018-141/2007 Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o.

Številka: 018-141/07-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata ter članic Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo novega centra za vodenje in kontrolo zračnega prometa na letališču Ljubljana - Brnik in na podlagi zahtevka za revizijo družbe GRADBENO PODJETJE GROSUPLJE d.d., Vevška cesta 52, Ljubljana - Polje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o., Kotnikova 19a, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 28.5.2007

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se delno ugodi in se razveljavi razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na zahtevo za predložitev pooblastila ponudnika naročniku za pridobivanje informacij o finančnem stanju od bank ponudnika (točka 5.1.n Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), ter v delu, ki se nanaša na seznanitev z vsemi geotehničnimi, hidrološkimi, meteorološkimi raziskavami in drugimi podatki (točka 14.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 417,29 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve Državne revizijske komisije do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 2.2.2007 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, obvestilo o javnem naročilu pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 19/2007, z dne 2.3.2007, pod št. objave Ob-5694/07, ter v Uradnem listu Evropske unije, št. 2007/S 41-049956 z dne 28.2.2007.

Vlagatelj je z vlogo z dne 6.4.2007 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je razpisna dokumentacija v nekaterih delih nejasna, nezakonita in neustrezna, s čimer mu je onemogočeno, da bi pripravil pravilno, primerno in sprejemljivo ponudbo. Naročniku očita naslednje nepravilnosti:
1. Naročnik je v točki 5.1.m poglavja A Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) določil, da mora imeti ponudnik možnost najetja kredita prvovrstne banke v Republiki Sloveniji ali tuje banke v višini 4.000.000 EUR, kot dokazilo pa mora predložiti dokazilo banke. Naročnik zahteva izkaz prvovrstne banke, s katerim bo potrjeno, da je banka izvajalcu pripravljena kreditirati financiranje izvedenih del. To pomeni, navaja vlagatelj, da naročnik prenaša breme financiranja na izvajalca, ki bi tako dejansko kreditiral naročnika, kar je v nasprotju s 5. členom pogodbe, ki določa plačevanje potrjenih situacij v 60 dneh od prejema. Če je določba mišljena kot vključevanje zasebnega partnerja v izgradnjo javne infrastrukture, pa je v nasprotju z 2. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu.
2. Naročnik je v točki 5.1.n poglavja A Navodil določil, da mora ponudnik predložiti pooblastilo za pridobivanje informacij od njegovih bank. Po mnenju vlagatelja je to določilo nezakonito, saj ni jasno, zakaj mora za izpolnitev pogoja potencialni ponudnik predložiti zahtevano pooblastilo. Podatke o boniteti je mogoče pridobiti tudi brez pooblastila, npr. na spletu, poleg tega pa naročnik za svojo zahtevo nima nobene pravne podlage.
3. V točki 8.1 in 8.2 poglavja A Navodil je naročnik zapisal, naj si ponudnik sam ogleda gradbišče ter si pridobi podatke za pripravo ponudbe, pri čemer bo naročnik ponudniku omogočil dostop pod pogojem, da bodo ponudnik, njegovo osebje in zastopnik razrešili in zavarovali naročnika. Dalje je naročnik v točki 14.1 poglavja C Navodil zapisal, da se bo upoštevalo, da je izvajalec obiskal gradbišče in se seznanil z vsemi geotehničnimi, hidrološkimi, meteorološkimi in drugimi podatki. Vlagatelj poudarja, da je določba nejasna, saj zgolj ob pregledu gradbišča ni mogoče ugotoviti njegove geotehnične sestave ter hidrološke in meteorološke značilnosti, razen če bo raziskave izvršil naročnik in ponudniku izročil rezultate, kar pa iz razpisne dokumentacije ni razvidno. Poleg tega naročnik pogojuje ogled gradbišča, in sicer z zavarovanjem naročnika pred vsako odgovornostjo. Vlagatelj zato ne more podpisati izjave, da sprejema pogoje razpisa.
4. Naročnik je v točki 14.6 poglavja C Navodil določil, da mora ponudbena cena vsebovati tudi vse stroške izvedbe in vzdrževanja dostopnih in gradbiščnih poti ter stroške začasne uporabe zemljišč, vključno s stroški povrnitve v prvotno stanje. Vlagatelj meni, da je naročnik ravnal v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, saj ne more pripraviti primerljive ponudbe, če mora v ponudbeno ceno vključiti tudi stroške, ki jih je nemogoče predvideti vnaprej. Vlagatelj mora zato ponuditi višjo ceno, zaradi česar je nekonkurenčen. Poleg tega je naročnik ravnal tudi v nasprotju z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj bi moral natančno ugotoviti svoje potrebe in izbrati ekonomsko najbolj smotrno pot, hkrati pa bi se moral v največji meri približati ponudnikom. Naročnik bi moral razpisno dokumentacijo v tem delu spremeniti in omogočiti vsem ponudnikom, da pripravijo pravilne in medsebojno primerljive ponudbe.
5. Naročnik je v točki 29.2 poglavja E Navodil določil način popravljanja računske napake. Vlagatelj navaja, da je to določilo v nasprotju z 82. členom Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ki določa, da mora naročnik, če na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. V primeru računske napake se lahko zgodi, da naročnik določenega dejstva ne more preveriti sam, ponudnika pa v takšnem primeru veže drugi odstavek 82. člena ZJNVTEPS, saj ne more spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril in tehničnih specifikacij oz. tistih elementov, ki bi vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe.
6. V točki 34.2 poglavja F Navodil je naročnik določil, da mora izvajalec predhodno pridobiti soglasje naročnika k izbranemu izdajatelju garancije. Vlagatelj meni, da naročnik nima pravne podlage, da bi izdajo garancij pogojeval s svojim soglasjem. Vse večje slovenske banke so prvovrstne in naročnik ne more diskrecijsko odločati, kdaj bo dal soglasje in kdaj ne, saj je od tega odvisna tudi sklenitev pogodbe in pravočasna predaja objekta. Pogoj soglasja je v nasprotju z načelom prepovedi povzročanja škode, poleg tega pa pomeni tudi kršitev načel javnega naročanja, saj ima naročnik možnost neupravičeno izločiti določenega ponudnika.
7. Naročnik je v točki 8.1 posebnih pogojev določil, da izvajalec prične z deli, ko prejme obvestilo, da lahko prične z deli, ta dan pa se bo smatral tudi kot pričetek del. Vlagatelj navaja, da je to določilo nezakonito, saj mora naročnik izvajalca najprej uvesti v delo v skladu z Zakonom o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 in spremembe; v nadaljevanju: ZGO-1) in Posebnimi gradbenimi uzancami, ne pa mu le sporočiti, da lahko prične z deli. Kot uvedba v delo je mišljena izpolnitev tistih obveznosti naročnika, brez izpolnitve katerih začetek del dejansko ni mogoč ali dovoljen (izročitev gradbišča, tehnične dokumentacije, gradbenega dovoljenja).
8. Naročnik je v podčlenu 13.7 posebnih pogojev določil, da se za kakršnokoli zvišanje ali znižanje stroškov izvajalca, ki ni pokrito z določili členov v pogodbi, enotne količine in cene smatrajo, kot da vsebujejo zneske, ki pokrivajo takšna morebitna zvišanja ali znižanja stroškov, do popolne kompenzacije. Vlagatelj navaja, da je poslovni interes izvajalca plačilo za izvedbo del. 656. člen Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001; v nadaljevanju: OZ) določa, da lahko izvajalec kljub določilu o nespremenljivosti cen zahteva spremembo pogodbene cene, če so se cene za elemente toliko zvišale, da bi morala biti cena za dela več kot 10% višja. Ta določba je kogentna in njene uporabe ni mogoče izključiti. Vlagatelj ne more oceniti, za koliko odstotkov se bo material podražil in niti ni smiselno, da bi zaradi dviga cen materiala izvajalec moral utrpeti dodatne stroške. Navedena določba je zato brez pravnega učinka, vendar vlagatelj kljub temu zahteva izbris iz razpisne dokumentacije, saj bi ob kasnejši uporabi pogodbe lahko prišlo do zapletov.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik spremeni razpisne pogoje tako, da bo lahko pripravil pravilno ponudbo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov za plačano takso in vseh drugih stroškov v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo.

Naročnik je dne 25.4.2007 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Obrazložitev naročnikovega sklepa je razvidna iz zapisnika strokovne komisije z dne 23.4.2007. V njem naročnik v zvezi z dokazilom o možnosti najetja kredita in pooblastilom ponudnika naročniku za pridobivanje informacij od njegovih poslovnih bank navaja, da lahko v skladu z ZJNVETPS poda zahteve glede ekonomske in finančne sposobnosti gospodarskega subjekta. V predmetnem postopku je naročnik kot enega izmed dokazil, da je ponudnik finančno sposoben, zahteval izkaz prvovrstne banke. Vlagatelj napačno navaja, da iz tega izhaja zahteva po kreditiranju, saj naročnik zahteva le dokazilo možnosti najetja kredita. Kreditna sposobnost ponudnikov je namreč eden od elementov, na podlagi katerih lahko naročnik oceni finančno sposobnost ponudnika. Naročnik sicer zahteva več dokazil za ugotovitev finančne sposobnosti, saj je le-to mogoče oceniti le na podlagi več elementov. Zahtevano dokazilo banke o možnosti najetja kredita daje naročniku večjo možnost ocene finančne sposobnosti ponudnika v času predložitve ponudbe. Objektivno oceno o finančni sposobnosti lahko naročnik pridobi le skupaj z bonitetno informacijo in pooblastilom ponudnika za pridobivanje informacij od bank, kar je glede na zahtevnost predmeta nujno za nemoteno izvedbo naročila. Pri predmetnem postopku gre za mednarodni razpis, zato lahko na njem sodelujejo tudi tuji ponudniki, katerih finančne sposobnosti ni mogoče ugotavljati preko spleta. Iz bonitetne informacije niso razvidni vsi elementi finančne sposobnosti, temveč le letni promet in blokada računa. Izjava banke o možnosti najetja kredita je skupaj s pooblastilom ponudnika za pridobivanje informacij od bank instrument naročnika za celovito oceno finančne sposobnosti. Naročnik navaja, da je zahtevan le izkaz o možnosti najetja kredita, ne pa dejansko najetje posojila, pri čemer predložitev dokaza služi le za ugotavljanje finančne sposobnosti, ne pa za kreditiranje naročnika. Pooblastilo za pridobivanje informacij od bank ponudnika je tudi eden od elementov ugotavljanja finančne sposobnosti ne le v času predložitve ponudbe, temveč tudi v času izvajanja del.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami o ogledu gradbišča in zavarovanju naročnik navaja, da določila točk 8.1., 8.2. in 14.1 pomenijo zgolj neobvezno priporočilo ponudnikom glede ogleda območja bodočega gradbišča, da bodo ponudniki lažje pripravili ponudbo in je za ponudnike neobvezno. Priporočilo naročnika, kot izhaja iz točke 14.1 Navodil, po katerem se upošteva, da se je izvajalec predhodno seznanil z vsemi geotehničnimi, meteorološkimi raziskavami in drugimi podatki, ni povezano s samim ogledom gradbišča. Točka 14.1 Navodil se ne nanaša le na priporočilo glede ogleda bodočega gradbišča in okolice, temveč so v njej naštete tudi druge okoliščine in podatki, ki jih ponudnik potrebuje za pripravo svoje ponudbe. Naročnik priporoča ogled gradbišča zaradi lažje priprave gradbišča, pri čemer pa ne more prevzeti odgovornosti za morebitne škodne dogodke, ki bi lahko nastali ob morebitnem ogledu V zvezi s prisotnostjo na delovišču je potrebno upoštevati tudi predpise v zvezi z zagotavljanjem varnosti in zdravja pri delu, ki so obvezni za vse udeležence in ukrepe, s katerimi naročnik zagotovi udeležencem na delovišču varnost pri delu. Ker posamezni ponudnik, ki si želi ogledati bodoče gradbišče, ni udeleženec pri delu na tem območju, naročnik zanj ni odgovoren, čeprav to ne pomeni, da ni dolžan upoštevati ukrepov za varnost in zdravje pri delu. V času priprave ponudbe se bodo namreč na območju izvajanja predmetnega naročila izvajala določena predhodna dela, kot npr. hidrogeološko vrtanje. Naročnik ugotavlja, da so vlagateljeve navedbe glede domnevne nejasnosti določil v točkah 8.1, 8.2 in 14.1 Navodil, kar naj bi bil razlog, da vlagatelj ne bi mogel podpisati izjave 8, s katero izjavlja, da sprejema pogoje razpisa, neutemeljene, ker pri teh določilih ne gre za razpisne pogoje, temveč le za naročnikova priporočila.
Na očitke o nejasnosti glede upoštevanja stroškov izvedbe in vzdrževanja dostopnih poti in zemljišč naročnik odgovarja, da določila Navodil ponudnikom dajejo možnost čim racionalnejše zagotovitve dostopnih poti do gradbišča. Ker je naročnik s tem dopustil možnost, da si vsak ponudnik sam izbere, kar je zanj najugodnejše in ker vsak zase tudi najbolj pozna potrebe in koncept organizacije svojega gradbišča je ravno zagotovil predvsem spoštovanje načela zagotavljanja konkurence med ponudniki. Vlagatelj tudi ni navedel, kako naj bi naročnik natančno ugotovil svoje potrebe in izbral ekonomsko najbolj smotrno pot za njihovo zadovoljitev, zato naročnik niti ne ve, kako bi navedeno določilo lahko spremenil.
V zvezi z vprašanjem popravka računskih napak naročnik navaja, da je kot ponudbena cena merodajna cena na enoto. Cene na enoto naročnik tudi s soglasjem ponudnika ne popravlja, ker je ponudnik skladno zakonskemu določilu ne sme popravljati. Vendar pa pri posameznih računskih operacijah, kot so množenje količin in enotnih cen kakor tudi seštevanje količin in enotnih cen, lahko nastane računska napaka. Pri računskih napakah ne gre za spremembo ponudbene cene, temveč le za pravilen rezultat računske operacije, pri katerem cena na enoto ostane nespremenjena.
Tudi v zvezi z očitki o neutemeljenosti predhodnega pridobivanja soglasja k izdajatelju garancije naročnik navaja, da vlagatelj nepopolno povzema besedilo razpisne dokumentacije. V točki 34.2 Navodil se povezava med izdajateljem garancije, ki jo predhodno potrdi naročnik, veže le na tujo banko oziroma zavarovalnico. Zahteva po soglasju naročnika z banko je vezana izključno na tujo banko, kjer bo naročnik predhodno preveril njeno boniteto pri Banki Slovenije. Vlagateljeve navedbe se neutemeljeno nanašajo na slovenske banke.
Na navedbe vlagatelja o nezakonitih določilih glede obvestila o pričetku z deli naročnik odgovarja, da gre le za parcialni povzetek kompleksnih razpisnih določil, kar posledično spremeni njihov pomen. Besedilo podčlena 8.1 Posebnih pogojev ne glasi tako, kot navaja vlagatelj. Nadaljnje besedilo navedenega podčlena natančno določa, kdaj so podani pogoji, da se obvestilo o pričetku del lahko izda. Naročnik mora pri tem spoštovati vse zakonske pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, preden se obvestilo izvajalcu, da lahko prične z deli, izda. Zato vseh zakonskih določil, ki morajo biti izpolnjena za dopustnost izdaje obvestila o pričetku del, ni potrebno navajati v razpisnih pogojih. Obveznosti, ki jih je naročnik dolžan pred pričetkom izvajanja del izpolniti, so opredeljene tudi v 8. členu vzorca pogodbe. Z navedenim členom je povzeta 45. gradbena uzanca, ki jo vlagatelj posredno navaja v svojem zahtevku. Na podlagi veljavno sklenjene pogodbe bo moralo biti torej navedeno določilo 8. člena realizirano, ko bo izdano obvestilo izvajalcu, da lahko prične z deli, glede katerega je v Dodatku "A" k Ponudbi naveden rok 45 dni po veljavnosti Pogodbe. V navedenem roku bo naročnik dolžan izpolniti vse pogoje, ki jih navaja vlagatelj v svojem zahtevku kot naročnikove obveznosti za uvedbo izvajalca v delo.
Glede vlagateljevih navedb o kršitvi kogentnega določila 656. člena Obligacijskega zakonika naročnik navaja, da nosi podčlen 13.7 Posebnih pogojev naslov "Prilagoditve zaradi spremembe zakonodaje". Navedeno določilo, ki ga vlagatelj aplicira na drugačno dejansko stanje, kot izhaja iz določil razpisne dokumentacije, se nanaša zgolj za dejanska stanja v zvezi s spremembo zakonodaje in niso v povezavi s 656. členom OZ.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 26.4.2007), je naročnik z dopisom z dne 4.5.2007 odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da zahtevek za revizijo ni utemeljen.

Vlagatelj svoje navedbe v zvezi s predložitvijo dokazila o možnosti najetja kredita utemeljuje s trditvijo, da naročnik s to določbo prenaša breme financiranja izvedenih del na izvajalca.

Naročnik je v točki 5.1.m Navodil določil, da mora imeti ponudnik za izvedbo predmetnega javnega naročila možnost najetja kredita prvovrstne banke v višini 4.000.000 EUR, pri čemer izpolnjevanje tega pogoja dokaže z dokazilom o možnosti najetja kredita s strani prvovrstne banke. Točka 5.1.m Navodil je uvrščena v poglavje "Pogoji za udeležbo ponudnika pri oddaji javnega naročila", v katerem je naročnik naštel statusne, kadrovske, tehnične in ekonomsko-finančne pogoje za udeležbo ponudnika na predmetnem javnem razpisu. Pogoj iz točke 5.1.m Navodil se nanaša na ugotavljanja finančne sposobnosti ponudnika, saj naročnik zahteva dokazilo o možnosti najetja kredita pri prvovrstni banki, s čimer ugotavlja kreditno sposobnost ponudnika. Dejstvo, da ponudnik lahko izkaže možnost najema kredita, nedvomno kaže na to, da je prvovrstna banka v skladu s svojimi kriteriji ustrezno ocenila njegovo finančno boniteto. Po mnenju Državne revizijske komisije obravnavanega pogoja ni mogoče razumeti na način, kot ga razume vlagatelj, in sicer da naročnik zahteva dejansko kreditiranje oz. financiranje razpisanega javnega naročila s strani izvajalca. Za takšno razlago namreč ni najti podlage v dikciji točke 5.1.m Navodil, ki jo citira vlagatelj, saj le-ta izrecno zahteva le predložitev dokazila o možnosti najema kredita, ne pa dejanskega najema (na kar utemeljeno opozarja tudi naročnik). Zahteve po dejanskem najemu kredita oz. financiranju del s strani izvajalca tudi ni najti v drugih delih razpisne dokumentacije. Nasprotno, kot ugotavlja tudi sam vlagatelj, je način financiranja oz. plačevanja izvedenih del opisan v 5. členu vzorca pogodbe, kjer je navedeno, da bo naročnik izvršena dela plačeval izvajalcu na podlagi začasnih mesečnih situacij, in sicer v roku 60 dni od prejema situacije.

Glede na vse zgoraj navedeno zato v tem delu ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da naročnik z navedenim določilom prenaša breme financiranja izvedenih del na izvajalca, saj točka 5.1.m Navodil ne predstavlja zahteve po dejanskem najemu kredita, temveč je ponudnik na njeni podlagi dolžan predložiti le dokazilo o možnosti najetja kredita, s katerim dokaže ustrezno stopnjo finančne bonitete oz. ekonomsko-finančne sposobnosti. Vlagatelj napačno izhaja iz predpostavke, da točka 5.1.m Navodil zahteva najem kredita in financiranje naročnika, čeprav je iz njene dikcije razvidno, da naročnik zahteva dokazilo o možnosti najema kredita in da gre pri tem za ekonomsko-finančni pogoj. Za ugotovitev, ali je točka 5.1.m Navodil kot ekonomsko-finančni pogoj določena v skladu z določili ZJNVETPS (zlasti npr. z njegovim 16. členom, v skladu s katerim morajo biti pogoji določeni sorazmerno in v smiselni povezavi s predmetom javnega naročila, ter prvim odstavkom 48. člena, v skladu s katerim morajo biti pogoji določeni na objektiven način), pa vlagatelj v zahtevku za revizijo sploh ni navedel nobene dejanske podlage, na podlagi katere bi bila presoja mogoča.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami o nejasnosti naročnikove zahteve po predložitvi pooblastila za pridobivanje informacij od poslovnih bank ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 5.1.n Navodil določil, da lahko v vsaki fazi izvajanja javnega naročila ali pogodbe ugotavlja boniteto izvajalskega podjetja, od ponudnikov pa je zahteval pooblastilo ponudnika naročniku za pridobivanje informacij ob bank ponudnika, ki mora naročnika pooblaščati za pridobivanje podatkov o finančnem stanju ponudnika v času izvajanja javnega naročanja in v času trajanja pogodbe za izvedbo razpisanih del.

Naročnik mora v skladu s prvim odstavkom 45. člena ZJNVETPS iz postopka izločiti tiste gospodarske subjekte, ki ne izpolnjujejo pravil in pogojev v skladu s prvim, drugim in četrtim odstavkom 48. člena ZJNVETPS, ponudnike in kandidate pa mora izbrati v skladu z objektivnimi pravili in pogoji, določenimi v skladu z 48. členom ZJNVETPS. Prvi odstavek 48. člena ZJNVETPS določa, da morajo naročniki v odprtem postopku pri določitvi pogojev za ugotavljanje sposobnosti zagotoviti, da so le-ti objektivni. ZJNVETPS taksativno ne našteva pogojev, ki jih naročnik mora ali jih lahko določi, temveč v četrtem odstavku 48. člena splošno določa, da lahko pogoji iz prvega in drugega odstavka 48. člena vključujejo razloge za izključitev iz 42. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJN-2), če pa je naročnik naročnik po prvem odstavku 3. člena tega zakona, morajo ti pogoji in pravila vključevati razloge za izločitev iz prvega odstavka 42. člena ZJN-2. ZJNVETPS torej določitev pogojev načeloma prepušča naročniku, upoštevajoč naravo in obseg predmeta javnega naročila, pri čemer mora naročnik zagotoviti, da so pogoji določeni na objektiven način. V zvezi z določitvijo pogojev ZJNVETPS v 16. členu še določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da ni jasno, zakaj mora ponudnik predložiti pooblastilo za pridobivanje podatkov od poslovnih bank, za takšno zahtevo pa naj naročnik tudi ne bi imel nobene pravne podlage. Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, pojasnjuje, da lahko objektivno oceno o ponudnikovi finančni sposobnosti pridobi šele na podlagi bonitetne informacije in pooblastila za pridobivanje informacij od bank ponudnika, pri čemer naj bi bilo pooblastilo za pridobivanje podatkov tudi v času izvajanja del eden od inštrumentov za ugotavljanje finančne sposobnosti izvajalca del, saj se lahko v tem obdobju finančno stanje ponudnika, kot ga prikaže v času predložitve ponudbe, spremeni, kar bi za naročnika predstavljalo preveliko tveganje. Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom, da lahko sprememba finančnega stanja izvajalca del vpliva na izvajanje predmetnega javnega naročila, vendar naročnik ni podrobneje pojasnil, na kakšen način je pridobivanje podatkov od izvajalčevih poslovnih bank smiselno povezano s predmetom javnega naročila. Iz dikcije točke 5.1.n Navodil je namreč razumeti, da želi imeti naročnik vpogled v bančne podatke tako v času trajanja postopka javnega naročila kot tudi v času izvajanja gradnje, in sicer v celotno bančno poslovanje ponudnika, ne glede na to, ali je sploh povezano z izvajanjem predmetnega javnega naročila. Naročnik bi tako imel na podlagi neomejenega pooblastila pravico pridobivati informacije o vseh bančnih transakcijah ponudnika v času izvajanja pogodbe pri vseh njegovih poslovnih bankah, s čimer bi se lahko seznanil tudi z informacijami oz. poslovnimi (bančnimi) skrivnostmi ponudnika, ki niso povezane s predmetnim javnim naročilom. Ob tem gre ugotoviti, da ima naročnik (kolikor le-ta z vpogledom v finančne informacije poslovnih bank ponudnika res namerava zagotoviti ustrezno izvedbo pogodbenih del) na voljo druge mehanizme zavarovanja obveznosti, zlasti npr. garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (točka 34.2 Navodil).

Ker Državna revizijska komisija na podlagi naročnikovih navedb ni mogla ugotoviti, da bi bil pogoj iz točke 5.1.n Navodil smiselno povezan s predmetom javnega naročila, je razpisno dokumentacijo v tem delu razveljavila.

Dalje so za vlagatelja sporna določila točk 8.1, 8.2 in 14.1 Navodil, v katerih naročnik priporoča ogled gradbišča, pri čemer le-tega pogojuje z razrešitvijo pred škodnimi dogodki, od ponudnika pa pričakuje, da se (med drugim) seznani z vsemi geotehničnimi, hidrološkimi, meteorološkimi raziskavami in drugimi podatki. Za vlagatelja je sporno predvsem to, da na ogledu gradbišča ne bo mogel ugotavljati njegove geotehnične sestave ter hidroloških in meteoroloških značilnosti, zaradi česar tudi ne bo mogel biti seznanjen s temi podatki, kot to od njega zahteva naročnik.

V zvezi z ogledom območja bodočega gradbišča Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ogled lokacije ena izmed možnosti, na podlagi katere lahko ponudnik pridobi določene podatke za izdelavo ponudbe. Nedvomno je dolžnost ponudnika, da se pri pripravi ponudbe seznani z vsemi informacijami, bodisi tistimi, ki so vsebovane v razpisni in projektni dokumentaciji, bodisi tistimi, ki jih lahko pridobi sam ob ogledu lokacije ali iz splošno dostopnih virov. Samo na podlagi izčrpne seznanitve s predmetom javnega naročila lahko ponudnik pripravi pravilno in konkurenčno ponudbo. Ponudnik namreč s ponudbo prevzame obveznost, da bo za ponudbeno ceno izvedel javno naročilo na način, kot naročnik to zahteva v razpisni dokumentaciji. Po drugi strani je dolžnost naročnika, da vsem ponudnikom na enakopraven in pregleden način (prim. 14. in 15. člen ZJNVETPS) omogoči dostop do vseh relevantnih informacij, s katerimi razpolaga in za katere meni, da jih bodo ponudniki potrebovali pri pripravi ponudbe. Državna revizijska komisija sledi naročniku, ki navaja, da se točka 14.1 Navodil ne nanaša le na priporočilo glede ogleda bodočega gradbišča in da so v njej naštete tudi druge okoliščine in podatki, ki jih ponudnik potrebuje za pripravo ponudbe. Na ogledu bodočega gradbišča torej naročnik očitno ne pričakuje, da bodo ponudniki izvajali geološke, hidrološke in druge raziskave in na ta način pridobivali zahtevane podatke. Vendar pa naročnik ob tem ni pojasnil, kje se lahko ponudniki seznanijo z okoliščinami in podatki, ki jih potrebujejo za pripravo svoje ponudbe in glede katerih naročnik pričakuje, da bodo ponudniki seznanjeni z njimi in jih upoštevali pri pripravi ponudbe oz. oblikovanju ponudbene cene. Navedel je le, da je razpisna dokumentacija enaka za vse, iz česar pa ni razvidno, ali le-ta vsebuje podatke, s katerimi naj bi bili ponudniki seznanjeni, oz. ali vsebuje vsaj naslov vira, na katerem bi ponudniki lahko pridobili ustrezne informacije.

V skladu z drugim odstavkom 74. člena ZJNVETPS lahko razpisna dokumentacija vsebuje tudi druge listine (poleg tistih, naštetih v prvem odstavku 74. člena), ki so, glede na predmet naročila, potrebne pri izdelavi ponudbe. Nedvomno so v primeru, ko naročnik zahteva seznanjenost z določenimi podatki in njihovo upoštevanje pri oblikovanju ponudbe, listine s temi podatki ali odkaz na vir informacij v skladu s 74. členom ZJNVETPS obvezna sestavina razpisne dokumentacije, saj ni mogoče slediti naročniku, ki navaja, da v točki 14.1 Navodil ne gre za razpisne pogoje, temveč le za priporočila. Določba točke 14.1 Navodil je namreč vsebovana v poglavju 14 - Ponudbena cena, zaradi česar je razumeti, da mora ponudnik pri oblikovanju ponudbene cene upoštevati v tej točki izrecno navedene vrste podatkov in zagotoviti, da cena obsega specifičnost izvedbe javnega naročila, ki je odvisna tudi od geotehničnih, hidroloških, meteoroloških in drugih podatkov. Ker v naročnik v predmetnem postopku ni pojasnil, ali in v katerem delu razpisne dokumentacije so vsebovani podatki, našteti v točki 14.1 Navodil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni ravnal v skladu s 74. členom ZJNVETPS, zaradi česar je razpisno dokumentacijo v delu, v katerem zahteva seznanjenost z določenimi podatki (točka 14.1 Navodil), ne da bi pri tem navedel njihovo lokacijo oz. način pridobitve, razveljavila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da je naročnik z zahtevo po upoštevanju stroškov izvedbe in vzdrževanja poti ter stroškov začasne uporabe zemljišč vključno s stroški povrnitve v prvotno stanje pri oblikovanju ponudbene cene kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, saj naj bi bil primoran v ceno vključiti stroške, ki jih je nemogoče vnaprej predvideti, zaradi česar bo prisiljen ponuditi višjo ceno.

Državna revizijska komisija na podlagi vlagateljevih revizijskih navedb ni mogla ugotoviti, zakaj naj bi naročnik z določilom 14.6 Navodil kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki oz. zakaj naj bi to določilo vlagatelju onemogočalo pripravo primerljive ponudbe. Navedeno določilo namreč velja za vse ponudnike enako, saj so vsi v skladu s točko 14.6 Navodil pri oblikovanju ponudbene cene dolžni upoštevati tudi stroške gradbiščnih poti, vzdrževanja zemljišč in vrnitve v prejšnje stanje. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja, da bi bil v nekonkurenčnem ali neenakopravnem položaju zato, ker bi neupravičeno razpolagal z manj informacijami v primerjavi z drugimi ponudniki oz. ker bi kdo drug od potencialnih ponudnikov neupravičeno razpolagal z informacijami, ki niso dostopne ostalim. Navedeno pomeni, da bodo morali vsi ponudniki enako oceniti stroške izvedbe in vzdrževanja gradbiščnih poti ter uporabe zemljišč, pri čemer bodo morali uporabiti svoje znanje in pretekle izkušnje iz referenčnih projektov. Pri tem vlagatelj sam ob utemeljevanju svoje aktivne legitimacije navaja, da se z gradbeno dejavnostjo ukvarja že 60 let in da so njegove reference, kar zadeva visoke gradnje, med najbolj številnimi v Sloveniji. Vlagatelj torej očitno razpolaga s kadri in izkušnjami, na podlagi katerih bo moral oceniti v razpisni dokumentaciji zahtevane stroške in jih vključiti v ponudbeno ceno, upoštevaje pri tem informacije iz razpisne oz. projektne dokumentacije ter informacije, ki jih bo lahko v skladu s točko 8.1 Navodil ob ogledu bodočega gradbišča. Ob tem gre pripomniti, da je v naravi poslov, kot je predmetni, da ponudnik oz. izvajalec nase prevzame tudi določeno in sorazmerno mero poslovnega tveganja.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja, da je točka 29.2 Navodil, v kateri je naročnik določil način poprave računskih napak, v nasprotju z 82. členom ZJNVETPS, saj se lahko zgodi, da naročnik določenega dejstva ne more sam preveriti, ponudnika pa v tem delu veže drugi odstavek 82. člena, saj ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril in tehničnih specifikacij oz. tistih delov ponudbe. Iz vlagateljevih revizijskih navedb ni razvidno, v čem naj bi bila zatrjevana kršitev 82. člena ZJNVETPS, saj vlagatelj le splošno trdi, da je točka 29.2 Navodil v nasprotju z 82. členom ZJNVETPS, pri čemer navaja hipotetičen primer, da se "utegne namreč zgoditi, da naročnik določenega dejstva ne more sam preveriti". Vlagateljevim navedbam v tem delu zato na podlagi pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena ni mogoče slediti.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik nima pravne podlage pogojevati izdajo garancij s svojim soglasjem, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 34.2 Navodil določil, da mora biti garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti izdana bodisi od:

a) prvovrstne banke v državi naročnika,
b) od tuje banke, preko korespondenčne banke v državi naročnika ali
c) od zavarovalne družbe.

Naročnik je v točki 34.2 Navodil še določil: "Tujo banko oz. zavarovalnico, ki bo izdala garancijo, mora predhodno potrditi naročnik."

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da naročnik ne bi smel diskrecijsko odločati, kdaj bo dal soglasje k garanciji, pri čemer ne zatrjuje, da bo sam predložil garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti s strani tuje banke preko korespondenčne banke v državi naročnika. Iz dikcije točke 34.2 Navodil je namreč razvidno, da bo naročnik banko oz. zavarovalnico potrjeval le v primeru, če bo garancijo izdala tuja banka ali zavarovalnica, ne pa tudi v primeru, če bo garancijo izdala prvovrstna banka v državi naročnika. Glede na to, da je vlagatelj gospodarska družba s sedežem v državi naročnika in da, kot je bilo že ugotovljeno, v zahtevku za revizijo ne navaja, da bo predložil garancijo tuje banke ali zavarovalnice, gre razumeti, da se vlagateljeve navedbe nanašajo na garancije, ki jih bodo izdale vlagateljeve slovenske banke oz. zavarovalnice. Na te pa se obveznost predhodne potrditve s strani naročnika ne nanaša. Vlagatelju zato v tem delu ni mogoče priznati pravnega interesa za izpodbijanje določbe 34.2 Navodil, saj v zahtevku za revizijo ni izkazal, kako lahko naročnikova zahteva v zvezi s potrjevanjem tujih bank in zavarovalnic, izdajateljic garancij, vpliva na njegov pravni položaj.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da je besedilo točke 8.1 Posebnih pogojev, kjer je naročnik zapisal, da izvajalec prične z deli, ko prejme obvestilo, da lahko prične z deli, pri čemer se bo ta dan smatral kot pričetek del, v nasprotju z ZGO-1. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da v skladu s 1. členom ZRPJN presoja pravilnost naročnikovega ravnanja v postopkih oddaje javnih naročil z vidika predpisov o javnih naročilih, ni pa pristojna za presojo, ali naročnik pri izvajanju gradenj krši predpise s področja graditve objektov. Ugotavljanje kršitev drugih predpisov, skladno z ZRPJN, ne sodi v pristojnost Državne revizijske komisije in ne more biti predmet revizijskega postopka (je pa npr. nadzor nad tem, ali so izpolnjeni pogoji za začetek gradnje oziroma drugih del po ZGO-1, skladno s 145. členom ZGO-1 med drugim predmet inšpekcijskega nadzorstva s strani gradbenega inšpektorja).

Po drugi strani Državna revizijska komisija sledi naročniku, ki navaja, da je razpisna dokumentacija zelo kompleksna in da tudi podčlen 8.1 Posebnih pogojev, ki jo citira vlagatelj, določa, kdaj so podani pogoji, da se obvestilo o pričetku del lahko izda, pri čemer so obveznosti naročnika, ki jih je dolžan izpolniti pred pričetkom del, opredeljene v 8. členu vzorca pogodbe. Kot navaja tudi naročnik, pa vseh zakonskih določil, ki morajo biti izpolnjena za dopustnost izdaje obvestila o pričetku del, ni potrebno navajati tudi v razpisni dokumentaciji. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo v tem delu ni mogla slediti.

Vlagatelj kot zadnje še navaja, da je besedilo podčlena 13.7 Posebnih pogojev v nasprotju s 656. členom OZ, ki na kogenten način določa, da lahko izvajalec kljub določilu o nespremenljivosti cen zahteva spremembo pogodbene cene, če so se cene za elemente toliko zvišale, da bi morala biti cena za dela več kot za 10% višja.

Naročnik je v poglavju 3 - Posebni pogoji določil, da pogoji pogodbe vsebujejo splošne pogoje, s katerimi tvorijo pogoje pogodb za gradnje (prva izdaja 1999), izdane od Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils (FIDIC), in v tem poglavju navedene posebne pogoje, ki zajemajo dopolnitve in spremembe splošnih pogojev. V nadaljevanju je naročnik v posebnih pogojih po posameznih členih in podčlenih določil, katera določila splošnih pogojev gradbenih pogodb za gradbena in inženirska dela se spreminjajo in na kakšen način. Člen 13 ureja spremembe in prilagoditve, pri čemer se podčlen 13.7 Posebnih pogojev, ki ga citira vlagatelj, nanaša na prilagoditve zaradi spremembe zakonodaje. Podčlen 13.7 Posebnih pogojev torej ne ureja primerov, ko pride do spremembe cen za posamezne elemente, na podlagi katerih je bila določena pogodbena cena (na kar se nanaša določilo prvega odstavka 656. člena OZ), temveč ureja primere, ko pride do sprememb zaradi vplivov spremenjenih predpisov oz. zakonodaje. Vlagatelj v zahtevku za revizijo podčlen 13.7 Posebnih pogojev primerja z določilom prvega odstavka 656. člena OZ, pri čemer se obe določili aplicirata na drugačno dejansko stanje. V primeru, ko bo prišlo do spremembe cen materiala, se namreč pogodbeno razmerje med naročnikom in izvajalcem ne bo urejalo na podlagi podčlena 13.7 Posebnih pogojev, ki ureja prilagoditve zaradi spremembe zakonodaje, temveč na podlagi drugih določil splošnih in posebnih pogojev, ki pa jih vlagatelj ne navaja kot sporna. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v tem delu ni mogla slediti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za plačano revizijsko takso. Iz dokumentacije je razvidno, da je vlagatelj na podlagi poziva naročnika pravočasno plačal takso v višini 1669,17 EUR. Ker je zahtevek za revizijo delno utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju delno povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo. Ob upoštevanju drugega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04) je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala stroške v višini 417,29 EUR, kar glede na uspeh v postopku predstavlja četrtino plačane takse. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 28.5.2007
predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.
član Državne revizijske komisije














































Vročiti:

- Kontrola zračnega prometa Slovenije, d. o. o., Kotnikova 19a, 1000 Ljubljana
- GRADBENO PODJETJE GROSUPLJE d.d., Vevška cesta 52, Ljubljana - Polje
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana