurenčne ponudbe. Naročnik bi moral razpisno dokumentaciji spremeniti in določiti ustrezno limitirano vrednost, izračunano na podlagi elementov za kalkulacijo po trenutnem stanju na trgu. Vlagatelj ugotavlja, da ima naročnik možnost ponovno spremeniti limitacijo, in sicer tako, da ustrezno zviša znesek, če pa oceni, da to ni dopustno, mora nadaljnji postopek ustaviti in ponoviti postopek oddaje javnega naročila. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik zahtevku za revizijo ugodi in določi ustrezno višji znesek limitacije ocenjene vrednosti predmetnega javnega naročila, zahteva pa tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 22.5.2007 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V zapisniku seje komisije za izvedbo postopka predmetnega javnega naročila, v katerem so navedeni argumenti za naročnikovo odločitev, naročnik navaja, da je vlagatelj zahtevek za revizijo formalno sicer vložil pred potekom roka za predložitev ponudb, vendar so mu bile domnevne kršitve, ki se nanašajo na določitev limitirane vrednosti, znane pred datumom vložitve revizijskega zahtevka, še zlasti zato, ker je z istim revizijskim razlogom isti vlagatelj že vložil revizijski zahtevek v istem postopku oddaje javnega naročila, ki je bil s sklepom Državne revizijske komisije št. 018-481/2006 zavrnjen kot neutemeljen. Naročnik ugotavlja, da je zahtevek za revizijo prejel na dan odpiranja ponudb in da razpisne dokumentacije ne bi mogel ustrezno popraviti tudi v primeru, če bi bil zahtevek za revizijo utemeljen, pri čemer dodaja, da vlagatelj predhodno niti ni zaprosil za kakršnokoli pojasnilo v zvezi z limitirano vrednostjo. Naročnik se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-481/2006 in navaja, da je lahko posledica neustrezno določene vrednosti le neuspeh postopka, ne pa tudi kršitev 53. člena ZJN-1, v skladu s katerim naročnik ni dolžan zavrniti ponudbe z neobičajno nizko ceno. Že pri obravnavi prvega zahtevka za revizijo je naročnik ugotovil, da se cene barvnih kovin niso spremenile na način, kot je to želel prikazati vlagatelj. Tudi v predmetnem postopku naročnik ugotavlja, da gibanje cen materialov ne vpliva na višino ponudbene cene, saj je delež kablov, ki vsebujejo barvne kovine, le približno 16% vrednosti javnega naročila, pri čemer se cene bakra v letu 2007 umirjajo.

Po prejemu vlagateljevega obvestila (vloga z dne 25.5.2007) je naročnik z dopisom z dne 31.5.2007 odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je bilo o vlagateljevem zahtevku za revizijo že pravnomočno odločeno.

Prvi odstavek 274. člena ZPP, ki se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, smiselno uporablja glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, med drugim določa, da predsednik senata po predhodnem preizkusu tožbe izda sklep, s katerim se tožba zavrže, če ugotovi, da je stvar pravnomočno razsojena. Upoštevajoč pravilo o smiselni uporabi določb ZPP v revizijskem postopku gre ugotoviti, da zahtevek za revizijo, ki ga v istem postopku oddaje javnega naročila vloži ista oseba in ki vsebuje identičen tožbeni oz. (smiselno) revizijski predlog, opirajoč se na isto dejansko podlago, kot ga je vseboval predhodno vloženi zahtevek za revizijo, o katerem je že bilo pravnomočno odločeno, ni dopusten in ga je treba, smiselno upoštevajoč določbo prvega odstavka 274. člena ZPP, zavreči.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo, vloženem dne 13.11.2006, katerega je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-481/2006 z dne 23.1.2007 zavrnila kot neutemeljenega, predlagal, da naročnik zahtevku za revizijo ugodi in določi novo sprejemljivo ceno glede na razmere na tržišču. Revizijski predlog je vlagatelj utemeljeval z obrazložitvijo, da je naročnik najvišjo sprejemljivo ceno, določeno v razpisni dokumentaciji odprtega postopka, v postopku s pogajanji znižal na najnižjo ponudbeno vrednost, pridobljeno v odprtem postopku, ki jo je ponudil prav vlagatelj. Vendar pa je vlagatelj to ceno lahko zagotovil samo v obdobju, določenem v odprtem postopku, saj je imel takrat zagotovljen vezan posel, poleg tega pa so se cene surovin v času izvajanja postopka oddaje javnega naročila povišale tudi za 50%.

Tudi v predmetnem zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da naročnik določi ustrezno višji znesek limitacije ocenjene vrednosti javnega naročila, in sicer z obrazložitvijo, da je v času po 10.3.2006 na trgu prišlo do inflatornih gibanj, predvsem pa so se zelo podražili materiali, ki so predmet naročila.

Državna revizijska komisija je o vlagateljevem zahtevku za revizijo z dne 13.11.2006 odločila s sklepom št. 018-481/2006 z dne 23.1.2007 in ga zavrnila kot neutemeljenega z naslednjo obrazložitvijo:

"Kot je bilo ugotovljeno zgoraj, naročnik v predmetnem postopku ni spreminjal meril niti ni spreminjal predmeta in obsega javnega naročila. Spremenil je le zahtevo glede najvišjega dovoljenega zneska ponudbenih cen, pri čemer je pogoj kot takšen obstajal že v odprtem postopku in se je sprememba nanašala le na znižanje vrednostnega praga ob upoštevanju ponudbenih cen, pridobljenih v odprtem postopku. Po mnenju Državne revizijske komisije v tem primeru ni mogoče govoriti o bistveni spremembi vsebine razpisne dokumentacije, saj se je glede na predhodno ugotovljene ponudbene cene spremenila le limitacija, in sicer na nižji znesek, zaradi takšne spremembe pa v odprtem postopku ne bi bilo mogoče pričakovati širšega kroga ponudnikov.

V zvezi z očitki obeh vlagateljev, da naročnik ni ustrezno ocenil vrednosti predmetnega javnega naročila, kar naj bi bilo v nasprotju s petim odstavkom 20. člena ZJN-1, gre ugotoviti, da se slednji ne nanaša na fazo priprave razpisne dokumentacije, temveč na fazo preverjanja pogodbene cene, torej cene tistega ponudnika, katerega namerava naročnik izbrati kot najugodnejšega. Ni namreč mogoče pričakovati, da bo naročnik preveril pogodbeno ceno v trenutku, ko ponudbe v postopku s pogajanji sploh še niso predložene. Tudi sicer se določba petega odstavka 20. člena ZJN-1 nanaša na naročnikovo dolžnost preveriti, da ponudbena cena iz ponudbe, ki jo namerava izbrati, ni višja od primerljive cene na tržišču, kar preprečuje prav limitacija najvišje še sprejemljive ponudbene cene. Ne glede na to pa gre ugotoviti, da je naročnik nedvomno dolžan oceniti vrednost javnega naročila. To je razvidno že iz prvega odstavka 15. člena ZJN-1, v skladu s katerim sme naročnik pričeti s postopkom oddaje javnega naročila, če je le-to predvideno v načrtu nabav in so v proračunu zagotovljena predvidena sredstva, pri čemer sredstva za posamezno javno naročilo ne smejo presegati zneska, določenega s predpisom, ki ureja izvrševanje proračuna in javno financiranje. Če je javno naročilo investicijskega značaja, mora naročnik pripraviti investicijski program po enotni metodologiji za izdelavo programov investicijskega značaja in v skladu z načrtom razvojnih programov (tretji odstavek 15. člena ZJN-1). Navedene določbe od naročnika terjajo izvajanje določenih aktivnosti, ki so opredeljene predvsem v predpisih s področja javnih financ. Pri pripravi proračunov, finančnih načrtov ter načrtov nabav in gradenj so naročniki dolžni izvajati tržne analize, na podlagi katerih je v skladu s pravili s področja javnih financ mogoče oceniti prihodnje izdatke, ki jih bodo naročniki imeli pri naročanju blaga, storitev ali gradenj. Vendar pri tem od naročnika ni mogoče zahtevati, da oceni natančno realno tržno vrednost investicije, saj so tržne analize praviloma zgolj simulacije, medtem ko se lahko s pravimi in natančnimi primerljivimi tržnimi cenami naročnik seznani šele po dejansko izvedenem postopku odpiranja ponudb. Pri tem nosi naročnik tveganje, da je višino investicije (tudi v obliki določitve limitacije ponudbene cene kot pogoja v smislu 10. točke 3. člena ZJN-1) določil napačno - če jo je ocenil previsoko, tvega pridobitev višjih ponudbenih cen, če pa jo je ocenil prenizko, tvega neuspeh postopka oddaje javnega naročila zaradi nesodelovanja zainteresiranih ponudnikov. Zgolj morebitna napačna ocena investicije pa po mnenju Državne revizijske komisije ne more biti razlog, ki ga lahko ponudnik uveljavlja v revizijskem postopku, saj ne gre za vprašanje, ki bi ga urejali predpisi s področja javnih naročil, temveč gre za vprašanje, ki ga urejajo javnofinančna pravila. Z vidika postopka oddaje javnega naročila je lahko v primeru, če naročnik vrednost investicije oceni prenizko, posledica le neuspeh postopka, pri čemer stroške postopka nosi naročnik sam.

Po mnenju Državne revizijske komisije posamezni ponudnik tudi ne more zgolj na podlagi ocen lastnih izračunov in ocen svojih kapacitet zatrjevati, da je naročnikova limitirana cena prenizka oz. da na trgu ni drugih ponudnikov, ki bi bili sposobni izvesti javno naročilo pod limitirano vrednostjo. Nenazadnje je sam drugi vlagatelj (gre za vlagatelja iz predmetnega revizijskega postopka, začetega z vložitvijo zahtevka za revizijo z dne 4.5.2007; op. Državne revizijske komisije) v predhodno izvedenem odprtem postopku ponudil najnižjo ponudbeno ceno, ki jo je naročnik v predmetnem postopku s pogajanji kasneje določil kot najvišjo še sprejemljivo, pri čemer je drugi vlagatelj to ceno v zahtevku za revizijo utemeljil z določenimi (objektivnimi) konkurenčnimi prednostmi (vezani posli, kompenzacija), ki jih je imel v tistem obdobju. Zgolj dejstvo, da drugi vlagatelj v obdobju, za katerega se oddaja predmetno javno naročilo, teh konkurenčnih prednosti nima več, pa še ne pomeni, da tovrstnih ali kakšnih drugih (objektivnih) konkurenčnih prednosti ne bi imeli drugi ponudniki, ki bi bili na tej podlagi sposobni izvesti predmetno javno naročilo pod pogoji, ki jih je določil naročnik. Naročnik je limitirano vrednost določil na podlagi cene iz najugodnejše ponudbe v odprtem postopku in časovna oddaljenost predmetnega postopka sama po sebi še ne pomeni, da bi limitirana vrednost ne izkazovala ustrezno primerljive cene na tržišču, saj je treba poleg gibanja (zviševanja) cen, na katerega se sklicujeta vlagatelja, upoštevati tudi tehnološki napredek in spremenjene pogoje konkurenčnosti. S tega vidika je treba presojati tudi revizijske navedbe prvega vlagatelja, da "ni realno sklepati, da bi vsi ponudniki ponudili enako ali nižjo ceno, kot jo je ponudil takrat cenovno najugodnejši ponudnik". Odločitev, ali bo kateri izmed potencialnih ponudnikov tudi sodeloval v postopku oddaje javnega naročila, je v domeni vsakega posameznega potencialnega ponudnika, torej v domeni ponudnikove poslovne oziroma ekonomske odločitve, zaradi česar je tudi v domeni vsakega potencialnega ponudnika odločitev, ali bo predložil ponudbo, pri kateri mora biti ponudbena cena enaka ali nižja od limitirane vrednosti."

Državna revizijska komisija je torej s sklepom št. 018-481/2006 z dne 23.1.2007 v predmetnem postopku oddaje javnega naročila že odločala o identičnem revizijskem predlogu istega vlagatelja (zahteva po spremembi oz. zvišanju limitacije ponudbene cene), utemeljenega z enakim dejanskim stanjem, saj vlagatelj v zahtevku za revizijo z dne 4.5.2007 ni navedel nobenih novih dejstev oz. okoliščin, ki bi izkazovale bistveno drugačno dejansko stanje, temveč je navedel le novo pravno kvalifikacijo domnevne naročnikove kršitve (53. člen ZJN-1). Na podlagi navedenega je treba predmetni zahtevek za revizijo z dne 4.5.2007, ki vsebuje identični tožbeni oz. revizijski predlog in ki se opira na isto dejansko podlago, na podlagi prvega odstavka 274. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN zavreči.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo. 165. člen ZPP v prvem odstavku določa: "Če sodišče zavrže ali zavrne pravno sredstvo, odloči tudi o stroških, ki so nastali med postopkom v zvezi z njim.". Ker je Državna revizijska komisija pritožbo zavrgla, je zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, dne 8.6.2007



predsednik senata
Samo Červek, univ.dipl.prav
predsednik Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Dars d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- RIKO industrijski, gradbeni inženiring in leasing d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo RS, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana