018-142/2007 Splošna bolnišnica Novo mesto

Številka: 018-142/2007-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana in članice mag. Nataše Jeršič kot članov senata, ob sodelovanju višjega svetovalca Aleksandra Petrovčiča, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "organizacijo, vodenje in izvajanje čiščenja, transportnih in kurirskih del" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje ISS Servisystem d.o.o., Ptujska cesta 95, Maribor, ki ga zastopa odvetnica mag. Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Novo mesto, šmihelska cesta 1, Novo mesto (v nadaljevanju: naročnik), dne 24.05.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Primarni zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Podrejeni zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 04.09.2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za "organizacijo, vodenje in izvajanje čiščenja, transportnih in kurirskih del". Naročnik je javni razpis po odprtem postopku za predmetno javno naročilo objavil v Uradnem listu RS, št. 96/06, z dne 15.09.2006, pod št. objave Ob-25575/06, v Uradnem listu EU, št. S 173, z dne 12.09.2006, št. obvestila 2006/S 173-184595, pa je za predmetno javno naročilo objavil obvestilo o naročilu po odprtem postopku.

Ponudnik Čistoča d.o.o., Ljubljanska 12f, Trzin, ki ga je zastopal odvetnik Leon Benigar Tošič, Litijska cesta 45, Ljubljana (v nadaljevanju: Čistoča d.o.o.), je dne 13.10.2006 (rok za sprejemanje ponudb je bil določen kot 16.10.2006 do 9. ure) na naročnika naslovil zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila, v katerem je naročniku očital več kršitev v zvezi postopkom oddaje predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo ponudnika Čistoča d.o.o. s sklepom, št. 018-446/06-45-3910, z dne 20.12.2006, ugodila in razveljavila razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša:

- na pogoj iz 10. točke 12. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (prevzem najmanj 15 delavcev dosedanjega izvajalca v delovno razmerje),
- na pogoj iz 18. točke 12. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (certifikati za vodenje sistemov kakovosti oziroma za sistem ravnanja z okoljem),
- na 17. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je določeno "Ponudnik mora nastopati samostojno.".

Naročnik je objavil v Uradnem listu RS, št. 5/07, z dne 19.01.2007, pod št. objave Ob-267/07, ter v Uradnem listu EU, z dne 16.01.2007, št. obvestila 2007/S 10-010263, popravek v zvezi z obema prvotnima objavama za predmetno javno naročilo.

Naročnik je izdal sklep, št. 16-73/06, z dne 20.03.2007, s katerim je odločil, da se predmetno javno naročilo v celoti razveljavi, o čemer je obvestil med drugim tudi vlagatelja.

Vlagatelj je dne 28.03.2007 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila, v katerem naročniku očita, da je svojo odločitev o razveljavitvi postopka oddaje predmetnega javnega naročila oprl na določbo predpisa, ki je nična, in sicer na 25. člen Navodil ponudnikom za oddajo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila), ki določa: "Naročnik si pridržuje pravico preklicati že objavljeni javni razpis v kateri koli fazi postopka, brez kakršnekoli odškodninske odgovornosti do kogarkoli razen v primeru iz 2. odstavka 25. člena ZJN-1. Naročnik ne odgovarja za škodo, ki bi utegnila nastati izbranemu ponudniku zaradi nesklenitve pogodbe.". Takšna določba po prepričanju vlagatelja nasprotuje dobrim poslovnim običajem in praksi, ter je zaradi tega skladno z 86. členom OZ nična ter prav tako naročnikova odločitev, da razveljavi predmetni postopek javnega naročila, ki se opira na ta predpis. Kot dodaten razlog za ničnost omenjene določbe Navodil pa vlagatelj navaja še določbo 2. odstavka 24. člena OZ v povezavi s 1. odstavkom 24. člena OZ.
Zatem vlagatelj naročniku tudi očita, da je ravnal v nasprotju z določili ZJN-1. ZJN-1 po mnenju vlagatelja sicer naročniku dopušča možnost, da zavrne vse prispele ponudbe, vendar pa mora svojo odločitev o tem skladno s 77. členom ZJN-1 pisno utemeljiti in natančno opredeliti razloge za zavrnitev. V predmetnem postopku po navedbah vlagatelja naročnik svoje odločitve o razveljavitvi postopka oddaje predmetnega naročila ni utemeljil, temveč je navedel le: "Naročnik se je po pregledu in analiziranju ponudb odločil storitve predmetnega javnega naročila prevzeti v lastno izvajanje, zaradi česar javno naročilo v skladu s 25. členom Navodil ponudnikom za oddajo ponudbe, v celoti razveljavlja.". Takšna utemeljitev naročnikove odločitve po mnenju vlagatelja ne izpolnjuje pogojev iz 77. člena ZJN-1. Vlagatelj dodaja, da naročnik za svojo odločitev ni navedel pravne podlage, tako da te odločitve sploh ni mogoče preizkusiti in ugotoviti, ali je pravilna. Že iz tega razloga je potrebno po mnenju vlagatelja razveljaviti sklep, št. 16-73/06, z dne 20.03.2007. Vlagatelj navaja, da se naročnik med drugim lahko odloči (kot v obravnavanem primeru), da bo postopek oddaje javnega naročila zaključil brez izbire najugodnejše ponudbe in da torej naročila sploh ne bo oddal v izvedbo, vendar mora tudi v takšnem primeru ravnati skladno s pravili, ki jih za take primere predpisuje ZJN-1. V okviru tega očitka vlagatelj izpostavlja, da je citirana odločitev tudi v nasprotju s prakso evropskega sodišča, ki opozarja, da je ob sprejemu odločitve o zaključku postopka brez izbire najugodnejše ponudbe potrebno spoštovati temeljna pravila prava ES (še posebej vsebovana v PES, zlasti načelo enake obravnave). Naročnik je po mnenju vlagatelja s takšno odločitvijo kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki ter načelo enakopravnosti ponudnikov, saj naj bi se naročnik seznanil z vlagateljevim know-howom, ki ga bo uporabil pri lastnem izvajanju omenjenih storitev - ponudniki so na lastne stroške pripravili ustrezne rešitve, ki jih bo sedaj lahko naročnik brezplačno uporabil pri lastnem izvajanju predmetnih storitev.
Vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi sklep naročnika "Javno naročilo za izbiro izvajalca za organizacijo, vodenje in izvajanje čiščenja, transportnih in kurirskih del, se razveljavi", št. 16-73/06, z dne 20.03.2007 oz. podrejeno, da mu naročnik povrne stroške, nastale v zvezi s sodelovanjem na omenjenem razpisu - priprava ponudbe in pojasnila naročniku na sestankih, kot izhaja iz obrazložitve, ter da mu naročnik povrne stroške z revizijo, kakor so priglašeni v stroškovniku, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve naročnika o zahtevku za revizijo do plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe.

Naročnik je vlagatelja s sklepom, z dne 03.04.2007, pozval k predložitvi dokazila o plačilu takse za revizijo, kar je vlagatelj z vlogo, z dne 12.04.2006, tudi storil.

Naročnik je s sklepom, št. 16-71/06, z dne 24.04.2006, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zavrnil zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo in zavrgel zahtevo za povračilo stroškov sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila.
Naročnik v obrazložitvi citiranega sklepa navaja, da si je v 25. členu navodil pridržal pravico, da prekliče že objavljeni javni razpis v kateri koli fazi postopka, brez kakršnekoli odškodninske odgovornosti do kogarkoli, razen v primeru iz 2. odstavka 25. člena ZJN-1. Določba 25. člena navodil po mnenju naročnika ne nasprotuje 77. členu ZJN-1, prav tako pa je bila vsebovana v razpisni dokumentaciji, tako da je bil vlagatelj seznanjen z njo že pred potekom roka za oddajo ponudb, vlagatelj je celo v sklopu svoje ponudbene dokumentacije predložil izjavo o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije z dne 26.01.2007 (izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec OBR-10), s katerim se je zavezal, da sprejema vse pogoje predmetne razpisne dokumentacije. Naročnik se sklicuje tudi na peti odstavek 12. člena ZRPJN, ki določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom.
Naročnik dalje argumentira svojo odločitev o zahtevku za revizijo, da je v obrazložitvi sklepa, št. 16-73/07, z dne 20.03.2007, navedel razlog za zavrnitev vseh (pravilnih) ponudb oz. za razveljavitev javnega razpisa, pri čemer je kot razlog zavrnitve navedel poslovno odločitev naročnika, da izvajanje storitev predmetnega javnega naročila prevzame v lastno izvajanje. Glede na to, da je bila ponudba vlagatelja neobičajno nizka v primerjavi z vrednostjo ostalih prejetih ponudb (cca. 43 % cenejša od druge najugodnejše ponudbe) in glede na višino stroškov, ki jih naročnik plačuje za izvajanje predmetnih storitev trenutnemu izvajalcu, je naročnik dne 30.01.2007 vlagatelja pozval k dodatni obrazložitvi ponudbe v skladu s 1. odstavkom 53. člena ZJN-1. Vlagatelj je naročniku dostavil podatke glede razporeditve delavcev in specifikacijo ponudbene cene. Po naročnikovem mnenju se zlasti poraja dvom o izplačevanju plač delavcem, saj v kolikor v kalkulacijah ponudnika za stroške dela niso bile upoštevane določbe kolektivne pogodbe za ta sektor, le-to pomeni, da bi bili zaposleni slabše plačani in posledično manj motivirani za kakovostno opravljanje dela.
Naročnik dodaja, da je mogoče 25. člen navodil ponudnikom za oddajo ponudbe, v okviru katerega si je naročnik pridržal pravico, da prekliče že objavljeni javni razpis v kateri koli fazi postopka, brez kakršnekoli odškodninske odgovornosti do kogarkoli, razen v primeru iz 2. odstavka 25. člena ZJN-1, smiselno uporabiti tudi za primer zavrnitve vseh ponudb, ki ga sicer obravnava 77. člen ZJN-1. Naročnik meni, da je prav tako v celoti izpolnil vsebino iz določbe tega člena, in sicer tako, da je o svoji odločitvi, da storitve, ki so predmet javnega naročila, ne bo oddal zunanjemu izvajalcu v okviru tega postopka, temveč bo pričel izvajanjem storitev v okviru lastne službe, obvestil svoj nadzorni organ (svet zavoda), o svoji odločitvi je s sklepom, z dne 20.03.2007, kjer je navedel razloge za svojo odločitev, obvestil tudi vse ponudnike, ki so oddali ponudbo, prav tako pa je o svojem ravnanju obvestil tudi pristojno ministrstvo ter objavo v zvezi z navedenim poslal tako v Uradni list RS in v Uradno glasilo ES.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 03.05.2007, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi je vlagatelj priglasil tudi dodatne stroške, nastale v zvezi z revizijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 16-73/06, brez datuma, ki ga je slednja prejela 09.05.2007, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.

Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljev očitek, da je svojo odločitev o razveljavitvi postopka oddaje predmetnega javnega naročila oprl na določbo predpisa, ki je nična, in sicer na 25. člen Navodil, kar vlagatelj pojasnjuje s 86. členom OZ ter z 2. odstavkom 24. člena OZ v povezavi 1. odstavkom 24. člena OZ.
Vpogled v razpisno dokumentacijo pokaže, da je naročnik v 25. členu Navodil (OBR-6) določil: "Naročnik si pridržuje pravico preklicati že objavljeni javni razpis v kateri koli fazi postopka, brez kakršnekoli odškodninske odgovornosti do kogarkoli, razen v primeru iz 2. odstavka 25. člena ZJN-1. Naročnik ne odgovarja za škodo, ki bi utegnila nastati izbranemu ponudniku zaradi nesklenitve pogodbe.". Vpogled v spisovno dokumentacijo pokaže, da je naročnik izdal sklep, št. 16-73/06, z dne 20.03.2007, s katerim je obvestil med drugim tudi vlagatelja, da se javno naročilo za izbiro izvajalca za organizacijo, vodenje in izvajanje čiščenja, transportnih in kurirskih del v celoti razveljavi. Naročnik je v obrazložitvi citiranega sklepa zapisal, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pridobil pet ponudb, ter da se je po pregledu in analiziranju ponudb odločil storitve predmetnega javnega naročila prevzeti v lastno izvajanje, zaradi česar javno naročilo v skladu s 25. členom Navodil v celoti razveljavlja. Nadaljnji vpogled v spisovno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu pokaže, da je vlagatelj vložil v konkretnem postopku oddaje javnega naročila zahtevek za revizijo iz naslova predmetnega očitka po poteku roka, določenega za predložitev ponudb.
Na tem mestu Državna revizijska komisija poudarja, da se zahtevek za revizijo v skladu s prvim odstavkom 12. člena ZRPJN lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil, in ZRPJN ne določata drugače. Peti odstavek 12. člena ZRPJN pa predstavlja odmik od pravila prvega odstavka 12. člena ZRPJN glede možnosti vlaganja zahtevka za revizijo v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, saj določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Ker se zainteresirani ponudnik z določili razpisne dokumentacije oziroma z vsebino povabila k oddaji ponudbe in / ali drugimi ravnanji naročnika pred rokom za predložitev ponudb seznani praviloma ob prejemu relevantnih dokumentov za posamezen konkreten postopek oddaje javnega naročila, skuša ZRPJN s predhodno navedeno določbo preprečiti situacije, ko ponudnik ob pregledu sicer opazi domnevno sporna oziroma nezakonita določila razpisne dokumentacije oziroma povabila k oddaji ponudbe in / ali domnevno sporna ravnanja naročnika pred rokom za predložitev ponudb, vendar zoper njih ne reagira takoj, ker pričakuje ugoden izid, zahtevek za revizijo pa vloži šele potem, ko spozna, da se postopek oddaje javnega naročila zanj ne bo končal ugodno oziroma se ne konča ugodno.
Vsebinska presoja revizijskih navedb o predmetnem očitku (ki ima temeljno izhodišče v razpisni dokumentaciji) torej v konkretnem primeru ni več mogoča, saj bi moral vlagatelj v skladu z določilom petega odstavka 12. člena ZRPJN vložiti zahtevek za revizijo iz naslova tega očitka že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb. Vlagateljevega predmetnega očitka v tem revizijskem postopku ni več mogoče presojati, saj je postal vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, prekludiran v možnosti navajanja le- tega.
V posledici gornjih ugotovitev je Državna revizijska komisija morala vlagateljev predmetni očitek na temelju petega odstavka 12. člena ZRPJN zavrniti kot neutemeljen.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala očitek vlagatelja, da naročnik svoje odločitve o razveljavitvi postopka oddaje predmetnega naročila ni utemeljil, temveč je navedel le: "Naročnik se je po pregledu in analiziranju ponudb odločil storitve predmetnega javnega naročila prevzeti v lastno izvajanje, zaradi česar javno naročilo v skladu s 25. členom Navodil ponudnikom za oddajo ponudbe, v celoti razveljavlja.", kar naj ne bi izpolnjevalo pogojev iz 77. člena ZJN-1. Vlagatelj v tem kontekstu dodaja, da naročnik za svojo odločitev ni navedel pravne podlage, tako da te odločitve sploh ni mogoče preizkusiti in ugotoviti, ali je pravilna, ter da je citirana odločitev tudi v nasprotju s prakso evropskega sodišča, ki opozarja, da je ob sprejemu odločitve o zaključku postopka brez izbire najugodnejše ponudbe potrebno spoštovati temeljna pravila prava ES. Vlagatelj v tem kontekstu dodaja še, da naj bi naročnik kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki ter načelo enakopravnosti ponudnikov, saj naj bi se naročnik seznanil z vlagateljevim know-howom, ki ga bo uporabil pri lastnem izvajanju omenjenih storitev - ponudniki so na lastne stroške pripravili ustrezne rešitve, ki jih bo sedaj lahko naročnik brezplačno uporabil pri lastnem izvajanju predmetnih storitev.
Kot izhaja iz že predhodnih izvajanj Državne revizijske komisije v tem sklepu, je naročnik v razpisni dokumentaciji v 25. členu Navodil (OBR-6) določil: "Naročnik si pridržuje pravico preklicati že objavljeni javni razpis v kateri koli fazi postopka, brez kakršnekoli odškodninske odgovornosti do kogarkoli, razen v primeru iz 2. odstavka 25. člena ZJN-1. Naročnik ne odgovarja za škodo, ki bi utegnila nastati izbranemu ponudniku zaradi nesklenitve pogodbe.". Državna revizijska komisija v zvezi s citirano določbo Navodil razpisne dokumentacije poudarja, da takšna določba v razpisnih dokumentacijah ni izjemna in da jo naročniki v praksi oddaje javnih naročil pogosto uporabljajo v postopkih. Nadalje iz spisovne dokumentacije sledi, da je naročnik izdal sklep, št. 16-73/06, z dne 20.03.2007, s katerim je obvestil med drugim tudi vlagatelja, da se javno naročilo za izbiro izvajalca za organizacijo, vodenje in izvajanje čiščenja, transportnih in kurirskih del v celoti razveljavi. Naročnik je v obrazložitvi citiranega sklepa zapisal, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pridobil pet ponudb, ter da se je po pregledu in analiziranju ponudb odločil storitve predmetnega javnega naročila prevzeti v lastno izvajanje, zaradi česar javno naročilo v skladu s 25. členom Navodil v celoti razveljavlja.
Položaj, v katerem naročnik zaključi postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, ureja 77. člen ZJN-1 (Zavrnitev vseh ponudb), ki določa:
"(1) Naročnik mora svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb pisno utemeljiti, posebej natančno pa mora navesti razloge za zavrnitev. O zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik obvestiti vlado oziroma svoj nadzorni organ in Komisijo Evropskih skupnosti, če vrednost javnega naročila presega vrednosti, določene za objavo v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti. Navedeno odločitev mora poslati v objavo na enotnem informacijskem portalu Urada za javna naročila in Uradnemu glasilu Evropskih skupnosti.
(2) Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem takoj obvestiti ponudnike ali kandidate in navesti razloge, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek. Obvestilo mora biti pisno.".
Citirana določba implicitno dopušča možnost, da naročnik postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire najugodnejše ponudbe - pri čemer pa ne določa nobenih razlogov (vsebinskih pogojev), ki sprejem takšne odločitve opravičujejo. Po drugi strani določba 77. člena ZJN-1 od naročnika eksplicitno zahteva nekatera (formalna) ravnanja, ki se nanašajo na obveščanje določenih subjektov. Če se postopek ne konča z izbiro (če torej naročnik zavrne vse ponudbe), ZJN-1 po vzoru na pravila ES določa, da mora naročnik v primeru zavrnitve vseh ponudb natančno pojasniti razloge za takšno odločitev in o tem obvestiti določene osebe. Obvestilo o zavrnitvi mora javno objaviti, o zavrnitvi vseh ponudb in razlogih za takšno odločitev pa mora takoj obvestiti vse, ki so v postopku sodelovali (ponudnike oziroma kandidate). V obvestilu njim pa mora tudi navesti, ali bo začel nov postopek oddaje javnega naročila (drugi odstavek 77. člena ZJN-1).
Tudi Evropsko sodišče je v več sodnih primerih potrdilo, da imajo naročniki možnost zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe in začeti nov postopek (T-203/96, C-27/98, C-92/00, C-244/02). Evropsko sodišče je pri tem izrecno navedlo, da naročniki ob sprejemu takšne odločitve uživajo širok preudarek (pooblastilo, upravičenje) - pri čemer pravo ES o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (C-27/98 - tč. 23 in 25; C-244/02 - tč. 29). Je pa sodišče opozorilo, da morajo naročniki pri tem (kljub temu, da evropske smernice s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za njen sprejem) spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o Evropski skupnosti (Uradni list RS - Mednarodne pogodbe, št. 7/04; v nadaljevanju: PES), ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES (C-92/00 - tč. 42). Povedano z drugimi besedami: naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejšega ponudnika - celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika - pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02 - tč. 36).
Ker torej niti ZJN-1 niti pravo ES o javnem naročanju ne določata nobenih pravil o tem, v kakšnih okoliščinah oziroma v katerih primerih je naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe (t.j. z zavrnitvijo vseh ponudb), je potrebno šteti, da gre pri možnosti iz 77. člena ZJN-1 za upravičenje, ki je načeloma prepuščeno naročnikovemu preudarku in njegovi poslovni presoji. Seveda mora biti v skladu z določbo prvega odstavka 12. člena ZRPJN tudi zoper takšno naročnikovo odločitev zagotovljeno ustrezno pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo. Vendar je pri obsegu zagotavljanja pravnega varstva potrebno upoštevati, da mora biti le-to (kot v vseh drugih primerih) omejeno na kontrolo (ne)spoštovanja tistih določb ZJN-1, ki takšen položaj urejajo. Ker 77. člen ZJN-1 ob tem, ko dopušča možnost zavrnitve vseh ponudb, od naročnika ne zahteva nič drugega, kot le pojasnitev razlogov, ki so narekovali njegovo odločitev ter nekatera formalna ravnanja, ki se nanašajo na obveščanje določenih subjektov, se mora zato presoja Državne revizijske komisije v takšnih primerih omejiti zgolj na (formalne) zahteve, ki izhajajo iz 77. člena ZJN-1, pri čemer pa je potrebno upoštevati tudi pravilo, ki izhaja iz skupnostnega prava javnega naročanja in ki zahteva, da mora naročnik pri sprejemu takšne odločitve spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela PES, ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES ter načelo enakega obravnavanja (C-92/00 - tč. 42 in C-244/02 - tč. 36). Naročnik mora torej v primeru, ko v postopku oddaje javnega naročila zavrne vse ponudbe, ravnati ne le v skladu s (formalnimi) zahtevami iz 77. člena ZJN-1 (kar pomeni, da mora o zaključku postopka obvestiti vse ponudnike in pri tem navesti razloge za zavrnitev), ampak mora obenem tudi zagotoviti, da s sprejemom takšne odločitve ne ustvarja okoliščin, ki bi pomenile neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov.
V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ponudnike obvestil s sklepom, št. 16-73/06, z dne 20.03.2007, o razlogih za ne-sprejem odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika, s tem ko je zapisal, da se je po pregledu in analiziranju ponudb odločil storitve predmetnega javnega naročila prevzeti v lastno izvajanje, zaradi česar se javno naročilo v skladu s 25. členom Navodil ponudnikom za oddajo ponudbe v celoti razveljavlja. ZJN-1 v citiranem drugem odstavku 77. člena določa zgolj, da mora naročnik o zavrnitvi ponudb takoj obvestiti ponudnike ali kandidate in navesti razloge, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek. Citirana določba ZJN-1 ne opredeljuje kako natančno mora naročnik v obvestilu o zavrnitvi vseh ponudb ponudnikom obrazložiti razloge za ne-izbor najugodnejše ponudbe, zato naročniku v konkretnem primeru ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z drugim odstavkom 77. člena ZJN-1. Nenazadnje gre opozoriti tudi, da je imel vlagatelj možnost na naročnika skladno z drugim odstavkom 78. člena ZJN-1 pravočasno nasloviti tudi zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (smiselno velja namreč drugi odstavek 78. člena ZJN-1 tudi za odločitev o t.i. ne-oddaji naročila), česar pa, kot sledi iz spisovne dokumentacije v konkretnem primeru, ni izkoristil. Na osnovi dodatne obrazložitve bi vlagatelj tudi lahko pridobil dodatne informacije o razlogih za ne-oddajo predmetnega javnega naročila, ki jih je naročnik sicer podal v obrazložitvi sklepa, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo (predzadnji in zadnji odstavek na strani 3 citiranega sklepa in prvi odstavek na strani 4 citiranega sklepa).
Kar zadeva vsebinsko presojo razlogov, ki so v obravnavanem primeru narekovali zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, je (kot že rečeno) potrebno upoštevati, da veljavna zakonodaja naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ne omejuje z nobenimi vsebinskim pravili (ne ureja nobenih vsebinskih razlogov, ki dopuščajo in/ali prepovedujejo zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe). V okviru revizijske navedbe, da je odločitev naročnika v nasprotju s temeljnimi načeli PES, zlasti načelom enake obravnave, Državna revizijska komisija poudarja, da načelo enakega obravnavanja prepoveduje različno obravnavanje ponudnikov v primerljivih konkurenčnih položajih in zahteva, da se primerljivi položaji ne obravnavajo na različen način oziroma da se različni položaji ne obravnavajo na enak način - razen, v primerih, ko je različno obravnavanje primerljivih položajev objektivno opravičljivo. Naročnik si je, kot je že predhodno ugotovljeno v tem sklepu, pridržal v 25. členu Navodil pravico preklicati že objavljeni javni razpis v katerikoli fazi postopka, brez kakršnekoli odškodninske odgovornosti do kogarkoli, razen v primeru iz 2. odstavka 25. člena ZJN-1, ter tudi da naročnik ne odgovarja za škodo, ki bi utegnila nastati izbranemu ponudniku zaradi nesklenitve pogodbe. S tem dejstvom oziroma to pridržano pravico naročnika so bili oziroma bi morali biti seznanjeni vsi ponudniki, ki so dvignili razpisno dokumentacijo, posledično zatorej tudi ni mogoče govoriti o neenakopravni obravnavi ponudnikov, saj noben od njih ne bo pridobil predmetnega javnega naročila, katerega storitve se je naročnik odločil prevzeti v lastno izvajanje. Naročnik je nenazadnje avtonomen pri izbiri svojih poslovnih odločitev in ga ni mogoče prisiliti, da nekaj odda v izvajanje zunanjemu izvajalcu, če oceni, da je zanj sprejemljivejše prevzeti predmetne storitve v lastno izvajanje. V okviru revizijske navedbe, da se je naročnik seznanil z vlagateljevim know-howom, Državna revizijska komisija poudarja, da se je naročnik hipotetično lahko seznanil z know-howom, vendar pri vseh ponudnikih, ki so oddali ponudbo, zato so vsi ponudniki v obravnavanem primeru v primerljivem oziroma enakopravnem položaju.
Skladno z gornjimi ugotovitvami Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevemu predmetnemu očitku in ga je spoznala kot neutemeljenega.

Glede na navedeno je morala Državna revizijska komisija vlagateljev primarni zahtevek za revizijo zavrniti kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

V zvezi s podrejenim predlogom vlagatelja, da mu naročnik povrne stroške, nastale v zvezi s sodelovanjem na predmetnem javnem razpisu (priprava ponudbe in pojasnila naročniku na sestankih), Državna revizijska komisija poudarja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v 25. členu Navodil (OBR-6) določil: "Naročnik si pridržuje pravico preklicati že objavljeni javni razpis v kateri koli fazi postopka, brez kakršnekoli odškodninske odgovornosti do kogarkoli, razen v primeru iz 2. odstavka 25. člena ZJN-1. Naročnik ne odgovarja za škodo, ki bi utegnila nastati izbranemu ponudniku zaradi nesklenitve pogodbe.". Naročnik si je z zgoraj citirano določbo razpisne dokumentacije pridržal izrecno pravico, da že objavljeni javni razpis v katerikoli fazi postopka, brez kakršnekoli odškodninske odgovornosti do kogarkoli prekliče, pri čemer je morebitno t.i. odškodninsko odgovornost vezal na primer iz drugega odstavka 25. člena ZJN-1, ki določa med drugim, da če naročnik ugotovi, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more ali ne bo mogel oceniti prispelih ponudb, mora ponoviti javni razpis in povrniti ponudnikom na njihovo zahtevo stroške, za katere predložijo dokazila. Državna revizijska komisija je, upoštevajoč spisovno dokumentacijo za predmetni postopek oddaje javnega naročila, presodila, da v konkretnem primeru situacija v zvezi s povračilom stroškov po drugem odstavku 25. člena ZJN-1 ni nastopila, zatorej naročnik vlagatelju ni dolžan povrniti stroškov, vezanih na pripravo ponudbe in njeno pojasnjevanje, saj si je z določbo 25. člena Navodil razpisne dokumentacije pridržal pravico, da v primeru preklica že objavljenega javnega razpisa nima kakršnekoli odškodninske odgovornosti do kogarkoli. Vlagatelj citirano določbo razpisne dokumentacije v zahtevku za revizijo sicer izpodbija v okviru enega od že predhodno obravnavanih očitkov v tem sklepu, ki pa ga je Državna revizijska komisija na temelju petega odstavka 12. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljenega.

Glede na navedeno je morala Državna revizijska komisija vlagateljev podrejeni zahtevek za revizijo zavrniti kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Glede na to, da je Državna revizijska komisija zavrnila tako vlagateljev primarni kot tudi podrejeni zahtevek za revizijo kot neutemeljen, je posledično, skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN, morala zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 24.05.2007


Predsednica senata:

Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije



















Vročiti:
- Splošna bolnišnica Novo mesto, šmihelska cesta 1, Novo mesto,
- Odvetnica mag. Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana.