018-138/2007 Elektro Maribor, d.d.

Številka: 018-138/2007-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata, ter članic Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata ter ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku revizije oddaje javnega naročila po omejenem postopku za "Dobava SN kabel 20 kV baker", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba KAPIS D.O.O., Novo Celje 8, 3301 Petrovče, (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO MARIBOR d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), soglasno dne 17.05.2007

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 27.03.2007 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila, I. fazo omejenega postopka, objavil v Uradnem listu RS, št. 135-136/06 dne 22.12.2006, pod št. objave Ob-35818/06.

Vlagatelj je pred potekom roka za oddajo ponudb, dne 27.03.2007 vložil zahtevek za revizijo, katerega vložitev utemeljuje s kršitvijo 5. in 7. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelj navaja, da naj bi naročnik omejeval konkurenco med ponudniki z uporabo neupravičenih meril (reference kot pogoj), za katere pa nima nobenih argumentov. Po mnenju vlagatelja naročnik s Seznamom najpomembnejših dobav (izpolnjen OBR-10) kot pogojem za sodelovanje, neupravičeno in neargumentirano omejuje konkurenco in ravna diskriminatorno, ker s tem pogojem izloča vse morebitne nove ponudnike. Seznam najpomembnejših dobav ne zagotavlja naročniku nobene garancije za dobro izvedbo dobav. Zakon točno določa, na kakšen način si lahko naročnik zagotovi kvalitetno, pravočasno in dobro izvedbo dobave. Vlagatelj meni, da naj ne bi bilo nobene zakonske podlage za naročnikovo omejevanje konkurence in neupravičenimi merili v konkurenčnost ponudnikov. Vlagatelj zahteva povračilo stroškov plačane takse in stroškov priprave revizijske vloge.

Naročnik je s sklepom, št. 12-MP/JN-N-316/07 z dne 12.04.2007 zahtevek za revizijo vlagatelja in zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, zavrnil. Naročnik v obrazložitvi sklepa pojasnjuje, da mora ponudnik na Seznamu najpomembnejših dobav (OBR-10) izkazovati, da je dobavil zahtevano blago vsaj enemu naročniku. Naročnik upošteva vsaj ene reference, katere izkazujejo, da je ponudnik dobavil SN kabel 20 kV - baker, ne glede na presek ali konstrukcijo kabla (ne glede na količino in vrednost). Pogoj je vsaj ena dobava in ga v Republiki Sloveniji izpolnjuje večje število ponudnikov. Z dokazilom o dobavi blaga naročnik pridobi garancijo, da je ponudnik usposobljen in sposoben izvesti dobavo zahtevanega blaga in ima v poslovnem svetu izkušnje in tehnično znanje s področja izvajanja predmetnega javnega naročanja. Naročnik je vnesel OBR-10, ker smatra, da se predmetno naročilo razlikuje od drugih naročil za dobave, npr. drugih vrst kablov. Pravila o javnih naročilih zagotavljajo svobodno konkurenco in enakopraven položaj ponudnikov pri sklepanju poslov z javnim sektorjem, kar pa ne pomeni, da so vsi ponudniki enaki, ali da imajo vsi enake možnosti za pridobitev posla, saj naj bi bil izbran ponudnik, katerega ponudba je objektivno najboljša. Ponudnik, ki ima številne referenčne objekte, ki posluje vrsto let, ki ima strokovnjake, ki redno izpolnjuje svoje poslovne obveznosti, ki ima najnovejšo strojno ali programsko opremo, ni enak tistemu, ki je začel poslovati včeraj, ki nima opreme in ne kadrov. Naročnik torej ni dolžan vsem ponudnikom zagotoviti enakih možnosti za pridobitev javnega naročila, ampak sme in mora razlikovati med vsemi potencialnimi ponudniki, s pogoji in merili, ki so objektivno opravičljivi.

Vlagatelj je dne 19.04.2007 naročnika pisno obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom z dne 25.04.2007 odstopil zahtevek za revizijo vlagatelja skupaj z vso dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Vlagatelj očita naročniku kršitev 5. člena (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) in 7. člena ZJN-1 (načelo enakopravnosti ponudnikov), in sicer zaradi spornega pogoja, ki ga naročnik zahteva v OBR-10 razpisne dokumentacije predmetnega javnega naročila.

Naročnik je v VIII. členu Navodil prijaviteljem za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodila) navedel, da mora prijava izpolnjevati določene obvezne pogoje, v točki 09. je tako navedel: Seznam najpomembnejših dobav blaga (ekvivalentnih predmetu tega javnega razpisa) od 01.01.2002 naprej, z vrednostmi in datumi izvedbe (OBR-10). Naročnik je v zvezi z navedenim pogojem na vprašanje vlagatelja podal dne 20.03.2007 dodatno pojasnilo razpisne dokumentacije, da se seznam zahteva s strani prijavitelja, naročnik pa bo upošteval dobave na tržišča EU. Prav tako je naročnik odgovoril, da je navedeni seznam pogoj, ki ga mora prijavitelj izpolniti za sodelovanje na tem razpisu; z njegovo postavitvijo pa naročnik ne krši zakona.

"Pogoj" je v skladu z 10. točko 3. člena ZJN-1 element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. V skladu z 41. členom ZJN-1 mora naročnik v objavi javnega razpisa in razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora v času oddaje ponudbe izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku. Pri tem so v prvem in tretjem odstavku 42. člena ZJN-1 navedeni obvezni pogoji, torej pogoji, ki jih naročnik mora navesti v razpisni dokumentaciji, v 42.a členu ZJN-1 pa ekonomsko-finančni, tehnični in kadrovski pogoji, katerih raven lahko naročnik določa v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. Tako lahko naročnik skladno s točko 2.a) drugega odstavka 42.a člena ZJN-1 kot pogoj postavi seznam najpomembnejših dobav ali storitev v zadnjih treh letih oziroma gradenj v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu, z vrednostmi in datumi izvedbe.

Naročnik je (razen v primeru obveznih pogojev iz prvega in tretjega odstavka 42. člena ZJN-1) avtonomen pri odločanju, katere pogoje bo navedel in kakšne vrednostne pragove bo določil. Zlasti pa je naročnik (z vidika pravil javnega naročanja) avtonomen pri opredeljevanju predmeta javnega naročila ter določanju pogojev za zadostno tehnično in kadrovsko zmogljivost ponudnikov. Identifikacija potreb je nedvomno prvenstveno v domeni naročnika, ki pozna svoje delovanje in specifične zahteve, ne pa v domeni ponudnikov. Z identifikacijo in opredeljevanjem potreb pa naročnik prevzame tudi odgovornost za svoje poslovanje oz. izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen. Pravila javnega naročila naročnika pri tem zavezujejo, da pogoje določi na način, ki zagotavlja gospodarno porabo javnih sredstev, konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (4., 5. in 7. člen ZJN-1), hkrati pa morajo biti pogoji določeni v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila.

Pogoje za sodelovanje torej postavi naročnik, upoštevajoč temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo enakopravnosti. Vendar že zgolj dejstvo, da naročnik z določenim pogojem razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bil takšen pogoj že sam po sebi diskriminatoren. V naravi samega pogoja namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določen pogoj izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot pravilno (ustrezno), ter tiste, ki tega pogoja ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Že iz same definicije pogoja (10. točka 3. člena ZJN-1) je torej razvidno, da gre za izključujoči element. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje pogoje in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc itd. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. V zvezi s presojo posameznega pogoja gre še opozoriti, da je lahko morebitna njegova diskriminatornost vedno le konkretna oziroma povezana s konkretnimi okoliščinami posameznega primera.

Državna revizijska komisija po proučitvi zahtevka za revizijo uvodoma vlagatelja opozarja, da skladno z določilom drugega odstavka 19. člena ZRPJN odloča v mejah postavljenega zahtevka za revizijo, in sicer o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila. Na tem mestu Državna revizijska komisija izpostavlja, da iz določila 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04, 10/04, 69/05, 90/05 in 43/06; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi z določilom petega odstavka 3. člena ZRPJN, izhaja pravilo o trditveno-dokaznem bremenu, v skladu s katerim mora vlagatelj zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Navedbam, iz katerih ni mogoče razbrati kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila oziroma katerih namen je zgolj ugibanje o določenih dejstvih, v revizijskem postopku ni mogoče slediti.

V predmetnem revizijskem postopku vlagatelj v točki 4. zahtevka za revizijo zatrjuje kršitev 5. in 7. člena ZJN-1. V točki 5. zahtevka za revizijo pa vlagatelj kot dejstva in dokaze, s katerimi dokazuje prej navedene kršitve, zgolj navaja dejstvo, da naročnik v 5. členu omejuje konkurenco med ponudniki z uporabo neupravičenih meril (reference kot pogoj), za katere pa nima nobenih argumentov in s tem omejuje konkurenčnost ponudnikov. V 7. členu pa krši zakon, kateri mu nalaga, da mora zagotoviti, da med ponudniki ni razlikovanja. Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka podaja le svoje mnenje v zvezi s spornim pogojem, s katerim naj bi naročnik neupravičeno in neargumentirano omejeval konkurenco in ravnal diskriminacijsko ter izločal vse morebitne nove ponudnike.

Državna revizijska komisija tako najprej ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo za zatrjevane kršitve oziroma dejstva ne ponuja nikakršnih dokazov, ki bi njegove trditve utemeljevali oziroma dokazovali. Zaradi navedenega Državna revizijska komisija ob upoštevanju pravila o trditveno-dokaznem bremenu ni mogla ustrezno vsebinsko preizkusiti, ali je naročnik kršil določbi 5. in 7. člena ZJN-1.

Na drugi strani pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik, v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 12.04.2007, konkretno in utemeljeno pojasnil, zakaj je zahteval sporni pogoj v razpisni dokumentaciji. Naročnik poudarja, da bo upošteval vsaj ene reference, katere izkazujejo, da je ponudnik dobavil SN kabel 20 kV - baker, ne glede na presek ali konstrukcijo kabla (ne glede na količino in vrednost). Pogoj je vsaj ena dobava in ga v Republiki Sloveniji izpolnjuje večje število ponudnikov. Z dokazilom o dobavi blaga naročnik pridobi garancijo, da je ponudnik usposobljen in sposoben izvesti dobavo zahtevanega blaga in ima v poslovnem svetu izkušnje in tehnično znanje s področja izvajanja predmetnega javnega naročanja. Naročnik je vnesel OBR-10, ker smatra, da se predmetno naročilo razlikuje od drugih naročil za dobave, npr. drugih vrst kablov. Ponudnik, ki ima številne referenčne objekte, ki posluje vrsto let, ki ima strokovnjake, ki redno izpolnjuje svoje poslovne obveznosti, ki ima najnovejšo strojno ali programsko opremo, ni enak tistemu, ki je začel poslovati včeraj, ki nima opreme in ne kadrov.

Ob upoštevanju zgoraj ugotovljenih dejstev, da vlagatelj ni dokazal zatrjevanih kršitev s strani naročnika, naročnik pa je objektivno utemeljil, zakaj zahteva izpolnitev spornega pogoja za oddajo predmetnega javnega naročila, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo vlagatelja neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke tega izreka.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, Â"Â"Â"Â"Â"Â"Â" Â"17.05.2007



Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
Predsednik Državne revizijske komisije













Vročiti:
- ELEKTRO MARIBOR d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor
- KAPIS D.O.O., Novo Celje 8, 3301 Petrovče
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana