018-120/2007 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-120/2007-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 26/2007 - ZRPJN-UPB4; v nadaljevanju: ZRPJN) ter 154. in prvega odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 36/2004 - ZPP-UPB2, 69/2005 - odl. US: U-I-145/03, 90/2005 - odl. US: Up-258/03, 43/2006 âˆ" odl. US: U-I-55/04; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, predsednika Sama Červeka kot člana senata in članice Sonje Drozdek šinko kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje skupnega javnega naročila za dobavo pisarniškega materiala za potrebe organov Republike Slovenije in javne uprave ter na podlagi zahtevkov za revizijo vlagatelja Extra Lux, d. o. o., Središka 21, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova 20, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), vlagatelja DZS, založništvo in trgovina, d. d., Dalmatinova 2, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), in vlagatelja Mladinska knjiga trgovina, d. d., Slovenska 29, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: tretji vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 3. 5. 2007 soglasno

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega, drugega in tretjega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevku za revizijo prvega, drugega in tretjega vlagatelja se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji v sklopu 2: papir.

Zahtevki za revizijo prvega, drugega in tretjega vlagatelja se v preostalih delih, ki jim Državna revizijska komisija ni sledila, zavrnejo kot neutemeljeni.

3. Zahtevi prvega vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.403,93 eurov, v 15 dneh po vročitvi te odločitve. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

4. Zahtevi drugega vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.405,77 eurov, v 15 dneh po vročitvi te odločitve, po tem datumu pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prejema tega sklepa do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

5. Zahtevi tretjega vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan tretjemu vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.405,96 eurov, v 15 dneh po vročitvi te odločitve. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 23. 2. 2007 sprejel sklep o izvedbi skupnega javnega naročila št. 430-39/2007/1.

S povabiloma št. 430-39/2007/4 in povabilom št. 430-39/2007/6, vsi z dne 26. 2. 2007, je naročnik k predložitvi ponudbe povabil prvega, drugega in tretjega vlagatelja kot ponudnike, ki so sodelovali v predhodno izvedenem odprtem postopku oddaje javnega naročila, ki se je zaključil z izdajo "odločitve o oddaji naročila" št. 430-55/2006/268 z dne 15. 1. 2007, iz katere izhaja, da se javno naročilo ne odda.

Naročnik je določil, da mora ponudbe prejeti do 19. 3. 2007 do vključno 10. ure (4. točka Rok za predložitev ponudbe; stran 8 od 15 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe).

Prvi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 13. 3. 2007, v katerem očita naročniku kršitev 9. in 28. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije številka 128/2006; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2). Prvi vlagatelj navaja, da je izbira postopka neprimerna, nelogična glede na tržne razmere in v nasprotju s smislom same uporabe tega postopka. Prvi vlagatelj navaja, da je naročnik razpisno dokumentacijo v postopku s pogajanji s predhodno objavo bistveno spremenil v primerjavi z razpisno dokumentacijo v odprtem postopku, in sicer zaradi bistveno nižje bančne garancije za resnost ponudbe in bistvene spremembe tehničnih specifikacij za fotokopirni papir pod zaporednimi številkami 2, 4 in 5 v sklopu 2. Prvi vlagatelj meni, da gre pri tehničnih specifikacij za njihovo prilagajanje enemu ponudniku, s čimer naročnik krši 9. člen ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov). Prvi vlagatelj tudi navaja, da naročnik bistveno spreminja zahteve s tem, ko ponudniku nalaga dodatne stroške v višini 200 eurov za analizo in mnenje o kakovosti parametra abrazivnosti papirja, saj tega stroška ponudnik v odprtem postopku ni imel. Poleg tega pa prvi vlagatelj navaja, da ga naročnik spravlja v slabši položaj, kot sporno pa izpostavlja dejstvo, da s takimi stroški, ki nastajajo v interesu naročnika, naročnik zmanjšuje konkurenco ponudnikov. Prvi vlagatelj tudi navaja, da je zaradi povišanja cen surovin in energentov na svetovnem trgu nemogoče slediti naročnikovim in zakonskim navodilom o nepreseganju cen v ponudbi posameznega ponudnika. Prvi vlagatelj meni, da naročnik ustvarja pogoje de facto nelojalne konkurence. Prvi vlagatelj tudi navaja, da zahteva po zadnjem uradno veljavnem ceniku ponudnike sili k oddaji nepravilne ponudbe in kršitvi ZJN-2. Vlagatelj navaja, da je cene iz odprtega postopka določil za obdobje dveh let na dan 18. 7. 2006, zaradi česar naročnikova zahteva po fiksnosti cen za obdobje 24 mesecev ob naročnikovem pozivu, danem po osmih mesecih, objektivno ne omogoča priprave popolne ponudbe. Prvi vlagatelj tudi meni, da nova veljavnost ponudbe (do 31. 5. 2007) v primerjavi s prejšnjo zahtevo (do 30. 11. 2006) pomeni bistveno spremenjeno naročnikovo zahtevo in tako kršitev 28. člena ZJN-2. Prvi vlagatelj tako predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija ugotovi, da je naročnik nepravilno uporabil postopek s pogajanji s predhodno objavo, da ponudniki na podlagi razpisne dokumentacije ne morejo predložiti pravilne ponudbe, da se postopek oddaje javnega naročila zato v celoti razveljavi in da naročnik povrne vlagatelju stroške, nastale z revizijo.

Drugi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 15. 3. 2007, v katerem zatrjuje neobstoj pogojev za postopek s pogajanji. Drugi vlagatelj navaja, da niso izpolnjeni pogoji iz 42.-47. člena ZJN-2, pri tem pa se sklicuje, da za tretjega vlagatelja ni izkazano izpolnjevanje vseh pravnih stanj iz pogoja iz točke 7.1.1.(3). Tako drugi vlagatelj ugotavlja, da ni pravilna naročnikova ugotovitev, da "vsi trije ponudniki izpolnjujejo vse pogoje iz 42. člena do 47. člena ZJN-2". Drugi vlagatelj navaja, da naročnik ne bi smel k pogajanjem povabiti tretjega vlagatelja. Drugi vlagatelj nadalje navaja, da so se bistveno spremenile tehnične specifikacije, drugi vlagatelj pa mora v bistvenem delu ponuditi druge proizvode, kot jih je ponudil v odprtem postopku. Take spremembe drugi vlagatelj zatrjuje za tonerje in črnila (sklop 3) in ugotavlja bistveno spremembo v tehničnih specifikacijah za vse vrste fotokopirnih papirjev. Drugi vlagatelj tudi ugotavlja, da sprememba razpisne dokumentacije nedvomno vpliva tudi na oblikovanje ponudbenih cen, kar pomeni bistveno spremembo razpisne dokumentacije. Drugi vlagatelj tudi navaja, da je določene pogoje (proizvode) nemogoče izpolniti. V zvezi z obravnavo revizijskih navedb glede bistvenih sprememb tehničnih specifikacij drugi vlagatelj predlaga postavitev izvedenca. Drugi vlagatelj opozarja na spremenjene okoliščine primera - nezmožnost izpolnitve zaradi tega, ker posameznih proizvodov ni več na trgu, povišanje cen surovin na svetovnih tržiščih in spremembo zakonodaje (obdavčitev nosilcev podatkov, slike in zvoka). Drugi vlagatelj daje tudi pobudo za predhodno odločanje Sodišča ES v zvezi z razlago točke a prvega odstavka 30. člena Direktive 2004/18/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (v nadaljevanju: Direktiva 2004/18/ES). Drugi vlagatelj tudi meni, da 5. točka Navodil kandidatom dopušča naročniku v zvezi z vprašanjem računskih popravkov neupravičeno diskrecijo, s tem pa poseg v načelo enake obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in kršitev 2. člena Ustave RS (Uradni list RS, št. 33I/91-I, 42/97, 66/2000, 24/2003, 69/2004, 69/2004, 69/2004, 68/2006; v nadaljevanju: Ustava RS). Drugi vlagatelj meni, da 14. točka 2. člena vzorca pogodbe posega v predpostavke pogodbe o javnih naročilih, saj ni dopustno, da se v primeru nevpisa cene šteje, da ponudnik ponuja ceno nič (0) eurov. Drugi vlagatelj tudi zatrjuje kršitev načela enakopravnosti (9. člen ZJN-2) in poseg v načelo zaupanja v pravo glede naročnikovih zahtev v zvezi z dodatnim testiranjem vzorcev fotokopirnega papirja. Drugi vlagatelj naročniku očita kršitev 45. člena Direktiva 2004/18/ES, ne nasprotuje pa sprožitvi postopka pred Sodiščem ES glede razlage tega člena Direktive 2004/18/ES. Drugi vlagatelj tudi opozarja na možnost neprimerljivosti ponudb in kršenje načela enakopravnosti (9. člen ZJN-2) zaradi naročil izven ponudbenega predračuna. Drugi vlagatelj se sklicuje tudi na ustavno zagotovljeno enako varstvo pravic in načelo zaupanja v pravo. Glede na vse navedeno drugi vlagatelj predlaga razveljavitev obravnavanega javnega naročila in povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, po predloženem stroškovniku.

Tretji vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 13. 3. 2007, v katerem oporeka izvedbi postopka s pogajanji. Tretji vlagatelj ugotavlja, da je naročnik zavrnjene ponudbe označil kot nepravilne, vendar bi jih moral označiti kvečjemu za neprimerne, zaradi česar niso izpolnjeni pogoji za vodenje postopka po 28. členu ZJN-2. Tretji vlagatelj tudi opozarja na drugačen opis nepravilne ponudbe po ZJN-2. Tretji vlagatelj navaja, da je naročnik predmet in pogoje obravnavanega javnega naročila bistveno spremenil, zaradi česar niso podani zakonski pogoji za izvedbo postopka. Tretji vlagatelj navaja, da je naročnik s tem, ko o zavrnitvi vseh ponudb in o nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji ni odločil hkrati, posegel v pravico do pravnega varstva tretjega vlagatelja, saj je utemeljeno pričakoval, da bo naročnik vodil nov odprti postopek. Tretji vlagatelj tako navaja, da je bil prikrajšan za pravno varstvo. Tretji vlagatelj opozarja na spremembe cen surovin na svetovnih tržiščih in navaja, da v postopku s pogajanji ne more dati ponudb na podlagi ponudbe, ki jo je dal v predhodnem odprtem postopku. Tretji vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija razpiše glavno obravnavo ter zasliši predstavnike vlagatelja in izvedenca ustrezne stroke. Tretji vlagatelj navaja, da morajo ponudniki v postopku s pogajanji izkazati izpolnjevanje pogojev, čeprav je naročnik že ugotovil, da pozvani ponudniki izpolnjujejo pogoje iz 42.-47. člena ZJN-2. Tretji vlagatelj ugotavlja bistvene spremembe razpisne dokumentacije v delu, ki se nanašajo na bančno garancijo za resnost ponudbe, in opozarja, da naročnik v razpisno dokumentacijo ni vnesel zahteve iz šestega odstavka 44. člena ZJN-2, zahteve iz tega člena ZJN-2 pa ni mogoče enačiti z zahtevo iz Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov (Uradni list RS, št. 71/99, 78/99 in 64/2001; v nadaljevanju: Odredba) v zvezi s poročilom pooblaščenega revizorja. Tretji vlagatelj izpostavlja dva artikla in nejasnost tehničnih specifikacij iz sklopa 1A, zaradi česar ugotavlja, da bodo predložene ponudbe medsebojno neprimerljive. Tudi tretji vlagatelj navaja, da je naročnik bistveno spremenil določbe razpisne dokumentacije glede tehničnih specifikacij fotokopirnega papirja. Tretji vlagatelj predlaga imenovanje izvedenca, ki bo potrdil navedbe tretjega vlagatelja. Tretji vlagatelj izpostavlja posamezne neustreznosti v sklopu 3 pri tehničnih specifikacijah za artikle z zaporednimi številkami 1138, 141 in 566 ter opozarja na primerljivost ponudb in enakopravno obravnavo ponudnikov. Glede na vse navedeno tretji vlagatelj predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti in uveljavlja povračilo stroškov, nastalih z revizijo, kot so priglašeni v stroškovniku.

Naročnik je 29. 3. 2007 sprejel sklep št. 430-39/2007/16, s katerim je zahtevek za revizijo prvega vlagatelj zavrnil in ni priznal priglašenih stroškov. Naročnik navaja, da znižanje višine bančne garancije za resnost ponudbe ne pomeni bistvene spremembe razpisne dokumentacije, poleg tega pa opozarja na zmanjšanje ponudnikovih stroškov in večji manevrski prostor pri oblikovanju cen. Naročnik nadalje pojasnjuje pomen pojma "bistven" in ugotavlja, da se količine fotokopirnega papirja niso spremenile, nebistveno pa so se prilagodile specifikacije fotokopirnega papirja metodam preizkušanja lastnosti iz prejšnjega postopka. Navedene vrednosti so skladne z zahtevami standarda EN 12281/2002, naročnik pa jih tudi podrobno predstavlja. Naročnik tudi navaja, da je strošek za parameter abrazivnost v celoti naročnikov (2. točka). Naročnik navaja, da je sledil določbam ZJN-2 glede nepreseganja cen posameznega sklopa. Ob navedenem naročnik opozarja tudi na načelo gospodarnosti in utemeljuje, da prvi vlagatelj ni z ničimer izkazal povišanja cen. Ob tem naročnik pojasnjuje tudi vlogo uradno veljavnega cenika. Naročnik navaja, da je moral prvi vlagatelj pri oblikovanju cen pričakovati dvigovanje cen surovin na svetovnih tržiščih in to predvideti že pri oddaji ponudb julija 2006. Naročnik ugotavlja, da ima prvi vlagatelj zaradi znižanja zneska bančne garancije za resnost ponudbe prihranke, kar vpliva na večji manevrski prostor pri oblikovanju cen. Naročnik ugotavlja, da nova veljavnost ponudb sploh ne vpliva na pripravo in predložitev pravilne ponudbe. Naročnik ocenjuje ta rok tudi za zadostno dolg.

Prvi vlagatelj je to naročnikovo odločitev prejel 10. 4. 2007 (razvidno iz poštne povratnice).

Naročnik je 29. 3. 2007 sprejel sklep št. 430-39/2007/17, s katerim je zahtevek za revizijo drugega vlagatelj zavrnil in ni priznal priglašenih stroškov. Naročnik opozarja na načelo gospodarnosti, poleg tega pa pojasnjuje, da drugi vlagatelj ni uspel dokazati napačno uporabo postopka s pogajanji po 28. členu ZJN-2. Naročnik pojasnjuje, da je preveril izpolnjevanje pogojev in te pogoje izpolnjujejo vsi trije ponudniki. Naročnik nadalje pojasnjuje pomen pojma "bistven" in ugotavlja, da ni bistveno spremenil ponudbenega predračuna. Poleg tega naročnik navaja, da drugi vlagatelj ni dokazal, da bi moral res ponuditi druge proizvode. Naročnik navaja, da so se nebistveno prilagodile specifikacije fotokopirnega papirja metodam preizkušanja lastnosti iz prejšnjega postopka. Navedene vrednosti so skladne z zahtevami standarda EN 12281/2002, naročnik pa jih tudi podrobno predstavlja. Naročnik navaja, da je ponudbeni predračun uskladil z odgovori na vprašanja iz predhodnega odprtega postopka, nebistvena sprememba razpisne dokumentacije pa ne vpliva na spremembo cene. Naročnik tudi poudarja, da je mogoče pogoje izpolniti, saj je le uskladil specifikacijo - ponudbeni predračun za vse razpisane sklope z odgovori na vprašanja, ki so bila zastavljena v odprtem postopku z oznako ODPISMAT-11/2006. Naročnik nadalje navaja, da se s prvim vlagateljem ne strinja glede pripoznave pojma "bistveno". Naročnik med drugim navaja, da šest artiklov ne more bistveno vplivati na ponudbo, in opozarja na možnost obstoja zalog in dinamičnost načina nabave. Naročnik tudi navaja, da bo v tem delu spremenil predračun âˆ" specifikacijo in te artikle umaknil iz predračuna, vendar opozarja, da ne gre za bistveno spremembo. Naročnik opozarja, da so morali ponudniki že v odprtem postopku zavezati, da bodo imeli fiksne cene ves čas trajanja pogodbe (tj. za dve leti), zaradi česar naročnik ne more razumeti, kako bi lahko rast cen v začetku leta na nekaterih trgih vplivala na ponudbo, saj je tako nihanje moral drugi vlagatelj predvideti že pri oddaji ponudbe meseca julija 2006. V zvezi s spremembo zakonodaje naročnik navaja, da je bila Uredba o zneskih nadomestil za privatno in drugo lastno reproduciranje sprejeta na Vladi RS že septembra (2006), njeno uveljavitev pa je trg pričakoval že nekaj časa. Naročnik navaja, da bi moral prvi vlagatelj pri oblikovanju cen glede na trende v zadnjih desetletjih upoštevati tudi gibanje cen nafte. Naročnik opozarja tudi na načelo gospodarnosti in opozarja, da drugi vlagatelj lahko ne sodeluje na pogajanjih, če ne more več poiskati rezerv. Naročnik tudi navaja, da drugi vlagatelj ne pojasni, zakaj bi izbira postopka lahko povzročila hude in nepopravljive posledice za pravni red. V zvezi z revizijsko navedbo glede odprave računskih napak naročnik opozarja na smiselno branje določb razpisne dokumentacije, v nadaljevanju pa pojasnjuje pomen te določbe. Naročnik pojasnjuje, da se je z določbo o ceni nič eurov želel izogniti površnosti ponudnikov, to pa ne pomeni, da bi morali ponudniki vse izdelke naročniku ponuditi brezplačno. V zvezi s karakteristiko abrazivnost za papir naročnik navaja, da ta ne predstavlja obveznega parametra in da tudi niso predpisane sankcije v primeru njegovega neizpolnjevanja. Naročnik tudi nosi stroške za testiranje po tem parametru. Naročnik navaja, da bo v izogib nejasnostim to določbo razpisne dokumentacije zapisal natančneje. Naročnik tudi zavrača navedbe o diskriminatorni obravnavi. Naročnik navaja, da je ravnal v sladu z ZJN-2, neusklajenost določb ZJN-2 in Direktive 2004/18/ES pa ne more biti predmet tega zahtevka za revizijo, ampak drugih postopkov. Naročnik se tudi podrobno opredeljuje do navedb glede naročil izven ponudbenega predračuna. Naročnik tudi ugotavlja, da vlagatelj ni dokazal kršitev Ustave RS in pravne prakse Sodišča ES.

Drugi vlagatelj je to naročnikovo odločitev prejel 2. 4. 2007 (razvidno iz poštne povratnice).

Naročnik je 30. 3. 2007 sprejel sklep št. 430-39/2007/18, s katerim je zahtevek za revizijo tretjega vlagatelj zavrnil in ni priznal priglašenih stroškov. Naročnik najprej navaja, da je na podlagi 76. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004 âˆ" ZJN-1-UPB1; v nadaljevanju: ZJN-1) po pregledu vseh ponudb v odprtem postopku te ponudbe zavrnil, nato pa nadaljeval postopek oddaje javnega naročila v skladu z ZJN-2. Naročnik nadalje navaja, da vse predložene ponudbe ne glede na formo besede v svoji vsebini še vedno ostajajo enako nepravilne v najširšem pomenu te besede, naročnikova ravnanja popolnoma enaka, kot če bi izbral 1. točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2 ali 1. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2. Naročnik navaja, da je postopek po 29. členu ZJN-2 v razmerju do ponudnikov opredeljen ožje in ga naročnik izbere pod strožjimi pogoji, saj postopka tudi ne objavi. Naročnik navaja, da je ravnal v skladu s temeljnimi načeli ZJN-2, poleg tega pa ponudnikom ne morejo nastati škodljive posledice samo zaradi napačnega poimenovanja postopka. Naročnik navaja, da je odločitev o oddaji javnega naročila št. št. 430-55/2006/268 z dne 15. 1. 2007 sprejel in izdal v skladu z 78. členom ZJN-1, ni pa naročnik zavezan ponudnikom sporočati, kako bo nadaljeval postopek. Naročnik opozarja tudi na načelo gospodarnosti in opozarja, da tretji vlagatelj lahko ne sodeluje na pogajanjih, če ne more več poiskati rezerv. Naročnik tudi ugotavlja, da tretji vlagatelj ni z ničimer izkazal povišanja cen, ki jih navaja v zahtevku za revizijo. Naročnik navaja, da bi moral tretji vlagatelj predvideti nihanje cen že pri oddaji ponudbe meseca julija 2006 in upoštevati pričakovano višanje cen nafte. Naročnik zavrača očitek tretjega vlagatelja glede nastajanja gospodarske škode in opozarja na svojo avtonomnost pri izbiri postopka. Naročnik navaja, da je skladno z 28. členom ZJN-2 k predložitvi ponudb povabil ponudnike, ki so izpolnjevali zahtevane pogoje iz 42.-47. člena ZJN-2, zaradi sprejema novega zakona (ZJN-2) pa je samo dodatno preveril pogoj iz prvega odstavka 42. člena ZJN-2. Naročnik tudi navaja, da zgolj z navedbo, da naročnik vodi postopek v nasprotju z ZJN-2, tretji vlagatelj ni dokazal možnosti nastanka škode. Naročnik navaja, da znižanje višine bančne garancije za resnost ponudbe ne pomeni bistvene spremembe razpisne dokumentacije, poleg tega opozarja na zmanjšanje ponudnikovih stroškov in večji manevrski prostor pri oblikovanju cen. Naročnik zanika kršenje šestega odstavka 44. člena ZJN-2 in ocenjuje, da je institut poročila pooblaščenega revizorja predstavlja širši institut od izjave ponudnika. Naročnik tudi opozarja na to, da je tretji vlagatelj imel možnost zastaviti vprašanje. Naročnik tudi zavrača očitke tretjega vlagatelja glede artikla z zaporedno številko 575, za artikel z zaporedno številko 605 (sklop 1) pa naročnik navaja, da tretji vlagatelj ni imel nobenih vprašanj. Naročnik pojasnjuje pomen pojma "bistven" in ugotavlja, da ni bistveno spremenil razpisne dokumentacije. Naročnik navaja, da so se nebistveno prilagodile specifikacije fotokopirnega papirja metodam preizkušanja lastnosti iz prejšnjega postopka. Navedene vrednosti so skladne z zahtevami standarda EN 12281/2002, naročnik pa jih tudi podrobno predstavlja. Naročnik tudi zavrača revizijske navedbe glede neprimerljivosti ponudb. Naročnik ugotavlja, da je tretji vlagatelj v odprtem postopku ponudil tako artikel pod zaporedno številko 138 kot artikel pod zaporedno številko 141. V zvezi z artiklom pod zaporedno številko 566 se naročnik sklicuje na odgovor št. 50 z dne 28. 6. 2006. Naročnik pa tudi zavrača spreminjanje zaporednih številk artiklov v ponudbenem predračunu. Naročnik tudi navaja, da načela primerljivosti v ZJN-2 ni našel, poleg tega pa je tretji vlagatelj podal le pavšalno ugotovitev o nejasnosti, ki jo ni dokazal, spornosti teh zahtev pa tudi ni dokazal.

Tretji vlagatelj je to naročnikovo odločitev prejel 3. 4. 2007 (razvidno iz poštne povratnice).

Drugi vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 4. 4. 2007, ki ga je naročnik prejel 5. 4. 2007, obvestil, da zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. V tej vlogi vlagatelj opozarja, da je naročnikova argumentacija iz odločitve o zahtevku za revizijo dejansko in pravno napačna. Drugi vlagatelj tudi navaja, da se je odločil, da ne zahteva odločanja Državne revizijske komisije o 12. točki navedb (naročila izven ponudbenega predračuna). Drugi vlagatelj se v nadaljevanju tudi opredeljuje do posameznih navedb. Drugi vlagatelj priglašuje tudi nadaljnje stroške, nastale z revizijo.

Tretji vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 6. 4. 2007, oddanim priporočeno po pošti (na ovojnici je odtisnjen očitno napačen žig, saj ta nosi datum 16. 4. 2007, tak datum pa ni mogel sploh še nastopiti; op. Državne revizijske komisije), ki ga je naročnik prejel 10. 4. 2007, obvestil, da zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Tretji vlagatelj vztraja pri postavitvi izvedenca, v tej vlogi pa priglašuje tudi nadaljnje stroške, nastale z revizijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-39/2007/21 z dne 10. 4. 2007 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo. Naročnik v tem dopisu ponovno poudarja, da je preveril pogoje za izvedbo postopka s pogajanji in da ni spreminjal količin, specifikacijo za sklop 2 pa je le prilagodil metodam preizkušanja razpisanih vrst lastnosti papirja. Naročnik tudi meni, da postavitev izvedenca, ki ga predlaga tretji vlagatelj, ni potrebna. Naročnik tudi predlaga Državni revizijski komisiji, da zahtevka za revizijo združi v en postopek, oziroma v primeru nadaljevanja postopka za revizijo tudi prvega vlagatelja, da vse tri zahtevke za revizijo združi v en postopek. Državna revizijska komisija je odstopljeno dokumentacijo prejela 11. 4. 2007.

Prvi vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 11. 4. 2007, ki ga je naročnik prejel 12. 4. 2007, obvestil, da zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Prvi vlagatelj vztraja pri svojih navedbah in opozarja na bistvene spremembe tehničnih specifikacij za papir. Tudi prvi vlagatelj priglašuje nadaljnje stroške, nastale z revizijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-39/2007/23 z dne 13. 4. 2007 Državni revizijski komisiji odstopil še zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, ki jo je vložil prvi vlagatelj. Naročnik v tem dopisu ponovno poudarja, da ne gre za bistvene spremembe tehničnih specifikacij. Državna revizijska komisija je odstopljeno dokumentacijo prejela 16. 4. 2007.

Na zaprosilo Državne revizijske komisije je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil še dodatno dokumentacijo, ki jo je slednja prejela 16. 4. 2007 in 18. 4. 2007.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb prvega in drugega vlagatelja ter naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 22. in s 23. členom ZRPJN ter s 154. členom in prvim odstavkom 300. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena ZPP, ki se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporablja glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

V obravnavanem primeru so prvi, drugi in tretji vlagatelj v istem postopku oddaje javnega naročila vložili zahtevke za revizijo zoper ravnanja istega naročnika, zato je zaradi pospešitve obravnavanja Državna revizijska komisija obravnavanje zahtevkov za revizijo vseh treh vlagateljev v skladu s prvim odstavkom 300. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim, to je s tem sklepom.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik v 3. točki Način oddaje javnega naročila (stran 7 od 15 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe) zapisal, da se "za oddajo naročila, ki je predmet tega razpisa, /se/ skladno z delom prvega odstavka 1. točke 28. člena ZJN-2 izvede postopek s pogajanji po predhodni objavi, vendar po določilu, ki omogoča poziv vsem ponudnikom, ki so sodelovali pri prvem neuspelem naročilu". Naročnik je v nadaljevanju te točke zapisal ugotovitve, iz katerih izhaja, da:
- je predhodno izvedel odprti postopek oddaje javnega naročila,
- je v odprtem postopku prejel tri ponudbe,
- je v odprtem postopku sprejel dve odločitvi o oddaji javnega naročila in en popravek odločitve o oddaji javnega naročila, s katerimi je odločil, da so vse prispele ponudbe v vseh sklopih bodisi nepravilne bodisi nesprejemljive,
- vsi trije vlagatelji (ponudniki, ki so predložili ponudbo v predhodno izvedenem odprtem postopku) izpolnjujejo vse pogoje iz 42.-47. člena ZJN-2.

V 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 je določeno:
"Naročnik sme oddati svoje javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi:
1. če v odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. Naročniku pa ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena tega zakona in so v prejšnjem odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali konkurenčnem dialogu predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb."

Ker vsi trije vlagatelji oporekajo izvedbi postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji z argumentom, da niso podani pogoji za njegovo uvedbo (in izvedbo), Državna revizijska komisija iz pravne podlage za uvedbo postopka s pogajanji, ki jo je navedel naročnik (tj. 1. točka prvega odstavka 28. člena ZJN-2), ugotavlja, da ZJN-2 določa:
1. Uvedba postopka s pogajanji (po predhodni objavi) (ob izpolnjevanju zakonskih pogojev, navedenih v 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2) ni naročnikova obveznost, ampak zgolj možnost, ki mu jo daje ZJN-2. Namreč, ZJN-2 govori o tem, da "naročnik sme oddati ..." (poudarila Državna revizijska komisija). Z uporabo argumentov pravne razlage (npr. jezikovna razlaga) je mogoče ugotoviti, da naročnik ne sme oddati javnega naročila po postopku s pogajanji (po predhodni objavi), če zakonski pogoji niso podani.
2. Možnost uvedbe postopka s pogajanji po postopku s pogajanji (po predhodni objavi) je vezana na predhodno uveden, izveden in neuspešno zaključen odprti postopek, postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali konkurenčni dialog. Eden izmed teh postopkov (naštetih taksativno) se je moral zaključiti s tem, da naročnik ni pridobil nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe.
3. ZJN-2 pogojuje izvedbo postopka s pogajanji (po predhodni objavi) z zahtevo po tem, da se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. ZJN-2 (podobno kot ZJN-1) ne določa, kdaj se šteje, da gre za bistveno spremembo, in torej natančneje ne pojasnjuje pojma "bistveno". Iz zakonskega besedila pa je mogoče z uporabo argumentov pravne razlage (npr. jezikovna razlaga) tudi razbrati, da ZJN-2 vsake spremembe ne šteje že za bistveno.
4. ZJN-2 v nadaljevanju 1. točke prvega odstavka 28. člena določa, kdaj obstaja naročnikovo dolžnostno ravnanje po objavi obvestila o javnem naročilu (po terminologiji ZJN-1 gre za objavo javnega razpisa. Naročnik je tako skladno s tem delom 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 zavezan objaviti obvestilo o javnem naročilu, razen v primeru, če so kumulativno (veznik in) izpolnjeni zakonski znaki določenih pogojev. Ta določba ZJN-2 pa sicer ne določa drugih pogojev za uvedbo postopka s pogajanji (po predhodni objavi).
5. Drugače kot ZJN-1 pa ZJN-2 določa še nekatera pravila izvedbe postopka s pogajanji. Tako je v drugem odstavku 28. člena ZJN-2 določeno: "V primerih iz prejšnjega odstavka (tj. prvega odstavka 28. člena ZJN-2; op. Državne revizijske komisije) se naročnik pogaja s ponudniki o ponudbah, ki so jih slednji predložili v tem postopku, da bi jih prilagodili zahtevam, ki jih je naročnik navedel že v objavi oziroma v razpisni dokumentaciji, z namenom izbire najugodnejšega ponudnika, ob uporabi vnaprej določenih meril. V primeru iz 1. točke prejšnjega odstavka (tj. prvega odstavka 28. člena ZJN-2; op. Državne revizijske komisije) cena iz ponudbe, predložene v postopku s pogajanji, ne sme presegati cene iz ponudbe istega ponudnika, predložene v neuspešnem prej izvedenem postopku javnega naročanja." (vsebinsko enako pravilo je določeno tudi v drugem odstavku 29. člena ZJN-2 za primere, če naročnik izvede postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave), v tretjem odstavku 28. člena ZJN-2 pa: "Naročnik mora med pogajanji zagotoviti enako obravnavo vseh ponudnikov. Zlasti ne sme posredovati udeležencem pogajanj informacij na diskriminatoren način, zaradi katerega bi lahko bili nekateri ponudniki v prednosti pred drugimi. Pred pogajanji mora naročnik ponudnike, ki jih namerava povabiti k pogajanjem, seznaniti s pravili, po katerih bodo pogajanja potekala." Poleg tega ZJN-2 v drugem poglavju drugega dela (Posebne določbe v postopkih javnega naročanja) določa še nekatera druga naročnikova ravnanja v postopku s pogajanji (88. in 89. člen ZJN-2 glede postopka s pogajanji po predhodni objavi oziroma 90. in 91. člen ZJN-2 za postopek s pogajanji brez predhodne objave).
6. Določba drugega odstavka 28. člena ZJN-2 (kot sicer tudi drugega odstavka 29. člena ZJN-2), ki omejuje ponudnikom možnost predložitve ponudbe v postopku s pogajanji po višjih cenah od tistih, ki so bile že ponujene v predhodnem neuspešno izvedenem postopku javnega naročanja, ne vsebuje nobenih izjem, ko je ponudnikom ne bi bilo treba uporabiti in spoštovati, oziroma je naročnik ne bi smel ali moral spoštovati.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija vsebinsko obravnavala zahtevke za revizijo, najprej zahtevek za revizijo prvega vlagatelja.

Iz revizijskih navedb prvega vlagatelja izhaja, da je med strankama spor o tem, ali je naročnik razpisno dokumentacijo bistveno spremenil. Prvi vlagatelj namreč zatrjuje, da je naročnik razpisno dokumentacijo v postopku s pogajanji s predhodno objavo bistveno spremenil v primerjavi z razpisno dokumentacijo v odprtem postopku.

Kot je Državna revizijska komisija predhodno ugotovila, ZJN-2 ne določa, kdaj se šteje, da gre za bistveno spremembo, in torej natančneje ne pojasnjuje pojma "bistveno". Nadalje, ZJN-2 naročniku po neuspešno zaključenem odprtem postopku oddaje javnega naročila ne omogoča uvedbe postopka s pogajanji, ko je podana "bistvena sprememba", kar pa tudi z uporabo pravil pravne razlage omogoča ugotovitev, da obstajajo situacije, ko določene spremembe ni mogoče označiti kot bistveno. Iz navedenega je mogoče zaključiti, da je treba vprašanje, ali gre za bistveno spremembo, (raz)reševati v vsakokratnem postopku. Bistvenost sprememb je treba presojati zlasti z vidika vpliva spremembe na število potencialnih ponudnikov, ki bi glede na spremembo sodelovali v izvedenem postopku, ob upoštevanju konkretnih okoliščin posameznega primera in položaja na relevantnem trgu. Tako je bistvena sprememba razpisne dokumentacije nedvomno takšna sprememba predmeta javnega naročila ali vsebine razpisne dokumentacije, zaradi katere bi naročnik v odprtem postopku lahko pričakoval večjo konkurenco oziroma širši krog ponudnikov. Podobno ugotavljajo tudi avtorji Zakona o javnem naročanju s komentarjem (Uradni list RS, 2007, str. 138), ki navajajo: "Glede na objavo naročila v uradnih glasilih, s čimer sta zagotovljeni transparentnost in enakopravnost ponudnikov, je mogoče ugotoviti, da se razpisna dokumentacija (beri zahteve naročnika) v samem postopku s pogajanji ne sme spremeniti tako, da bi lahko ponudbo oddali oziroma k oddaji naročila pristopili ponudniki, ki v tem postopku ne sodelujejo. Odločitev Komisije v primeru London Underground je bila podobna. Komisija je ugotovila, da če se dokumentacija spremeni tako, da bi lahko vplivala na vrsto ponudnikov, potem bi bilo treba postopek ponoviti." Tudi Sue Arrowsmith (The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 2005, str. 602âˆ"603) komentira primer London Underground (odločitev Komisije EU v zadevi N-264/2002; London Underground Public Private Partnership), ob tem pa tudi izpostavlja primer Portsmouth (R. v Portsmouth City Council Ex. p. Coles and Ex. George Austin (Builders) Ltd, z dne 6. 6. 1995; The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 2005, str. 548-549), in predstavlja pojem "material change", ki ga razlikuje od pojma "non-material change" (The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 2005, str. 602-603). Kot navaja avtorica (smiselno v prevodu iz angleškega jezika upoštevajoč Veliki angleško-slovenski slovar avtorjev Antona Grada, Ružene škerlj in Nade Vitorovič, DZS, 1997; op. Državne revizijske komisije), bi bilo mogoče spremembe razlikovati na take, za katere je razumno mogoče, da bi vplivale na istovetnost ponudnikov, zaradi česar bi se moral naročnik vrniti v tisto fazo postopka oddaje javnega naročila, kjer bi odpravil tak učinek (oziroma se mu izognil), od tistih sprememb, kjer tako vračanje ni potrebno (v originalnem besedilu v angleškem jeziku: "As with open and restricted procedures the directives/regulations do not contain explicit rules on how far changes are permitted. It is suggested, however, as with other procedures, that if a procuring entity makes a ''material'' change that was reasonably likely to have affected the identity of the participants, it must normally go back in the procedure so far as is necessary to avoid that effect. The conclusion that the procuring entity must, in negotiated as well as other procedures, revisit the process when the change would have been likely to affect the outcome is supported by the Commissionâ??s Decision state aid in the London Underground case, dealing with changes after the award decision. On the other hand, non-material changes are generally permitted without revisiting previous stages of the award procedure."). Ista avtorica (The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 2005, str. 554) tudi pojasnjuje, da je (smiselno v prevodu iz angleškega jezika upoštevajoč Veliki angleško-slovenski slovar avtorjev Antona Grada, Ružene škerlj in Nade Vitorovič, DZS, 1997; op. Državne revizijske komisije) bistveno spremembo mogoče razlagati (interpretirati, tolmačiti) v skladu z bolj splošnim konceptom "material change" (v originalnem besedilu v angleškem jeziku: "A ''substantial'' change for the present purpose should be interpreted in line with the more general concept of material change.").

Prvi vlagatelj najprej izpostavlja, da je naročnik zahteval bistveno nižje bančne garancije za resnost ponudbe, "iz česar bi lahko sklepali, da je obseg posla bistveno zmanjšan (pričakovanje enakih cen in pogojev je zato nelogično".

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo za javno naročilo po odprtem postopku in ugotovila, da je naročnik v točki 9.1.1.2.1. Bančna garancija za resnost ponudbe (stran 17 od 23 Navodila ponudnikom za oddajo javnega naročila po odprtem postopku) (glede zneskov, ki jih kot sporne navaja prvi vlagatelj) določil: "Višina bančne garancije za resnost ponudbe za sklop 1 je 30.000.000,00 SIT; višina bančne garancije za resnost ponudbe za sklop 2 je 15.000.000,00 SIT in višina bančne garancije za resnost ponudbe za sklop 3 je 30.000.000,00 SIT ..."

Upoštevajoč določbe Zakona o uvedbi eura (Uradni list RS, št. 114/2006; v nadaljevanju: ZUE), ki določajo način preračunavanja tolarskih zneskov v eure, in tečaj zamenjave tolarja z eurom (1 euro = 239,64 tolarjev), določen z Uredbo Sveta (ES) št. 1086/2006 z dne 11. julija 2006 o spremembi Uredbe (ES) št. 2866/98 o menjalnih razmerjih med eurom in valutami držav članic, ki sprejmejo euro (v nadaljevanju: Uredba Sveta (ES) št. 1086/2006), bi znašal znesek 15.000.000 tolarjev 62.593,89 eurov, znesek 30.000.000 tolarjev pa 125.187,78 eurov.

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v razpisno dokumentacijo za javno naročilo po postopku s pogajanji in ugotovila, da je naročnik v točki 9.2.3.1. Bančna garancija za resnost ponudbe (str. 14 od 15 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe) (glede zneskov, ki jih kot sporne navaja prvi vlagatelj) določil: "Višina bančne garancije za resnost ponudbe za sklop 1 je 50.000,00 EUR; višina bančne garancije za resnost ponudbe za sklop 2 je 30.000,00 EUR in višina bančne garancije za resnost ponudbe za sklop 3 je 50.000,00 EUR ..."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se zneski bančne garancije za resnost ponudbe po odprtem postopku in postopku s pogajanji nesporno razlikujejo. Navedeno dejstvo ni sporno niti med strankama. Državna revizijska komisija pa tudi ugotavlja, da prvi vlagatelj ne pojasnjuje, zakaj bi znižanje bančne garancije za resnost ponudbe pomenilo ne samo spremembo razpisne dokumentacije, ampak njeno bistveno spremembo. Prvi vlagatelj tako ni v skladu s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (7. in 212. člen ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) uspel izkazati lastnosti "bistvenost" zatrjevane spremembe določb razpisne dokumentacije in torej bistvene spremembe.

Sicer pa je znižanje višine bančne garancije za resnost ponudbe prvemu vlagatelju kvečjemu v dobro, saj ima prvi vlagatelj z njenim pridobivanjem manjše stroške. Ob tem pa je treba tudi ugotoviti, da prvi vlagatelj tudi (verjetno) ne izkazuje, da mu je ali bi bila zaradi navedenega naročnikovega ravnanja povzročena škoda (prvi odstavek 9. člena ZRPJN).

Državna revizijska komisija ravno tako ugotavlja, da prvi vlagatelj zgolj na podlagi svojega sklepanja ni dokazal bistvenega zmanjšanja obsega posla. Državna revizijska komisija tako ni mogla glede na zgolj navedbe prvega vlagatelja (ki jih prvi vlagatelj z ničimer ne dokazuje) ugotoviti bistvenih sprememb v količinah ali postavkah iz popisa blaga.

Prvi vlagatelj nadalje izpostavlja, da je naročnik bistveno spremenil tehnične specifikacije za sklop 2: papir, in sicer za fotokopirni papir pod zaporednima številkama 2 in 5 ter fotokopirni papir pod zaporedno številko 4. Prvi vlagatelj ugotavlja, da je naročnik spremenil skoraj vse tehnične zahteve in določene dodal, in dodaja, da gre za povsem nove tehnične specifikacije. Prvi vlagatelj tudi opozarja na to, da bi zaradi dosedanjih omejitev v tehničnih specifikacijah za ta sklop drugi ponudniki, ki niso sodelovali v predhodno izvedenem odprtem postopku, lahko po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila ugovarjali izvedbi takega postopka.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so revizijske navedbe prvega vlagatelja v tem delu zahtevka za revizijo utemeljene.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik pojmu "bistven" pripisuje sicer pomen, ki izhaja iz Slovenskega pravopisa, vendar taki razlagi pojma "bistven" ni mogoče slediti. Kot je bilo predhodno že pojasnjeno, je bistveno spremembo mogoče opredeliti kot tako spremembo, ki bi lahko vplivala na velikost potencialnega kroga ponudnikov v predhodno izvedenem (v tem primeru: odprtem) postopku, če bi naročnik že v odprtem postopku določil tehnične specifikacije iz tokratne razpisne dokumentacije.

Med strankama ni sporno, da je prišlo do posameznih sprememb v tehničnih specifikacijah, vendar pa naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo med drugim oporeka, da "gre za povsem nove tehnične specifikacije fotokopirnega papirja", in pojasnjuje, da sta se "specifikaciji fotokopirnega papirja nebistveno prilagojeni metodam preizkušanja opredeljenih vrst lastnosti iz predhodnega postopka, kar naročniku omogoča bolj enakopravno obravnavo vabljenih ponudnikov, kot v prvem postopku", "opredelitev posameznih vrst lastnosti fotokopirnega papirja in metode preizkušanja so enake kot v predhodnem postopku, nekoliko so prilagojene le vrednosti odstopanja od povprečnih vrednosti, vendar to velja le za nekatere parametre, zaradi čim boljše enakomernosti papirja", "vrednosti so skladne z zahtevami standarda EN 12281/2002", se opredeljuje do parametrov, dodaja, da so "predpisane vrste lastnosti papirja ... enake kot v predhodni specifikaciji, kvečjemu manj obsežne za ponudnika", "v osnovni specifikaciji je bilo potrebno zadostiti sedemnajstim vrstam lastnosti, sedaj štirinajstim", "vrste lastnosti so prilagojene opredeljenim metodam preizkušanja opredeljenih v odprtem postopku".

Čeprav bi se bilo mogoče strinjati z naročnikovim stališčem, da ne gre za nove tehnične specifikacije fotokopirnega papirja, pa je treba spomniti, da ZJN-2 ne dovoli (že) bistvenih sprememb. Kot je mogoče razbrati iz razpisne dokumentacije oziroma tehničnih specifikacij, predstavlja osnovo za preverjanje primernosti papirja več parametrov (lastnosti), vendar pa različne kombinacije parametrov nedvomno lahko krojijo možni krog ponudnikov in s tem sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije zoper naročnikovo odločitev o neoddaji javnega naročila v odprtem postopku za sklop 2: papir zahtevka za revizijo prvega in drugega vlagatelja (ki sta sicer vlagatelja tudi v tem postopku revizije) zavrnila (med drugim tudi) ob ugotovitvi, da sta oba (tedanja; sicer tudi sedanja) vlagatelja uveljavljala testiranje ponujenega fotokopirnega papirja glede na parametre in odstopanja, ki jih je naročnik določil v tedanjih tehničnih specifikacijah, po izvedenem postopku revizije pa je bilo ugotovljeno, da ponujeni artikli glede na rezultate testiranja po tehničnih specifikacij iz razpisne dokumentacije ne bi doseg(a)li ustreznih rezultatov vsaj pri enem parametru (pepel). Tega parametra, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, v obstoječi razpisni dokumentaciji ni. Glede na navedeno bi bili tedanji (pri manjkajočem parametru v sedanjih tehničnih specifikacijah) neprimerni artikli v sedanjem (spornem) postopku oddaje javnega naročila neizpodbitno primerni oziroma bi jih naročnik na podlagi (v sedanjih tehničnih specifikacijah) neobstoječega parametra ne mogel (uspešno) preverjati. Čeprav bi ta parameter morda ne pomenil pomembne lastnosti fotokopirnega papirja, pa je tudi evidentno, da že zgolj odsotnost tega parametra širi možnost ponuditi primeren fotokopirni papir.

Ob tem je mogoče ugotoviti, da je naročnik uskladil parameter "togost" s pravilno enoto in metodo merjenja (TAPPI 451 in ne TAPPI 489), dodal nekaj novih parametrov, ki jih v prejšnjih tehničnih specifikacijah ni določil (formacijski indeks, prepustnost na zrak), nekaj pa (poleg že omenjenega parametra "pepel") odstranil (raztržna odpornost, utržna jakost). Naročnik je tudi določil nekatere nove vrednosti parametrov oziroma razpone. Ob navedenem pa Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da naročnikov argument, da so "predpisane vrste lastnosti papirja ... enake kot v predhodni specifikaciji, kvečjemu manj obsežne za ponudnika", še ne pomeni tudi dejanskega manjšega obsega (in torej manjše strogosti), ampak lahko tudi kvalitativni dvig zahtev in s tem večjo strogost (npr. opaciteta).

Kljub naročnikovim ugovorom v odločitvi o zahtevku za revizijo, je mogoče ugotoviti, da je naročnik v sklopu 2: papir bistveno spremenil razpisno dokumentacijo oziroma tehnične specifikacije. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik res ni spremenil količin artiklov, ki jih nabavlja, vendar pa tehnične specifikacije, ki so bile pripravljene v predhodno izvedenem (in neuspešno zaključenem) odprtem postopku, kažejo na to, da slednje niso bile pripravljene na način, da bi bilo mogoče glede na naročnikove zahteve pripraviti ponudbo, kjer bi ponudniki naročniku lahko ponudili blago, ki bi v celoti ustrezalo naročnikovim zahtevam, zato je moralo v tem postopku nujno priti do posameznih sprememb in uskladitev, kar pa vse vpliva na krog potencialnih ponudnikov, ki bi lahko sodelovali v že predhodnem odprtem postopku, če bi naročnik že v odprtem postopku oddaje javnega naročila pripravil tehnične specifikacije, kot jih je v postopku s pogajanji. Velja tudi ugotoviti, da je glede na ocenjeno vrednost javnega naročila v odprtem postopku naročnik v odprtem postopku objavil javni razpis (skladno z določbami ZJN-1) tudi v uradnem glasilu Evropskih skupnosti, da je glede na ocenjeno vrednost javnega naročila v postopku s pogajanji naročnik zavezan objaviti tudi obvestilo o oddaji naročila (62. člen ZJN-2), oboje pa kaže na to, da se relevantni trg razteza na območju (vsaj) celotne Evropske unije. Glede na navedeno je mogoče pritrditi prvemu vlagatelju, da glede sklopa 2: papir obstaja možnost tretje osebe ugovarjati izvedbi postopka s pogajanji (ko bi se seznanila z izidom oddaje javnega naročila, ki bi moral biti objavljen tudi v uradnem glasilu Evropskih skupnosti), kar bi lahko privedlo do neugodnega izida za prvega vlagatelja, če bi prvi vlagatelj postal izbrani ponudnik, s čimer je prvi vlagatelj tudi vsaj verjetno izkazal možnost nastanka škode.

Državna revizijska komisija pa se ob navedenem sicer delno strinja tako s prvim vlagateljem kot naročnikom glede parametra "gladkost". Iz vpogleda v tehnične specifikacije iz odprtega postopka je razvidno, da je naročnik pri fotokopirnem papirju pod zaporednima številkama 2 in 5 ter fotokopirnem papirju pod zaporedno številko 4 določil "14. gladkost (BEKK) > (najmanj) 27 s +/âˆ" 10 (SIST ISO 5627)", v tehničnih specifikacijah postopka s pogajanji pa pri fotokopirnem papirju pod zaporednima številkama 2 in 5 "10. gladkost je min. 50s âˆ" 70s (stran A/B), metoda Bekk (ISO 5627)", pri fotokopirnem papirju pod zaporedno številko 4 pa "10. gladkost je min. 20s âˆ" 30s (stran A/B), metoda Bekk (ISO 5627)", s čimer pa je izkazano, da je prvi vlagatelj v sedanjem zahtevku za revizijo napačno navedel novo vrednost parametra le pri fotokopirnem papirju pod zaporedno številko 4.

Ker je Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju sledila že na podlagi do sedaj navedenih argumentov in v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila v sklopu 2: papir, ni presojala tudi revizijskih navedb glede kršenja načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), saj to za razrešitev primera ni bilo več potrebno. Državna revizijska komisija pa prav tako ni razreševala revizijskih navedb, povezanih s stroški testiranja, saj je že odpadla pravna podlaga za izvedbo testiranja v postopku s pogajanji (namreč v celoti razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v sklopu 2. papir).

Prvi vlagatelj izpostavlja tudi povišanje cen surovin in energentov ter transportnih stroškov, zaradi česar navaja, da ni mogoče slediti naročnikovi in zakonski zahtevi, da cena iz ponudbe, predložene v postopku s pogajanji, ne sme presegati cene iz ponudbe istega ponudnika, predložene v neuspešnem prej izvedenem postopku javnega naročanja.

Kot je bilo predhodno že pojasnjeno, ZJN-2 določa v 28. členu pogoje za uvedbo postopka s pogajanji (določba sicer tudi ne določa nobene časovne omejitve), poleg tega pa ponudnikom določa še vodilo pri pripravi ponudb (glede ponudbene cene). V zvezi s sporno določbo razpisne dokumentacije (tretji odstavek točke 9.2.2 Obrazec ponudba in Predračun; stran 13 od 15 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe) pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da zakonska določba drugega odstavka 28. člena ZJN-2, ki je bila naročniku pravna podlaga za vključitev prej navedene določbe v razpisno dokumentacijo, ne določa nobenih izjem, ko je naročnik ne bi smel ali moral spoštovati. Ravno tako navedena določba ne določa časovne omejitve za njeno morebitno neuporabo. Iz navedenega sledi, če so podani zakonski pogoji za uvedbo postopka s pogajanji, naročnik sme uvesti postopek s pogajanji. Prvi vlagatelj tako torej s takšnimi argumenti ni izkazal naročnikovega ravnanja v nasprotju z ZJN-2.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da prvi vlagatelj glede na podane argumente v danem trenutku (v času pred predložitvijo ponudb) sicer tudi ni izkazal utemeljenosti oziroma resničnosti svojih revizijskih navedb, da je naročnikovo siljenje ponudnikov k oddaji ponudb v nasprotju z zakonom (kar je mogoče razumeti, da prvi vlagatelj naročniku očita, da bi bila ponudba kasneje označena kot nepravilna, 19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Tako ugotavljanje bo možno kvečjemu po roku za predložitev ponudb.

Prvi vlagatelj tudi izpostavlja kršitve ZJN-2 s tem, da "naročnik sam ''sili'' naročnika" (očitno ponudnika; op. Državne revizijske komisije) k oddaji nepravilne ponudbe zaradi predložitve zadnjega uradno veljavnega cenika v Excel tabeli ob dejstvu, da ponudbena cena v postopku s pogajanji ne sme presegati ponudbene cene v odprtem postopku.

Iz vpogleda v 11. točko tretjega odstavka pod točko 9.1 Sestava ponudbene dokumentacije (stran 12 od 23 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe) je razvidno, da je naročnik določil, da "ponudbeno dokumentacijo sestavljajo naslednji dokumenti: ... 11. zadnji uradno veljavni cenik v Excel tabeli". Nadalje je razvidno, da je naročnik je v 4. točki Uradno veljavni cenik poglavja Tehnične specifikacije določil:
"Od celotnega javnega naročila je razpisanih približno 90 % artiklov. Za artikle, ki jih naročnik ni mogel opredeliti in niso zajeti v ponudbenem predračunu, mora ponudnik priložiti svoj žigosan in podpisan zadnji uradno veljavni cenik v Excel tabeli. Cenik mora vsebovati cene, za posamezne artikle, ki vključujejo tudi dostavo na vse lokacije naročnika in sicer brez DDV, morebitne popuste in ceno z DDV (cena/enoto z DDV) in šifre artiklov.
Naročnik bo dovoljeval dobave artiklov izven ponudbenega predračuna v višini največ 10 % od pogodbene vrednosti po posameznem sklopu.
Ponudbene cene v zadnjem uradno veljavnem ceniku morajo biti končne in fiksne za ves čas trajanja pogodbe."

Iz vpogleda v 2. točko Oznaka in predmet javnega naročila (stran 7 od 23 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe) je razvidno, da je naročnik določil:
"Javno naročilo je razdeljeno na 3 sklope in obsega dobavo in dostavo materiala za tiskanje (tonerji, kartuše, trakovi za tiskalnike, fotokopirne stroje in fax naprave); papirja ter pisarniške galanterije in pribora.

Sklopi so naslednji:
Sklop 1: material za tiskanje
Sklop 2: papir
Sklop 3: pisarniška galanterija in pribor

Ponudniki lahko ponudijo blago, ki je predmet javnega naročila v celoti, po vseh sklopih ali po posameznem sklopu. Posameznih delov iz posameznega sklopa naročila ponudniki ne morejo ponuditi."

Iz vpogleda v točko 8.2 Merila (stran 11 od 23 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe) je razvidno, da je naročnik določil:
"Naročnik se bo s ponudniki pogajal o ponudbeni ceni za vsak sklop ločeno. Merilo je enako kot v postopku oddaje javnega naročila z oznako ODPSIMAT-11/2006, to je najnižja ponudbena cena po posameznem sklopu."

Iz zgoraj navedenih določb razpisne dokumentacije je razvidno, da so glede na določbo 28. člena ZJN-2 o nepreseganju ponudbene cene v postopku s pogajanji glede na ponudbene cene v odprtem postopku vezane cene po posameznih sklopih javnega naročila. Iz točke 9.1 Sestava ponudbene dokumentacije (stran 12 od 23 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe) je razvidno, da ponudniki predložijo "zadnji uradno veljavni cenik v Excel tabeli" za "artikle, ki jih naročnik ni mogel opredeliti in niso zajeti v ponudbenem predračunu", torej za artikle, ki niso vključeni v posamezen sklop. Nadalje je iz točke 8.2 Merila (stran 11 od 23 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe) razvidno, da so le cene posameznih sklopov merodajne za ocenjevanje ponudb. Zakonska določba o limitiranju cene (28. člen ZJN-2) in naročnikova zahteva po predložitvi zahtevanega cenika torej ne posegata v položaj prvega vlagatelja glede oblikovanja cen za artikle iz "zadnjega uradno veljavni cenik v Excel tabeli", s tem povezana revizijska navedba pa se izkaže kot neutemeljena.

Prvi vlagatelj izpostavlja tudi naročnikovo zahtevo glede fiksnosti cen in dejstvo, da ni mogel predvideti podaljšanje obdobja za osem mesecev že v svojih ponudbenih cenah v odprtem postopku.

Kot je bilo že ugotovljeno, ZJN-2 v 28. členu določa pogoje za uvedbo postopka s pogajanji. Če so ti pogoji izpolnjeni, naročnik sme uvesti postopek s pogajanji. Časovna oddaljenost predhodno neuspešno izvedenega in zaključenega odprtega postopka oddaje javnega naročila ni zakonska ovira za izvedbo postopka s pogajanji.

Prvi vlagatelj je že v odprtem postopku moral zagotoviti fiksne cene (zadnji odstavek 3. točke Način oddaje javnega naročila; stran 9 in 10 od 23 Navodila ponudnikom za oddajo javnega naročila po odprtem postopku): "Ponudbene cene so fiksne za dobo 24 mesecev za celotno javno naročilo. Fiksnost cen velja iz ponudbenega predračuna kot za cene uradno veljavnega cenika." V te cene je moral prvi vlagatelj že v odprtem postopku oddaje javnega naročila vračunati oziroma vključiti tudi elemente sprememb cen zaradi posameznih dogodkov in dejavnikov (npr. poviševanje cen surovin in energentov, inflacija, slaba pogajalska izhodišča s posameznimi proizvajalci ali distributerji). Ob tem pa ni mogoče niti spregledati tega, da na cene vplivajo tudi dogodki in dejavniki, ki ne pomenijo le zviševanja cene (npr. povečevanje konkurence, tehnični napredek, deflacija, popusti, rabati, ugodna pogajalska izhodišča s posameznimi proizvajalci ali distributerji). Poleg tega pa obstajajo tudi dogodki in dejavniki, ki v določenih primerih ugodno, v določenih pa neugodno vplivajo na cene (npr. moč valute). Glede na navedeno ni mogoče že a priori slediti prvemu vlagatelju, da je "priprava popolne ponudbe skladno z zakonom objektivno nemogoča, brez kršitve zakonodaje s področja javnega naročanja ali kršitve o pravilih nelojalne konkurence".

Sicer pa, kot se je Državna revizijska komisija opredelila tudi v več odločitvah, je oblikovanje ponudbene cene avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže tržno konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja kakovostno izvedbo javnega naročila, ponudnik pa je sicer tudi samostojen pri odločitvi, ali bo v postopku oddaje javnega naročila sodeloval tudi s predložitvijo ponudbe. Predmet javnega naročila je blago na trgu, s čimer je zagotovljena konkurenca. Če prvi vlagatelj v ponudbeno ceno iz odprtega postopka ni vkalkuliral tudi elementov cene zaradi dogodkov in dejavnikov, ki so presegli njegova tedanja predvidevanja, in s tako ceno ni že konkuriral z drugimi ponudniki v odprtem postopku oddaje javnega naročila, se še vedno kot avtonomen subjekt na trgu lahko odloči, da v postopku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji ne sodeluje.

Če so naročnikovi (in zakonski) pogoji res prestrogi, bo riziko neuspešne izvedbe postopka s pogajanji na naročnikovi strani, kar tudi pomeni, da bo morebitna oddaja javnega naročila (v takem ali podobnem obsegu) morala potekati skladno z ZJN-2, kjer pa naročnik ne bo imel možnosti ponovne oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji. S tem se ponudnikom, ki uveljavljajo revizijske navedbe glede fiksnosti cen, obeta možnost predložitve ponudbe v takem (hipotetičnem, bodočem) postopku oddaje javnega naročila. Do tistega trenutka pa je sicer res, da nosijo riziko uvedbe in izvedbe novega postopka javnega naročanja ti ponudniki sami. V poslovne odločitve posameznih ponudnikov pa se Državna revizijska komisija ne spušča.

Državna revizijska komisija tako povzema, da prvi vlagatelj ni uspel izkazati utemeljenosti svojih revizijskih navedb.

Prvi vlagatelj kot zadnje izpostavlja, da je bil "v odprtem postopku rok za oddajo ponudb 18.07.2006 in ponudniki so morali predložiti ponudbo z veljavnostjo do 30.11.2006, medtem ko morajo v postopku s pogajanji predložiti ponudbo z veljavnostjo do 31.05.2007. Gre za bistveno spremenjeno zahtevo naročnika, ki močno vliva na samo ponudbo in prav tako za kršitev 28. člena ZJN-2."

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo za javno naročilo po odprtem postopku in ugotovila, da je naročnik v točki 9.2.8. Veljavnost ponudbe (stran 21 od 23 Navodila ponudnikom za oddajo javnega naročila po odprtem postopku) med drugim določil: "Ponudba mora veljati do 30.11.2006."

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v razpisno dokumentacijo za javno naročilo po postopku s pogajanji in ugotovila, da je naročnik v točki 9.4 Veljavnost ponudbe (str. 15 od 15 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe) določil: "Ponudba mora veljati do 31.05.2007."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se datuma veljavnosti ponudbe neizpodbitno razlikujeta. To dejstvo ni sporno niti med strankama. Državna revizijska komisija pa tudi ugotavlja, da prvi vlagatelj ne pojasnjuje, zakaj bi spremenjen datum veljavnosti ponudbe pomenil ne samo spremembo razpisne dokumentacije, ampak njeno bistveno spremembo. Prvi vlagatelj pa prav tako ni pojasnil niti svoje navedbe, da ta sprememba "močno vpliva na samo ponudbo" (kako, zakaj, v čem se kaže ta "močno" itd.). Prvi vlagatelj tako ni v skladu s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (7. in 212. člen ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) uspel izkazati lastnosti "bistvenost" zatrjevane spremembe določb razpisne dokumentacije in torej bistvene spremembe.

Po preučitvi vseh revizijskih navedb prvega vlagatelja Državna revizijska komisija povzema, da je prvi vlagatelj uspel izkazati neskladnost naročnikovega ravnanja z določbami ZJN-2 glede sklopa 2: papir, zaradi česar je odločila, kot izhaja iz 2. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Drugi vlagatelj najprej izpostavlja, da ne obstajajo pogoji za postopek s pogajanji in se pri tem sklicuje na sodbi Sodišča Evropskih skupnosti. Drugi vlagatelj opozarja na ozko tolmačenje uporabe postopka s pogajanji. Stališču o ozki interpretaciji uporabe postopka s pogajanji je mogoče pritrditi. Tako izhaja tudi iz (neuradnega) prevoda Direktive 2004/18/ES (objava na npr. http://www.gov.si/mf/slov/javnar/direktiva_evropskega_parlamenta_in_sveta_2004_18_ES.pdf; drugi odstavek 28. člena Direktive 2004/18/ES : ... V posebnih primerih in razmerah, izrecno navedenih v členih 30 in 31, lahko uporabijo postopek s pogajanji z ali brez objave obvestila o naročilu.), kot tudi objav te direktive v uradnem glasilu Evropskih skupnosti, št. L 134/135 z dne 30. 4. 2007 (v angleškem jeziku: ... In the specific cases and circumstances reffered to expressly in Articles 30 and 31, they may apply a negotiated procedure, with or without publication of the contract notice.; v francoskem jeziku: ... Dans les cas et circonstances spĂ"cifiques expressĂ"ment prĂ"vus aux articles 30 et 31, ils peuvent recourir Ă  une procĂ"dure nĂ"gociĂ"e, avec ou sans publication d'un avis de marchĂ".) (vse poudarila Državna revizijska komisija). Tudi iz Poročevalca (Predlog Zakona o javnem naročanju, EVA: 2005-1611-0077, šifra: 00712-11/2006/53, 11. 8. 2006; str. 100-101) je razvidno, da ZJN-2 "taksativno našteva primere, v katerih je mogoče uporabiti postopek s pogajanji".

Drugi vlagatelj nadalje navaja, da pogoji za izvedbo postopka s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 "še zdaleč" niso izpolnjeni. Drugi vlagatelj v nadaljevanju (v drugih točkah zahtevka za revizijo izpostavlja dva izmed domnevno neizpolnjenih pogojev, zaradi česar se Državna revizijska komisija na tem mestu do njih ne opredeljuje) opozarja, da je sledeč odločitvi Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-395/2006 "nesporno, da ponudniki niso predložili ponudb v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb". Ker drugi vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo opozarja, ne predstavlja oziroma obrazlaga pa podrobneje tega opozorila, se Državna revizijska komisija do njega ne opredeljuje.

Drugi vlagatelj navaja, da tretji vlagatelj (v predhodno izvedenem in neuspešno zaključenem odprtem postopku oddaje javnega naročila izbrani ponudnik v sklopih 1 in 3) ni dokazal izpolnitve pogoja iz točke 7.1.1., 3., saj naj bi predložil neustrezno dokazilo. Do revizijskih navedb drugega vlagatelja iz tokratnega zahtevka za revizijo, ki so vsebinsko enake kot v zahtevku za revizijo postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku, se je Državna revizijska komisija že opredelila v sklepu v zadevi št. 018-395/2006 in takrat opozorila, da "nejasne in neusklajene razpisne dokumentacije ni mogoče interpretirati v škodo" tretjega vlagatelja (takrat izbranega ponudnika v sklopih 1 in 3), naročnika pa napotila na pridobitev posameznih pojasnil. Takšna pojasnila je naročnik (sicer šele po opozorilu drugega vlagatelja z dne 26. 1. 2007) tudi zahteval in pridobil (dopis Okrožnega sodišča v Ljubljani št. Su Pg 28/2007 z dne 5. 2. 2007).

Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-395/2006 ni ugotovila utemeljenosti revizijske navedbe, ko je drugi vlagatelj navajal, da tretji vlagatelj "drugače, kot to velja za večino ostalih listin v ponudbi, ni niti parafiral, niti podpisal, niti žigosal" dokazil iz prvega odstavka 2. točke točke 7.1.1. razpisne dokumentacije (potrdilo Ministrstva za pravosodje) in 3. točke točke 7.1.1. razpisne dokumentacije (potrdilo sodišča). Državna revizijska komisija je zapisala, da drugi vlagatelj ni utemeljil te svoje navedbe oziroma ni dokazoval, da bi ta obveznost tudi obstajala, saj se med drugim tudi ni skliceval na neko določbo razpisne dokumentacije, ob tem pa je Državna revizijska komisija tudi navedla, da je sicer pregledala razpisno dokumentacijo, vendar take določbe ni zasledila, zaradi česar ni mogla ugotoviti, da je navedena revizijska navedba drugega vlagatelja utemeljena (stran 38 sklepa v prej navedeni zadevi). Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj tega ni dokazal niti v tem postopku revizije.

V zvezi z bistvom spora med strankama (obstoj pogojev za izvedbo postopka s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2) pa Državna revizijska komisija opozarja naročnika, da je dokazno breme za uvedbo postopka s pogajanji na naročniku (tako npr. Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 2005, str. 560; številne odločitve Državne revizijske komisije, npr. primer št. 018-057/2007; bogata praksa Sodišča ES, npr. primer C-385/02, Komisija proti Italiji âˆ" sicer postopek oddaje javnega naročila gradenj, točka 19).

Kot je Državna revizijska komisija že predhodno ugotovila, je naročnik v 3. točki Način oddaje javnega naročila (stran 7 od 15 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe) med drugim zapisal, da "vsi trije ponudniki (tj. prvi, drugi in tretji vlagatelj; op. Državne revizijske komisije) izpolnjujejo vse pogoje iz 42.-47. člena ZJN-2".

Kot izhaja iz zahtevka za revizijo, drugi vlagatelj ne oporeka naročnikovi zavrnitvi tudi svoje ponudbe. Navedeno dejstvo med strankama očitno ni sporno. Nadalje med strankama ni niti sporno, da je naročnik že (neuspešno) izvedel in zaključil odprti postopek oddaje javnega naročila. Med strankama tudi ni sporno, da naročnik sedaj izvaja postopek s pogajanji.

Kot izhaja iz prvega odstavka 28. člena ZJN-2, "naročnik sme oddati svoje javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, če v odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti". Glede na prejšnje odstavke obrazložitve te odločitve Državne revizijske komisije je med strankama sporno le to, ali je naročnik bistveno spremenil zahteve iz razpisne dokumentacije, v drugem zakonski znaki tega dela določbe 28. člena ZJN-2 med strankama niso sporni.

Kot izhaja iz nadaljevanja 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2, "naročniku pa ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena tega zakona in so v prejšnjem odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali konkurenčnem dialogu predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb", s čimer pa ZJN-2 zgolj razmejuje tiste primere, ko obstaja naročnikovo dolžnostno ravnanje po objavi obvestila o javnem naročilu (po terminologiji ZJN-1 gre za objavo javnega razpisa), ne postavlja pa, kot to meni drugi vlagatelj, še dodatnih pogojev za samo uvedbo postopka s pogajanji. Naročnik je tako skladno s tem delom 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 zavezan objaviti obvestilo o javnem naročilu, razen v primeru, če so kumulativno izpolnjeni zakonski znaki določenih pogojev.

V primeru, če bi naročnik oddajal obravnavano javno naročilo po postopku s pogajanji s to modaliteto, da bi objavil tudi obvestilo o javnem naročilu, bi naročnik z objavo obvestila o javnem naročilu nedvomno zagotovil neprimerno širšo publiciteto (vsaj celoten prostor Evropske unije), zaradi česar bi k predložitvi ponudbe lahko pristopili vsi potencialni ponudniki (tudi tisti, ki v predhodno izvedenem in neuspešno zaključenem odprtem postopku niso sodelovali) in ne le domnevno sporni tretji vlagatelj. V takem primeru bi tretji vlagatelj lahko sodeloval tudi v primeru, da bi se izkazalo, da je morebiti utemeljena revizijska navedba drugega vlagatelja, da tretji vlagatelj v odprtem postopku ni dokazal izpolnjevanja vseh pravnih stanj glede pogoja iz točke 7.1.1., 3. razpisne dokumentacije iz odprtega postopka. Navedeno razlago podpira tudi komentar Sue Arrowsmith (The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 2005, str. 569âˆ"570), ki navaja: "When an open or restricted procedures fails to result in an award because all bids from qualified bidders are unacceptable (for example, non-compliant), an authority may use the negotiated procedure without a notice if all qualified providers who bid are brought into the negotiations. In some cases, however, the authority may not wish to negotiate with all such providers. In this case, it is not necessary to open a new or restricted procedure; the authority may award the contract by negotiated procedure with a notice." Kot argument a fortiori, da lahko tudi ponudnik z nepravilno ponudbo (v tem primeru: ker tretji vlagatelj domnevno ni dokazal dveh pravnih stanj iz spornega pogoja, določenega v odprtem postopku) sodeluje v postopku s pogajanji, priča dejstvo, da se (glede na komentar Sue Arrowsmith; ob upoštevanju Velikega angleško-slovenskega slovarja avtorjev Antona Grada, Ružene škerlj in Nade Vitorovič, DZS, 1997; op. Državne revizijske komisije) naročnik lahko odloči objaviti obvestilo o javnem naročilu tudi v primeru, če so ponudniki "such" (glede na predhodno poved v komentarju avtorice Sue Arrowsmith so to tisti ponudniki, ki imajo status "qualified" âˆ" torej sposobni ponudniki; kar pomeni ponudniki, ki izpolnjujejo postavljene pogoje).

Drugi vlagatelj je tudi izpostavil besedno zvezo "samo tiste" ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje. Neuradni prevod Direktive 2004/18/ES v spornem delu v točki a prvega odstavka 30. člena navaja: "naročnikom ni treba objaviti obvestila o naročilu, če so v postopek s pogajanji vključili vse ponudnike, in sicer samo tiste ponudnike, ki izpolnjujejo merila iz členov 42 do 52 ..." (v angleškem jeziku: "contracting authorities need not publish a contract notice where they include in the negotiated procedure all of, and only, the tenderers which satisfy the criteria of Articles 45 to 52 â??"; v francoskem jeziku: "les pouvoirs adjudicateurs peuvent ne pas publier un avis de marchĂ" s'ils incluent dans la procĂ"dure nĂ"gociĂ"e tous les soumissionnaires et les seuls soumissionnaires qui satisfont aux critères visĂ"s aux articles 45 Ă  52 ..."; vse poudarila Državna revizijska komisija), kar res izpostavlja dejstvo ozkega kroga (po)vabljenih ponudnikov, vendar je treba navedeni del razlagati v povezavi s smislom tega naročnikovega ravnanja, in sicer dejstva (ne)objave obvestila o javnem naročilu. Kljub temu da bi bilo morda mogoče drugemu vlagatelju pritrditi, da bi naročnik (ob ugotovitvi, da tretji vlagatelj ni izpolnjeval spornega pogoja iz predhodno izvedenega odprtega postopka) ne smel v postopek s pogajanji povabiti tudi tretjega vlagatelja, pa je nadalje mogoče tudi ugotoviti, da drugi vlagatelj ni hkrati niti verjetno niti hipotetično izkazal, da bi naročnik sicer nikakor ne objavil obvestila o javnem naročilu in s tem tudi res ne omogočil predložiti ponudbo tretjemu vlagatelju (ob dejstvu, da bi k predložitvi ponudbe povabil vsaj drugega vlagatelja). Tega dejstva ne spremeni niti dejstvo, da je naročnik sprejel "odločitev o oddaji naročila" št. 430-55/2006/268 z dne 15. 1. 2007, iz katere izhaja, da se javno naročilo ne odda, še preden je naročnik preveril izpolnjevanje pravnih stanj po spornem pogoju in ko ga je k takemu ravnanju spodbudil ravno drugi vlagatelj.

Ker drugi vlagatelj ni navedel drugih argumentov, ki bi lahko pripeljali k drugačni možni rešitvi, je iz podanih razlogov mogoče zaključiti, da drugi vlagatelj ni niti verjetno izkazal možnosti povzročitve škode zaradi takega naročnikovega ravnanja (prvi odstavek 9. člena ZRPJN), zaradi česar se Državna revizijska komisija do vlagateljevih revizijskih navedb glede domnevno spornega ravnanja v nadaljevanju več ne opredeljuje in zaključuje, da drugi vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo ni izkazal njegove utemeljenosti, kar pa sicer ne pomeni, da bi ob drugačnih argumentih ne sledil kakšen drugačen zaključek.

Državna revizijska komisija pa ob zgoraj navedenem sicer tudi ugotavlja, da je naročnik drugega vlagatelja s postopkom oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji tudi seznanil (povabilo št. 430-39/2007/6 z dne 26. 2. 2007; seznanitev s tem postopkom pa med strankama sicer tudi ni sporna) in mu omogočil sodelovanje.

Drugi vlagatelj nadalje izpostavlja, da so se tehnične specifikacije bistveno spremenile.

V zvezi z revizijskimi navedbami drugega vlagatelja glede bistvenih sprememb tehničnih specifikacij za sklop 2: papir Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj tako kot prvi vlagatelj uveljavlja vsebinsko podobne argumente, argumentom prvega vlagatelja pa je Državna revizijska komisija predhodno že sledila. V izogib ponavljanju razlogov, zakaj jim je Državna revizijska komisija sledila, se nanje v celoti sklicuje in s tem tako tudi pritrjuje utemeljenosti zahtevka za revizijo drugega vlagatelja v tem delu.

Glede na navedeno predlagana postavitev sodnega izvedenca ustrezne stroke ni bila potrebna.

Drugi vlagatelj tudi izpostavlja, da spremembe razpisne dokumentacije nedvomno vplivajo na oblikovanje ponudbenih cen, in predlaga postavitev sodnega izvedenca ustrezne stroke, ki naj oceni (zgolj) vpliv spremembe tehničnih specifikacij, ki jih je v (novi) razpisni dokumentaciji postavil naročnik, z vidika ponudbenih cen na trgu. Kar se tiče revizijskih navedb glede sklopa 2: papir, morebitno ugotavljanje kakršnihkoli dodatnih dejstev glede na to, da je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v tem delu že ugodila, ni potrebno. V zvezi z ugotavljanjem dejstev v drugih dveh sklopih pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ne zatrjuje, da morebitne druge spremembe (ki jih drugi vlagatelj sicer tudi ne konkretizira, ampak zgolj napotuje na pavšalen in splošen vpogled v razpisno dokumentacijo âˆ" tehnične zahteve, ki v drugih dveh sklopih vsebuje sezname artiklov pod več kot 1.200 različnimi zaporednimi številkami) predstavljajo bistveno spremembo. Izhajajoč iz navedenega se Državna revizijska komisija ni odločila za postavitev predlaganega izvedenca, saj bi morebitne spremembe tehničnih zahtev pri artiklih v drugih dveh sklopih drugi vlagatelj lahko sam predstavil (za tako opravilo po mnenju Državne revizijske komisije ni potrebno nobeno specialno strokovno znanje), na podlagi take predstavitve (oziroma konkretizacije) pa bi bilo mogoče ugotavljati, ali je za nadaljnje ugotavljanje dejstev potrebno neko specialno strokovno znanje.

Drugi vlagatelj tudi navaja, da je določene pogoje (proizvode) nemogoče izpolniti, in predlaga postavitev sodnega izvedenca ustrezne stroke. Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj tudi v tej točki ni konkretiziral svojih revizijskih navedb o domnevnih določenih pogojih (proizvodih), ki jih ni mogoče izpolniti. Drugi vlagatelj v naslednji točki zahtevka za revizijo sicer navaja šest artiklov, vendar je Državna revizijska komisija te revizijske navedbe obravnavala posebej (gl. v nadaljevanju), drugih "določenih pogojev (proizvodov)" pa iz zahtevka za revizijo ni bilo mogoče ugotoviti. Iz vlagateljeve argumentacije tako ni mogoče niti ugotoviti, kaj vse (ne) vsebuje pojem "določeni", saj je kot pojem glede na vlagateljeve argumente povsem nedoločen. Kar se tiče revizijskih navedb glede sklopa 2: papir, morebitno ugotavljanje kakršnihkoli dodatnih dejstev glede na to, da je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v tem delu že ugodila, ni bilo potrebno. Poleg navedenega pa Državna revizijska komisija dodaja, da se tudi v tem primeru ni odločila za postavitev izvedenca, saj bi morebitne problematične pogoje (proizvode) v drugih dveh sklopih drugi vlagatelj lahko sam predstavil (za tako opravilo po mnenju Državne revizijske komisije ni potrebno nobeno specialno strokovno znanje), na podlagi take predstavitve (oziroma konkretizacije) pa bi bilo mogoče ugotavljati, ali je za nadaljnje ugotavljanje dejstev potrebno neko specialno strokovno znanje.

V zvezi s tem, da naročnik zahteva predložitev ponudbe tudi za šest vrst tonerjev, ki niso več prodajni artikli, ker jih proizvajalci več ne proizvajajo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo obrazložil, da "bo v tem delu spremenil predračun âˆ" specifikacijo in te [artikle] umaknil iz predračuna. šest artiklov od skupaj 1239 predstavlja 0,5 odstotka vseh artiklov in ne gre za bistveno spremembo." Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik sicer v izreku odločitve o zahtevku za revizijo zapisal, da je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, vendar pa navedena naročnikova obrazložitev kaže na to, da je naročnik v tem delu zahtevku za revizijo sledil tako, da se je odločil črtati sporne artikle iz ponudbenega predračuna. Drugi vlagatelj takemu naročnikovemu ravnanju v zahtevi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo ni oporekal (kot sicer ne izreku glede na podano obrazložitev, ki vsebinsko ni v celoti skladna z izrekom). Glede na navedeno je razvidno, da je z napovedjo naročnikovega ravnanja v postopku oddaje javnega naročila odpadel pravni temelj za spornost razpisne dokumentacije v izpodbijanem delu, zato se Državna revizijska komisija do določitve spornih artiklov v (nespremenjeni) razpisni dokumentaciji ne opredeljuje. Postavitev predlaganega izvedenca zato tudi ni bila potrebna.

Ker drugi vlagatelj izpostavlja kot sporne "očitno bistveno spremenjene tudi druge okoliščine primera", te okoliščine pa so z naročnikovo obrazložitvijo v spornem delu odpadle, hkrati pa drugi vlagatelj kot problematičnega ne ocenjuje takega naročnikovega ravnanja v zahtevi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo (kot kasneje nastalega dejstva, ki ga zaradi objektivnih okoliščin ni bilo mogoče prej uveljavljati), se Državna revizijska komisija o teh "drugih bistveno spremenjenih okoliščinah âˆ" nezmožnost izpolnitve" in morebitni bistveni spremembi razpisne dokumentacije ne izreka.

V zvezi z revizijskimi navedbami drugega vlagatelja glede bistveno spremenjenih okoliščin primera zaradi določbe razpisne dokumentacije o fiksnosti cen Državna revizijska komisija ugotavlja, da se ji o teh vprašanjih zaradi fiksnosti cen za sklop 2: papir ni treba izrekati, saj je zahtevku za revizijo drugega vlagatelja že ugodila in postopek za sklop 2: papir v celoti razveljavila.

Ne glede na navedeno pa, kot je bilo že ugotovljeno, ZJN-2 v 28. členu določa pogoje za uvedbo postopka s pogajanji. Če so ti pogoji izpolnjeni, naročnik sme uvesti postopek s pogajanji. Časovna oddaljenost predhodno neuspešno izvedenega in zaključenega odprtega postopka oddaje javnega naročila ni zakonska ovira za izvedbo postopka s pogajanji. Pogoja, da bi naročnik ne smel uvesti postopka s pogajanji, zaradi bistveno spremenjenih okoliščin (gibanje cen na trgu, nove obdavčitve itd.), v 28. členu ZJN-2 ni.

Glede problematike fiksnosti cen v drugih dveh sklopih (ki sicer vsebujeta tudi artikle iz papirja) pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je tudi drugi vlagatelj (tako kot prvi vlagatelj) moral že v odprtem postopku zagotoviti fiksne cene (zadnji odstavek 3. točke Način oddaje javnega naročila; stran 9 in 10 od 23 Navodila ponudnikom za oddajo javnega naročila po odprtem postopku): "Ponudbene cene so fiksne za dobo 24 mesecev za celotno javno naročilo. Fiksnost cen velja iz ponudbenega predračuna kot za cene uradno veljavnega cenika." V te cene je moral drugi vlagatelj že v odprtem postopku oddaje javnega naročila vračunati oziroma vključiti tudi elemente sprememb cen zaradi posameznih dogodkov in dejavnikov (npr. poviševanje cen surovin in energentov, inflacija, slaba pogajalska izhodišča s posameznimi proizvajalci ali distributerji). Ob tem pa ni mogoče niti spregledati tega, da na cene vplivajo tudi dogodki in dejavniki, ki ne pomenijo le zviševanja cene (npr. povečevanje konkurence, tehnični napredek, deflacija, popusti, rabati, ugodna pogajalska izhodišča s posameznimi proizvajalci ali distributerji). Poleg tega pa obstajajo tudi dogodki in dejavniki, ki v določenih primerih ugodno, v določenih pa neugodno vplivajo na cene (npr. moč valute).

Sicer pa, kot se je Državna revizijska komisija opredelila tudi v več odločitvah, je oblikovanje ponudbene cene avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže tržno konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja kakovostno izvedbo javnega naročila, ponudnik pa je sicer tudi samostojen pri odločitvi, ali bo v postopku oddaje javnega naročila sodeloval tudi s predložitvijo ponudbe. Predmet javnega naročila je blago na trgu, s čimer je zagotovljena konkurenca. Če drugi vlagatelj v ponudbeno ceno iz odprtega postopka ni vkalkuliral tudi elementov cene zaradi dogodkov in dejavnikov, ki so presegli njegova tedanja predvidevanja, in s tako ceno ni že konkuriral z drugima ponudnikoma v odprtem postopku oddaje javnega naročila, se še vedno kot avtonomen subjekt na trgu lahko odloči, da v postopku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji ne sodeluje.

Če so naročnikovi (in zakonski) pogoji res prestrogi, bo riziko neuspešne izvedbe postopka s pogajanji na naročnikovi strani, kar tudi pomeni, da bo morebitna oddaja javnega naročila (v takem ali podobnem obsegu) morala potekati skladno z ZJN-2, kjer pa naročnik ne bo imel možnosti ponovne oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji. S tem se ponudnikom, ki uveljavljajo revizijske navedbe glede fiksnosti cen, obeta možnost predložitve ponudbe v takem (hipotetičnem, bodočem) postopku oddaje javnega naročila. Do tistega trenutka pa je sicer res, da nosijo riziko uvedbe in izvedbe novega postopka javnega naročanja ti ponudniki sami. V poslovne odločitve posameznih ponudnikov pa se Državna revizijska komisija ne spušča.

Tudi drugi vlagatelj torej s takšnimi argumenti ni izkazal naročnikovega ravnanja v nasprotju z ZJN-2.

Drugi vlagatelj tudi navaja, da se je v vmesnem obdobju spremenila zakonodaja na področju obdavčitve nosilcev podatkov, slike in zvoka (medijev), kar pomeni, da je veliko število artiklov iz razpisne dokumentacije dodatno obdavčenih.

Najprej velja naročnika spomniti, da morajo biti predpisi objavljeni, preden začno veljati. Predpis začne veljati petnajsti dan po objavi, če ni v njem drugače določeno (prvi odstavek 154. člena Ustave RS). Glede na prej navedeno ni utemeljeno naročnikovo sklicevanje na to, da je bila Uredba o zneskih nadomestil za privatno in drugo lastno reproduciranje sprejeta na Vladi RS že septembra 2006, da jo je trg že pričakoval nekaj časa in da je Urad za varstvo intelektualne lastnine na svojo spletno stran postavil usklajeno besedilo te uredbe že junija 2006. Nesporno je, da bila Uredba o zneskih nadomestil za privatno in drugo lastno reproduciranje, na katero se sklicuje naročnik, objavljena šele v Uradnem listu RS, št. 103/2006 z dne 6. 10. 2006, in da je začela veljati 21. 10. 2006, torej več kot tri mesece po izteku roka za predložitev ponudb v odprtem postopku. Vendar ne glede na navedeno je mogoče ugotoviti, da je v času izvedbe javnega naročila po odprtem postopku veljala Uredba o zneskih nadomestil za privatno in drugo lastno reproduciranje, objavljena v Uradnem listu RS, št. 63/1998 z dne 18. 9. 1998, ki je ravno tako določala "višino zneskov nadomestil za privatno in drugo lastno reproduciranje, ki jih plačujejo avtorjem zavezanci iz prvega odstavka 38. člena zakona o avtorski in sorodnih pravicah (Uradni list RS, št. 21/95)", vendar so bili ti zneski nižji.

Drugi vlagatelj navaja, da je zaradi novih obdavčitev prišlo do bistvenih sprememb, ki imajo neposreden vpliv na ponudbeni predračun. Kot je bilo že prej pojasnjeno, ZJN-2 med pogoji za uvedbo postopka s pogajanji ne uvršča razloga, ki ga uveljavlja drugi vlagatelj. Riziko neuspešne izvedbe tudi postopka s pogajanji zaradi res toliko spremenjenih okoliščin, kot jih zatrjuje drugi vlagatelj in ki ponudnikom domnevno onemogočajo predložitev ponudb, pa nosi izključno naročnik.

V zvezi s pobudo za predhodno odločanje Sodišča ES v zvezi z razlago točke a prvega odstavka 30. člena Direktive 2004/18/ES Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se sodišče države članice po lastni iniciativi odloči za vložitev zahteve za predhodno vprašanje na Sodišče ES, zato stranke v postopku na odločitev sodišča države članice glede naslovitve predhodnega vprašanja, nimajo nobenega neposrednega vpliva. Po določilu 234. člena Pogodbe o Evropski skupnosti (v nadaljevanju: PES) je Sodišče ES pristojno za odločanje o razlagi PES, o razlagi statutov organov, ustanovljenih z aktom Sveta (če je v teh statutih to predvideno), v največji meri pa je pristojno za odločanje o vprašanjih glede razlage in veljavnosti aktov institucij Skupnosti in Evropske centralne banke (ECB), s čimer je Sodišču ES dodeljena pristojnost za odločanje glede razlage prava Evropske unije in glede veljavnosti aktov sekundarnega prava. Pri presoji potrebnosti vložitve zahteve za predhodno vprašanje mora sodišče države članice primarno ugotoviti, ali obstaja vprašanje glede katerega je potrebna interpretacija Evropskega sodišča. Če sodišče države članice ugotovi, da tovrstno vprašanje sicer obstaja, pa odločitev o tem vprašanju ni potrebna za sprejem odločitve sodišča države članice v posameznem primeru, je sodišče države članice odvezano dolžnosti vložiti zahtevo za predhodno vprašanje. Status sodišča oziroma tribunala gre v smislu določila 234. člena PES, upoštevaje odločitve Sodišča Evropskih skupnosti (C-54/96, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbh proti Bundesbaugesellschaft Berlin mbh; C-103/97, Josef Köllensperger GmbH & Co. Kg, Atzwanger AG proti Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz; C-178/99, Salzmann idr.), priznati tudi Državni revizijski komisiji.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj zatrjuje, da "bi morebitna odklonitev pravnega varstva lahko povzročila hude in nepopravljive posledice obida pravnega reda", vendar teh hudih in nepopravljivih posledic ne konkretizira. Sicer pa je Državna revizijska komisija v konkretnem primeru presodila, da vložitev zahteve za predhodno vprašanje na Sodišče ES ni potrebna.

V zvezi z revizijskimi navedbami drugega vlagatelja glede kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in posega v načelo zaupanja v pravo glede odprave računskih napak je Državna revizijska komisija vpogledala v 5. točko Čas in kraj odpiranja ponudb, način izvedbe postopka pogajanj (stran 8 od 15 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe) in ugotovila, da je naročnik v njej med drugim določil:
"...
Vse morebiti ugotovljene računske napake v predračunu, ki bi predstavljale povečanje vrednosti, se ne upoštevajo in gredo v škodo ponudnika.
Pred podpisom pogodbe je ponudnik naročniku dolžan predložiti ponudbeni predračun po posameznem sklopu usklajen z izpogajano ceno in odpravljenimi morebitnimi računskimi napakami."

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikovo argumentacijo, kot izhaja iz odločitve o zahtevku za revizijo, in sicer, da je treba navedeni povedi brati povezano. Namreč, naročnik je utemeljeno obrazložil, da je namen teh določb doseči zgolj to, da so izpogajana cena in cene po posameznih postavkah usklajene. V primeru, da bi ponudnik na pogajanjih ponudil določene cene, bi pa te vrednosti napačno vpisal v predračun, to ne bi moglo vplivati na to, da bi moral naročnik ob sklenitvi pogodbe upoštevati napačne (tj. višje) cene. Pred sklenitvijo pogodbe bo moral izbrani ponudnik v predračun vnesti pravilne cene iz postopka s pogajanji. Preverjanje vrednosti ponudbenih cen po posameznih sklopih bo naročnik sicer tudi zagotovil drugim ponudnikom, in sicer z njihovim javnim branjem (osmi odstavek točke 5. Čas in kraj odpiranja ponudb, način izvedbe postopka pogajanj; stran 8 od 15 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe). Državna revizijska komisija tako povzema, da revizijska navedba drugega vlagatelja ni utemeljena.

V zvezi z revizijsko navedbo drugega vlagatelja glede nedopustnosti določbe razpisne dokumentacije o ceni nič eurov je Državna revizijska komisija vpogledala v sedmi odstavek točke 9.2.2 Obrazec ponudbe in Predračun (stran 13 od 15 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe) in ugotovila, da je naročnik v njej določil: "Ponudnik mora za vsak artikel iz posameznega sklopa vpisati cene. V kolikor cene ne vpiše, se šteje, da je ponudbena cena nič (0) EUR."

Pritrditi je mogoče drugemu vlagatelju, da je eden izmed bistvenih elementov pogodbe o izvedbi javnega naročila njena odplačnost. To izhaja tudi iz zakonske definicije: "''pogodba o izvedbi javnega naročila'' je odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz tega zakona" (14. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Vendar pa je iz ZJN-2 mogoče tudi ugotoviti, da je "''javno naročilo blaga'' javno naročilo, katerega predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga na kredit, z možnostjo odkupa ali brez te možnosti. Javno naročilo, katerega predmet je dobava blaga in vključuje storitev namestitve in inštalacije, ki je vezana na to blago oziroma, da se blago lahko uporablja v skladu z njegovim namenom, se obravnava kot ''javno naročilo blaga''." (8. točka drugega odstavka ZJN-2), v 14. členu ZJN-2 pa so določene metode za izračun ocenjene vrednosti javnih naročil, okvirnih sporazumov in dinamičnih nabavnih sistemov. Naročnik bo pogodbo sklepal za posamezne sklope. Iz razpisne dokumentacije pa je tudi razvidno, da naročnik nabavlja artikle pod več kot 1.200 različnimi zaporednimi številkami. Iz vsega navedenega je mogoče ugotoviti, da predmet pogodbe niso (oziroma ne bodo) posamezni artikli.

Iz določbe razpisne dokumentacije je razvidno, da je vpis cene nič eurov predviden le v primeru, ko posamezen ponudnik v predvidene stolpce ponudbenega predračuna ne vpiše nobene vrednosti (rubriko pusti prazno).

S tem, ko ponudnik ne vpiše sam neke vrednosti in tudi ne vrednosti nič eurov (ob dejstvu, da drugi vlagatelj izpostavlja odplačnost razmerja in da je drugemu vlagatelju nedvomno sporna določba o ceni nič eurov), ni mogoče trditi, da bi šlo za darilno pogodbo, saj manjka eden izmed elementov take pogodbe, in sicer prostovoljnost dajatve na strani darovalca (darilni namen âˆ" animus donandi; gl. npr. Janez šinkovec, Boštjan Tratar: Obligacijski zakonik s komentarjem in sodno prakso, Oziris, 2001, str. 484).

Sponzorska pogodba v slovenskem pravu ni urejena. S sponzorsko pogodbo se sponzor zaveže sponzorirati določen dogodek (prireditev) ali določen subjekt (športnika, društvo, klub) s sredstvi v naravi (opremo, stvarmi ali storitvami) ali v denarju, sponzoriranec pa se zaveže izvesti določene aktivnosti (reklamiranje sponzorja na tekmah in drugih prireditvah, tekmovalnih dresih, panojih, reklamnih materialih) (npr. sodba VSL I Cp 916/2005 z dne 26. 10. 2005).

Sponzorska pogodba predstavlja zapis poslovne volje dveh ali več strank, katerega predmet je sponzoriranje na način, kot ga določijo pogodbene stranke. Kot večina pogodb je tudi sponzorska pogodba dvostransko obvezna, torej gre za pogodbo, ki ustvarja vzajemne obveznosti za obe stranki. Oba pogodbenika pa sta drug drugemu sočasno upnika in dolžnika. Sponzorska pogodba je v redkokaterem pravnem redu posebej urejena in tudi naša zakonodaja sponzorske pogodbe ne pozna, zato jo prištevamo med inominantne pogodbe. Sponzorsko pogodbo je treba ločiti od donatorske, mecenske in pokroviteljske pogodbe, saj gre v nasprotju z ostalimi pri sponzorski pogodbi za dvostransko, vzajemno in komutativno pogodbo (Dino šterpin, Sponzorska pogodba, 2003, str. 17).

Dokaz, da sponzorsko pogodbo uvrščamo med t. i. mešane pogodbe se kaže v tem, da je v njih moč zaslediti posamezne elemente ali zaključene sklope nekaterih drugih pogodb (Dino šterpin, Sponzorska pogodba, 2003, str. 19). Največkrat vsebuje elemente licence in pogodbe o know-howu, delovršne pogodbe, najema, prodajne pogodbe, societeti podobnih pogodb, pogodbe o izvršitvi posla, kredita, mandata, komisije, agencije, distribucije, kooperacijskih pogodb, societete, pogodb o zaposlitvi in drugih delovnopravnih pogodb (Peter Grilc, Klemen Podobnik: Pravna analiza sponzorske pogodbe, Seminar Sponzorska pogodba v športu, Ljubljana, Olimpijski komite Slovenije, 1996. str. 8). Med pogodbami, naštetimi v tem članku, ni mogoče zaslediti darilne (tj. neodplačne) pogodbe.

Namen postopka oddaje javnega naročila po mnenju Državne revizijske komisije tudi ne kaže na sponzorsko pogodbo.

Drugi vlagatelj se naročnikovemu ravnanju lahko izogne na način, da izpolni vse rubrike in ponudi svojo ceno. Naročnik je s to določbo le skušal vnaprej odpraviti posledice morebitnih površnosti ponudnikov.

Drugi vlagatelj omenja tudi možnost zlorab zaradi take določbe razpisne dokumentacije, vendar pa je treba drugega vlagatelja spomniti, da Državna revizijska komisija ne odloča o hipotetičnih kršitvah.

V zvezi z revizijskimi navedbami drugega vlagatelja glede testiranja vzorcev papirja iz sklopa 2: papir Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na podlagi revizijskih navedb drugega vlagatelja zahtevku za revizijo sledila in v sklopu 2: papir postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavila, zaradi česar se Državna revizijska komisija ne opredeljuje do domnevno spornih vprašanj, za katera pa dejanski in pravni temelj več ne obstaja.

Drugi vlagatelj nadalje navaja, da je naročnik določil predložitev nekaterih dokazil iz 42.-47. člena ZJN-2, vendar je pri tem spregledal neposredno učinkujočo določbo 45. člena Direktive 2004/18/ES, ki "vsebuje bistveno drugačne pogoje glede kaznovanosti, kot prvi odstavek 42. člena ZJN-2". Drugi vlagatelj ugotavlja, da je "iz razpisa razvidno, da so pogoji za izločitev v 42. členu ZJN-2 bistveno drugačni", naročniku pa očita ravnanje v nasprotju s 45. členom Direktive 2004/18/ES.

Iz vpogleda v seznam kaznivih dejanj po 42. členu ZJN-2 in s primerjavo s kaznivimi dejanji, navedenimi v 45. členu Direktive 2004/18/ES, je mogoče ugotoviti, da se ti opisi vizualno med seboj res razlikujejo, vendar vizualna razlika še ne pomeni tudi nujno vsebinske razlike. Le slednja je po prepričanju Državne revizijske komisije lahko relevantna. Drugi vlagatelj take razlike ne utemeljuje.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je drugi vlagatelj izpostavil kršitev 45. člena Direktive 2004/18/ES, vendar pa hkrati tudi ni pojasnil, v čem bi morebitna kršitev tega člena direktive lahko posegla v njegov položaj. V skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN mora vlagatelj namreč tudi (verjetno) izkazati, da je ali bi bila zaradi navedenega naročnikovega ravnanja vlagatelju povzročena škoda (prvi odstavek 9. člena ZRPJN). Sodišče ES je v zadevi C-249/01 HackermĂĽller zoper Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) in Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fĂĽr den Donauraum AG (WED) na vprašanje, ali je za začetek postopka revizije aktivo legitimirana že vsaka oseba, ki je pokazala interes za dodelitev javnega naročila, odgovorilo, da države članice niso zavezane priznati aktivne legitimacije za začetek postopka revizije vsaki osebi, ki želi pridobiti javno naročilo, temveč lahko od vlagatelja zahtevajo, da mora slednji za njeno priznanje izkazati nastanek škode, ki je posledica naročnikovega protipravnega ravnanja (točke 17âˆ"19 sodbe). Ker drugi vlagatelj možnosti nastanka škode zaradi domnevno neustrezne določitve spornega pogoja ni niti verjetno izkazal, se Državna revizijska komisija tudi ni spuščala v vsebinsko ugotavljanje tega, ali "so pogoji za izločitev v 42. členu ZJN-2" res "bistveno drugačni".

Upoštevajoč zapisano je Državna revizijska komisija tudi v tem primeru presodila, da vložitev zahteve za predhodno vprašanje na Sodišče ES ni potrebna.

Drugi vlagatelj je v zahtevi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo navedel, da ne zahteva nadaljevanja v delu zahtevka za revizijo, kjer kot problematična izpostavlja naročila izven ponudbenega predračuna. Glede na navedeno se Državna revizijska komisija do teh revizijskih navedb ni opredeljevala.

Po preučitvi vseh revizijskih navedb drugega vlagatelja Državna revizijska komisija povzema, da je drugi vlagatelj uspel izkazati neskladnost naročnikovega ravnanja z določbami ZJN-2 glede sklopa 2: papir, zaradi česar je odločila, kot izhaja iz 2. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Velja sicer najprej opozoriti, da postopek s pogajanji ni nadaljevanje predhodno izvedenega in neuspešno zaključenega odprtega postopka oddaje javnega naročila, ampak gre za nov postopek oddaje javnega naročila (npr. 018-254/2004).

Tretji vlagatelj najprej oporeka izvedbi postopka s pogajanji in uporabljeni pravni podlagi.

Državna revizijska komisija je postopek s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 podrobneje že predstavila v obrazložitvi te odločitve (za obrazložitvijo 1. točke izreka tega sklepa). Na tem mestu Državna revizijska komisija na kratko povzema ugotovitve.

Kot izhaja iz 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2, naročnik ni dolžan uvesti postopka s pogajanji (po predhodni objavi), čeprav so izpolnjeni zakonski pogoji za njegovo uvedbo, saj ZJN-2 naročniku daje samo tako možnost (Naročnik sme oddati ...; poudarila Državna revizijska komisija). Izbira takega postopka je torej v naročnikovi domeni. Sicer pa je izbira postopka oddaje javnega naročila avtonomna pravica naročnika (npr. 018-052/2003). Da je izbira postopka javnega naročanja avtonomna pravica naročnika, izhaja tudi iz vlagateljeve navedbe, da "... lahko odločitev o tem, kakšen postopek se bo vodil, sprejme samo naročnik ..." (str. 5 zahtevka za revizijo) (s katero pa tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo pride tudi večkrat v nasprotje âˆ" npr. str. 7 in 11 âˆ" kjer naročniku nalaga izvedbo odprtega postopka). Iz prvega odstavka 24. člena ZJN-2 so razvidne vrste postopkov javnega naročanja. Iz obravnavanega primera je razvidno, da se je naročnik postopek s pogajanji odločil izvesti.

Nadalje, iz 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 izhaja, da je moral naročnik predhodno izvesti odprti postopek, postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali konkurenčni dialog, pa se je tak postopek zaradi določenih razlogov neuspešno zaključil (naročnik ni pridobil nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe). Iz obravnavanega primera je razvidno in med strankama tudi ni sporno, da je naročnik predhodno izvedel odprti postopek. V tem smislu je mogoče ugotoviti, da je s tem izpolnjen eden izmed zakonskih znakov določbe, ki ureja uporabo izpodbijanega postopka.

Med strankama ni sporno, da bi naročnik ne neuspešno zaključil odprtega postopka oddaje javnega naročila, sporno med njima pa je, ali je naročnik izbral pravilen postopek s pogajanji glede na označitev ponudb (Državna revizijska komisija se do revizijske navedbe tretjega vlagatelja, da pa sicer tudi ni pravne podlage za uvedbo postopka s pogajanji po 29. členu ZJN-2, opredeljuje v nadaljevanju).

Državna revizijska komisija je najprej vpogledala v "odločitev o oddaji naročila" št. 430-55/2006/268 z dne 15. 1. 2007, iz nje pa izhaja, da je naročnik ponudbo tretjega vlagatelja (tako kot sicer ponudbi prvega in drugega vlagatelja) zavrnil, ker glede na podane ugotovitve in skladno s Pravilnikom o ugotovitvi, kdaj šteje ponudba za nepravilno, neprimerno ali nesprejemljivo (Uradni list RS, št. 33/2004; v nadaljevanju: Pravilnik), "na podlagi ponovnega pregleda in ocenjevanja ne izpolnjuje v celoti vseh zahtev iz razpisne dokumentacije in podanih odgovorov na vprašanja". Izhajajoč iz prvega odstavka 112. člena ZJN-2 je moral naročnik odprti postopek zaključiti v skladu z ZJN-1 in na njegovi podlagi sprejetimi predpisi, izhajajoč iz drugega odstavka 112. člena ZJN-2 pa se v obravnavanem primeru sporni postopek s pogajanji izvaja po določbah ZJN-2.

Po 13. točki 3. člena ZJN-1 je bila "pravilna ponudba" "tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije", v 2. členu Pravilnika pa je bila definirana "nepravilna ponudba", in sicer kot tista ponudba, ki 1. "ni sestavljena po predpisih, ki urejajo javna naročila", ali 2. "je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence", ali 3. "se po odpiranju ponudb na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da ne izpolnjuje v celoti vseh zahtev iz razpisne dokumentacije". Kot "neprimerno ponudbo" je bilo mogoče v skladu s 3. členom Pravilnika opredeliti ponudbo v tistih primerih, "če njena vsebina ni povezana s predmetom javnega naročila in zato v celoti ne odgovarja zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji, ki so vezane na predmet javnega naročila".

V skladu z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je "nepravilna ponudba" "tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona", "neprimerna ponudba" pa je opredeljena v 20. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 kot "tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji".

Primeri iz "odločitve o oddaji naročila" št. 430-55/2006/268 z dne 15. 1. 2007, ki jih navaja oziroma izpostavlja tretji vlagatelj, sicer res kažejo na opredelitev ponudbe kot neprimerne v skladu z 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2, vendar lastnosti "neprimernost" ne bi bilo mogoče pripisati ponudbi zaradi vseh naročnikovih ugotovitev iz prej navedenega dokumenta. Naročnik je ponudbo tretjega vlagatelja zavrnil tudi zaradi tega, ker npr. tretji vlagatelj ni ob škatli z etiketo prikazal tudi lista papirja "zebra". Tretji vlagatelj je, kot izhaja iz naročnikove odločitve, sicer predložil primeren artikel, vendar ga ni prikazal v skladu z odgovorom na vprašanje št. 56 z dne 27. 6. 2006, zaradi take opustitve pa ponudbe tretjega vlagatelja ne bi mogli označiti za neprimerno. V skladu z ZJN-1 bi bila taka ponudba (glede na podani razlog) nepravilna, tako lastnost pa ji bi lahko pripisali tudi na podlagi ZJN-2. Namreč, po oceni Državne revizijske komisije je mogoče določbo 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 razlagati na vsaj nekoliko bolj praktičen način, kot ga uveljavlja tretji vlagatelj. Iz 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 med drugim izhaja, da je "nepravilna ponudba" tudi tista ponudba, ki je "v nasprotju s predpisi". Razpisna dokumentacija kot taka sicer ni pravni predpis v smislu določb Ustave RS, je pa v postopku oddaje javnega naročila zagotovo tudi pomemben dejavnik, saj vsebuje posamezna naročnikova pravila, ki jih morajo ponudniki tudi upoštevati v postopku oddaje javnega naročila. Tako lahko naročnik v razpisni dokumentaciji že na podlagi zakonskih določb od ponudnika zahteva, da v svoji ponudbi navede vsak del naročila, ki ga morebiti namerava dati v podizvajanje tretji osebi, in vse predlagane podizvajalce (četrti odstavek 4. člena ZJN-2), kako lahko ponudnik uporablja tuj jezik (prvi odstavek 23. člena ZJN-2) itd., naročnik pa sicer lahko določi še svoja avtonomna pravila (npr. vrsta in višina finančnih zavarovanj). Status predpisa pripisujejo razpisni dokumentaciji tudi nekateri avtorji (npr. Vesna Kranjc, Položaj ponudnikov, ki v postopkih javnega naročanja oddajo pomanjkljive ponudbe, Podjetje in delo, 2/2007/XXXIII, str. 292).

V 1. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2 je določeno: "Postopek s pogajanji brez predhodne objave se lahko uporabi za javna naročila gradenj, javna naročila blaga in javna naročila storitev: ... če v postopku oddaje javnega naročila v odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ne pridobi nobene ponudbe ali nobene primerne ponudbe oziroma nobene prijave in pod pogojem, da se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije bistveno ne spremenita in pod pogojem, da se Komisiji pošlje poročilo, če slednja to zahteva."

Tudi iz 1. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2 izhaja fakultativna možnost uvedbe (in uporabe) postopka s pogajanji (Postopek s pogajanji brez predhodne objave se lahko uporabi ...; poudarila Državna revizijska komisija), seveda ob izpolnjevanju pogojev, ki jih določa ZJN-2. Naročnik torej postopka s pogajanji (brez predhodne objave) na podlagi zakonskih določb ni obvezan uvesti in izvajati. Nezakonitosti v naročnikovem ravnanju torej ne bi bilo, če bi naročnik uvedel postopek s pogajanji (brez predhodne objave), če bi bili izpolnjeni pogoji za njegovo uvedbo.

Nadalje, iz 1. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2 je razvidno, da je tak postopek oddaje javnega naročila dopusten tako v primeru oddaje javnega naročila blaga, storitev in gradenj. Naročnik razpisuje javno naročilo blaga, zato bi bil ta postopek oddaje javnega naročila tudi glede na ta zakonski znak dopusten. Ker postopek s pogajanji (po predhodni objavi; 1. točka prvega odstavka 28. člena ZJN-2) ne vsebuje omejitev glede predmeta javnega naročila, je mogoče ugotoviti, da je tudi v skladu s 1. točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2 mogoče postopek s pogajanji po predhodni objavi, če naročnik oddaja javno naročilo tako blaga, kot storitev, kot sicer gradenj.

Postopek s pogajanji brez predhodne objave po 1. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2 je mogoče uporabiti v primeru predhodno izvedenega (in neuspešno zaključenega) odprtega postopka ali postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. Ker je naročnik predhodno izvedel (in neuspešno zaključil) odprti postopek, bi bili tudi v tem delu izpolnjeni zakonski znaki uvedbe domnevno pravilnejšega postopka oddaje javnega naročila.

Nadalje, iz 1. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2 izhaja, da je tak postopek dopustno uvesti v primeru, če naročnik v predhodno neuspešno zaključenem postopku oddaje javnega naročila ni pridobil nobene ponudbe (med strankama je nesporno, da take situacije ni bilo) ali nobene primerne ponudbe. Med strankama je v tem primeru sporno, ali so predhodno predložene ponudbe neprimerne in ne nepravilne.

Iz nadaljevanja 1. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2 sta razvidna še dva pogoja:
- da se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije bistveno ne spremenita in
- da se Komisiji pošlje poročilo, če slednja to zahteva.

Pogoja "da se Komisiji pošlje poročilo, če slednja to zahteva" 1. točka prvega odstavka 28. člena ZJN-2 ne določa.

S primerjavo določbe 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 (se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti) in 1. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2 (se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije bistveno ne spremenita) je mogoče ugotoviti, da se ta pogoja sicer vizualno res razlikujeta, vendar pa je po oceni Državne revizijske komisije relevantno, ali sta tudi po vsebini različna.

Iz 29. člena ZJN-2 je razvidno, da naročnik uporabi ta člen, če se odloči izvesti postopek s pogajanji, ker v predhodno izvedenem in neuspešno zaključenem odprtem postopku ni pridobil nobene primerne ponudbe, iz 28. člena ZJN-2 pa je razvidna podlaga, ki naročniku omogoča izvedbo postopka s pogajanji, če v predhodno izvedenem in neuspešno zaključenem odprtem postopku ni pridobil nobene pravilne ponudbe.

Neprimerna ponudba je ožji pojem kot nepravilna ponudba. Z neprimerno ponudbo ponudnik krši le naročnikove pogoje iz razpisne dokumentacije o predmetu javnega naročila (Vesna Kranjc, Položaj ponudnikov, ki v postopkih javnega naročanja oddajo pomanjkljive ponudbe, Podjetje in delo, 2/2007/XXXIII, str. 292âˆ"293).

Postopek s pogajanji po predhodni objavi zaradi objave obvestila o javnem naročilu lahko nedvomno doseže širši krog potencialnih ponudnikov, s čimer sta večja tako publiciteta kot transparentnost javnega naročanja (8. člen ZJN-2). V tem smislu je mogoče ugotoviti, da je postopek s pogajanji po predhodni objavi (28. člen ZJN-2) za naročnika strožji kot postopek s pogajanji brez predhodne objave (29. člen ZJN-2). Zakaj bi bilo zgolj dejstvo obveščanja Komisije (če ta to zahteva) in ne najširše javnosti (v primeru izvedbe postopka s pogajanji po predhodni objavi po 28. členu ZJN-2) strožje, tretji vlagatelj ne pojasni, zaradi česar te revizijske navedbe Državna revizijska komisija ni mogla preizkusiti.

Tretji vlagatelj nadalje meni, da "postopek s pogajanji brez predhodne objave ... naročnika še dodatno omejuje glede večjih sprememb zahtev iz razpisne dokumentacije, zlasti, kar zadeva predmet razpisa". Iz definicije neprimerne ponudbe (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) je mogoče razbrati, da taka ponudba "ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji", iz česar je mogoče razbrati, da se zahteve razpisne dokumentacije neposredno nanašajo tudi na sam predmet javnega naročila. V tem smislu tretji vlagatelj ni izkazal razlike med zatrjevanimi razlikami določb 28. in 29. člena ZJN-2 glede "večjih sprememb zahtev iz razpisne dokumentacije, zlasti, kar zadeva predmet razpisa". Drugih morebitnih razlik med zakonskima določbama tretji vlagatelj ni obrazložil, zaradi česar Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti utemeljenosti teh revizijskih navedb tretjega vlagatelja.

Med strankama pa sicer na splošno ni sporno, da ZJN-2 določa omejitve glede spreminjanja prvotno določenih zahtev. Te zahteve se ne smejo bistveno spremeniti.

Ustreznost izbire postopka ob dejstvu naročnikove avtonomije pri njegovi izbiri ne more biti predmet revizije. Je pa lahko predmet revizije zakonitost izbire takega postopka.

Kot je Državna revizijska komisija že predhodno navedla, naročnik sme uvesti postopek s pogajanji (po 28. ali 29. členu ZJN-2), če so izpolnjeni zakonski pogoji. Časovna oddaljenost predhodno neuspešno izvedenega in zaključenega odprtega postopka oddaje javnega naročila ni zakonska ovira za izvedbo postopka s pogajanji, zaradi česar Državna revizijska komisija ni preverjala revizijskih navedb tretjega vlagatelja glede na zatrjevane (pa neobrazložene) kršitve posameznih temeljnih načel javnega naročanja in obligacijskega prava.

V zvezi z zatrjevanimi domnevnimi opustitvami naročnika obvestiti tretjega vlagatelja (in s tem vse ponudnike) v "odločitvi o oddaji naročila" št. 430-55/2006/268 z dne 15. 1. 2007 (torej postopku oddaje javnega naročila po odprtem postopku) glede uvedbe postopka s pogajanji in posega v pravico tretjega vlagatelja do pravnega varstva Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zavrnitev vseh ponudb temeljila na 76. členu ZJN-1. Prvi odstavek 76. člena ZJN-1 (torej zakona, po katerem je naročnik zaključil odprti postopek) je izrecno določal, da "v postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne". Ne 76. ne 78. člen ZJN-1, ki ju je naročnik uporabil pri sestavi "odločitve o oddaji naročila" št. 430-55/2006/268 z dne 15. 1. 2007, nista zahtevala (in ne zahtevata), da se naročnik opredeli do izvedbe postopka s pogajanji. Tretji vlagatelj zoper zavrnitev svoje ponudbe ni vložil zahtevka za revizijo, čeprav bi sicer lahko. Tretji vlagatelj tako ni ugovarjal naročnikovi odločitvi, zoper zavrnitev svoje ponudbe nista vložila zahtevka za revizijo niti prvi in/ali drugi vlagatelj. "Odločitev o oddaji naročila" št. 430-55/2006/268 z dne 15. 1. 2007 je zaradi nereagiranja vlagateljev postala pravnomočna, zoper to odločitev pa v danem trenutku (tokratna revizija) ni mogoče uspešno ugovarjati. Ob tem, da ZJN-1 ni določal vsebine odločitve, kot si jo zamišlja tretji vlagatelj, bi bilo naročniku sicer težko očitati kršitev ZJN-1.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da se je tretji vlagatelj z vročitvijo povabila št. 430-39/2007/4 z dne 26. 2. 2007 seznanil z odločitvijo, da je naročnik uvedel postopek s pogajanji in zoper to naročnikovo odločitev uveljavlja pravno varstvo. V tem smislu tretji vlagatelj v svojih pravicah do pravnega varstva ni prizadet.

Velja pa sicer ugotoviti, da je mogoče pravno varstvo zaradi izvajanja postopka s pogajanji uveljavljati šele od trenutka, ko "naročnik izrazi voljo, ki ima lahko pravne učinke" (npr. 018-029/2005).

Tretji vlagatelj nadalje zatrjuje, da so se tržne razmere tako spremenile, da na podlagi ponudb, danih v odprtem postopku, ni mogoče nadaljevati s postopkom po pogajanjih.

Kot je bilo že ugotovljeno, ZJN-2 v 28. členu (kot sicer 29. členu) določa pogoje za uvedbo postopka s pogajanji. Če so ti pogoji izpolnjeni, naročnik sme uvesti postopek s pogajanji. Časovna oddaljenost predhodno neuspešno izvedenega in zaključenega odprtega postopka oddaje javnega naročila ni zakonska ovira za izvedbo postopka s pogajanji. Pogoja, da bi naročnik ne smel uvesti postopka s pogajanji, zaradi bistveno spremenjenih okoliščin (gibanje cen na trgu, nove obdavčitve itd.), v 28. členu ZJN-2 (kot sicer 29. členu ZJN-2) ni.

Zaradi navedenega razpis glavne obravnave, zaslišanje predstavnikov tretjega vlagatelja in izvedencev ustrezne stroke niso bili potrebni.

Državna revizijska komisija se je že v več odločitvah opredelila, da je oblikovanje ponudbene cene avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže tržno konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja kakovostno izvedbo javnega naročila, ponudnik pa je sicer tudi samostojen pri odločitvi, ali bo v postopku oddaje javnega naročila sodeloval tudi s predložitvijo ponudbe. Predmet javnega naročila je blago na trgu, s čimer je zagotovljena konkurenca. Če tretji vlagatelj v ponudbeno ceno iz odprtega postopka ni vkalkuliral tudi elementov cene zaradi dogodkov in dejavnikov, ki so presegli njegova tedanja predvidevanja, in s tako ceno ni že konkuriral z drugima ponudnikoma v odprtem postopku oddaje javnega naročila, se še vedno kot avtonomen subjekt na trgu lahko odloči, da v postopku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji ne sodeluje.

Če so naročnikovi (in zakonski) pogoji res prestrogi, bo riziko neuspešne izvedbe postopka s pogajanji na naročnikovi strani, kar tudi pomeni, da bo morebitna oddaja javnega naročila (v takem ali podobnem obsegu) morala potekati skladno z ZJN-2, kjer pa naročnik ne bo imel možnosti ponovne oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji. S tem se ponudnikom, ki uveljavljajo revizijske navedbe glede fiksnosti cen ali spremenjenih tržnih razmer, obeta možnost predložitve ponudbe v takem (hipotetičnem, bodočem) postopku oddaje javnega naročila. Do tistega trenutka pa je sicer res, da nosijo riziko uvedbe in izvedbe novega postopka javnega naročanja ti ponudniki sami. V poslovne odločitve posameznih ponudnikov pa se Državna revizijska komisija ne spušča.

Tudi v primeru, če bi sedanji postopek s pogajanji ne uspel, pa ne vlagatelji ne Državna revizijska komisija nimajo sredstev, da bi naročnika prisili v kakršnokoli izvedbo novega javnega naročanja.

Iz nadaljevanja 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 (Naročniku pa ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, 1. če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena tega zakona in 2. so v prejšnjem odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali konkurenčnem dialogu predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb.; poudarila in oštevilčila pogoja Državna revizijska komisija) je razvidno, da ZJN-2 zgolj razmejuje tiste primere, ko obstaja naročnikovo dolžnostno ravnanje po objavi obvestila o javnem naročilu (po terminologiji ZJN-1 gre za objavo javnega razpisa), ne postavlja pa še dodatnih pogojev za samo uvedbo postopka s pogajanji. Ker ta del določbe 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 ne predstavlja dodatnih pogojev za uvedbo spornega postopka oddaje javnega naročila, zaradi nespoštovanja tega dela določbe ZJN-2 tretji vlagatelj ni v svojih revizijskih navedbah (zaradi naročnikove opustitve objave obvestila o javnem naročilu) niti verjetno izkazal, da je ali bi bila zaradi te naročnikove opustitve tretjemu vlagatelju povzročena škoda (prvi odstavek 9. člena ZRPJN). Naročnik je namreč tretjega vlagatelja z uvedbo javnega naročila seznanil in tretjemu vlagatelju omogočil sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Tretji vlagatelj sicer v zahtevku za revizijo (točka IV.) zatrjuje domnevne kršitve, vendar se te (napačno) nanašajo na uvedbo postopka, ne pa na objavo obvestila o javnem naročilu. Tudi škoda, ki jo sicer zatrjuje tretji vlagatelj, nima povezave (tretji vlagatelj sicer niti ne dokazuje vzročne zveze) z morebitno opustitvijo objave obvestila o javnem naročilu.

Tretji vlagatelj tudi izpostavlja, da je naročnik zahteval bistveno nižje bančne garancije za resnost ponudbe.

Državna revizijska komisija je (že predhodno, in sicer pri obravnavi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja) vpogledala v razpisno dokumentacijo za javno naročilo po odprtem postopku in ugotovila, da je naročnik v točki 9.1.1.2.1. Bančna garancija za resnost ponudbe (stran 17 od 23 Navodila ponudnikom za oddajo javnega naročila po odprtem postopku) (glede zneskov, ki jih kot sporne navaja prvi vlagatelj) določil: "Višina bančne garancije za resnost ponudbe za sklop 1 je 30.000.000,00 SIT; višina bančne garancije za resnost ponudbe za sklop 2 je 15.000.000,00 SIT in višina bančne garancije za resnost ponudbe za sklop 3 je 30.000.000,00 SIT ..."

Upoštevajoč določbe ZUE, ki določajo način preračunavanja tolarskih zneskov v eure, in tečaj zamenjave tolarja z eurom (1 euro = 239,64 tolarjev), določen z Uredbo Sveta (ES) št. 1086/2006 bi znašal znesek 15.000.000 tolarjev 62.593,89 eurov, znesek 30.000.000 tolarjev pa 125.187,78 eurov.

Državna revizijska komisija je (že predhodno, in sicer pri obravnavi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja) vpogledala tudi v razpisno dokumentacijo za javno naročilo po postopku s pogajanji in ugotovila, da je naročnik v točki 9.2.3.1. Bančna garancija za resnost ponudbe (str. 14 od 15 Navodila kandidatu za pripravo ponudbe) (glede zneskov, ki jih kot sporne navaja prvi vlagatelj) določil: "Višina bančne garancije za resnost ponudbe za sklop 1 je 50.000,00 EUR; višina bančne garancije za resnost ponudbe za sklop 2 je 30.000,00 EUR in višina bančne garancije za resnost ponudbe za sklop 3 je 50.000,00 EUR ..."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se zneski bančne garancije za resnost ponudbe po odprtem postopku in postopku s pogajanji nesporno razlikujejo (tretji vlagatelj trdi, da so se zneski "kar prepolovili"). Navedeno dejstvo ni sporno niti med strankama. Državna revizijska komisija ugotavlja, da tretji vlagatelj sicer utemeljuje, da "glede na takšno spremembo zahtev razpisa (da gre za bistven podatek kaže tudi dejstvo, da je to eden izmed podatkov, ki ga mora naročnik objaviti v javni objavi naročila), naročnik ni upravičen uporabiti določb o postopku s pogajanji po predhodni objavi", vendar pa tega svojega argumenta ni oblikoval na pravno relevanten način, s katerim bi pojasnil, zakaj bi znižanje bančne garancije za resnost ponudbe pomenilo ne samo spremembo razpisne dokumentacije, ampak njeno bistveno spremembo. Kot je predhodno Državna revizijska komisija že obširno pojasnila, je bistveno spremembo mogoče opredeliti kot tako spremembo, ki bi lahko vplivala na velikost potencialnega kroga ponudnikov v predhodno izvedenem (v tem primeru: odprtem) postopku, če bi naročnik že v odprtem postopku določil zahteve kot v razpisni dokumentaciji v postopku s pogajanji. Ker tretji vlagatelj ni izkazal pravno relevantnih dejstev za to svojo revizijsko navedbo, Državna revizijska komisija povzema, da (tudi) tretji vlagatelj ni v skladu s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (7. in 212. člen ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) uspel izkazati lastnosti "bistvenost" zatrjevane spremembe določb razpisne dokumentacije in torej bistvene spremembe.

Sicer pa je znižanje višine bančne garancije za resnost ponudbe tretjemu vlagatelju kvečjemu v dobro, saj ima tretji vlagatelj z njenim pridobivanjem manjše stroške.

Ob tem pa je treba tudi ugotoviti, da tretji vlagatelj tudi (verjetno) ne izkazuje, da mu je ali bi bila zaradi navedenega naročnikovega ravnanja povzročena škoda (prvi odstavek 9. člena ZRPJN). Tretji vlagatelj sicer zatrjuje nastanek škode, vendar slednja nima pravno relevantne zveze z zatrjevano kršitvijo znižane višine bančne garancije za resnost ponudbe.

Tretji vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da naročnik ni spoštoval določbe šestega odstavka 44. člena ZJN-2.

V šestem odstavku 44. člena ZJN-2 je določeno: "Ponudnik mora v ponudbi predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja."

Najprej je mogoče ugotoviti, da je sporna določba umeščena v 44. člen ZJN-2, slednji člen ZJN-2 pa razrešuje vprašanja, povezana z ekonomsko in finančno sposobnostjo ponudnika oziroma kandidata. Iz prvega odstavka 44. člena ZJN-2 je razvidno, da naročnik lahko (možnost) od kandidatov in ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo tudi pogoje iz 44. člena ZJN-2, pogoje pa je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2.

Vsebina šestega odstavka 44. člena ZJN-2 ne predstavlja pogoja, ampak obligatorno (â?? mora â??) dokazilo. ZJN-2 ne določa samega pogoja za podajo te izjave, je pa sicer mogoče iz vsebine izjave ugotoviti, kaj naj bi bila zahteva oziroma kaj naj bi bil pogoj (da ima ponudnik plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja). Iz zakonske določbe je mogoče razbrati, da mora tako izjavo vsak ponudnik oziroma kandidat predložiti že na podlagi določbe ZJN-2, te določbe ZJN-2 pa naročniku ni treba še dodatno ali posebej implementirati v razpisno dokumentacijo ali objavo obvestila o javnem naročilu. Takšna naročnikova obveznost iz 44. člena ZJN-2 namreč ne izhaja.

Državna revizijska komisija tako ocenjuje, da tretji vlagatelj ni izkazal utemeljenosti svoje revizijske navedbe.

Tretji vlagatelj nadalje uveljavlja revizijske navedbe zoper tehnične specifikacije posameznih sklopov.

Tretji vlagatelj najprej uveljavlja revizijske navedbe glede artiklov iz sklopa 1, in sicer najprej glede artikla pod zaporedno številko 575 (sklop 1A), in sicer "toner Xerox 108R00604, part number št. 113r00628".

Državna revizijska komisija je najprej vpogledala v razpisno dokumentacijo iz odprtega postopka in ugotovila, da je naročnik pri artiklu z zaporedno številko 575 določil opis "toner Xerox 108R00604 PHASER4400 Č 3400p".

Naročnik je na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov (Pod navedeno zap.št. iščete art. "Toner Xerox 108R00604 PHASER4400 Č 3400p". Ali je prava oznaka âˆ" part number, ali pa je pravi naziv. Če je naziv tiskalnika, potem gre za part number št. 113r00628. Kaj ponudimo") odgovoril z odgovorom št. 28 z dne 23. 6. 2006: "Odgovor zap. št. 575: Pravilno naziv tiskalnika in ponudite za part number št. 113r00628."

Iz vpogleda v razpisno dokumentacijo za postopek s pogajanji je razvidno, da je naročnik pri artiklu z zaporedno številko 575 določil opis "toner Xerox 108R00604 PHASER4400, part number št. 113r00628".

Naročniku je treba pritrditi, da je predhodno že podal pojasnilo (odgovor št. 28 z dne 23. 6. 2006). V skladu z ZJN-1 so dodatna pojasnila in odgovori na vprašanja potencialnih ponudnikov v odprtem postopku predstavljala zahteve razpisne dokumentacije, ponudniki pa so jih morali pri pripravi svojih ponudb v odprtem postopku upoštevati (argument 13. točke 3. člena ZJN-1). Ker je naročnik razpisno dokumentacijo za postopek s pogajanji uskladil s podanimi odgovori (vendar glede na obstoj spora med strankama ne v celoti), je mogoče sprejeti stališče, da morajo ponudniki ponuditi tisti artikel, za katerega je naročnik že podal pojasnilo oziroma odgovor (odgovor št. 28 z dne 23. 6. 2006). Zaradi navedenega Državna revizijska komisija ni sledila revizijski navedbi tretjega vlagatelja.

Tretji vlagatelj nadalje navaja, da je naročnik pri artiklu z zaporedno številko 605 podal opis "Xerox PHASER 860 maintance kit", ne da bi specificiral, za koliko kopij je namenjen ta artikel (10.000 ali 40.000 kopij). Iz vpogleda v razpisno dokumentacijo iz postopka s pogajanji ni razvidno, za koliko kopij se razpisuje sporni artikel.

Vpogled v razpisno dokumentacijo iz odprtega postopka oddaje javnega naročila kaže, da je naročnik določil opis "toner Xerox PHASER 860B". Naročnik je na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov (Kaj pomeni 860b Toner Xerox PHASER 860B kos") odgovoril z odgovorom št. 64 z dne 2. 7. 2006: "Odgovor zap. št 605: Pravilno toner Xerox Phaser 860 mantenence kit (standard 10.000 kopij)."

V skladu z ZJN-1 so dodatna pojasnila in odgovori na vprašanja potencialnih ponudnikov v odprtem postopku predstavljala zahteve razpisne dokumentacije, ponudniki pa so jih morali pri pripravi svojih ponudb v odprtem postopku upoštevati (argument 13. točke 3. člena ZJN-1). Ker je naročnik razpisno dokumentacijo za postopek s pogajanji uskladil s podanimi odgovori (vendar glede na obstoj spora med strankama ne v celoti), je mogoče sprejeti stališče, da morajo ponudniki ponuditi tisti artikel, za katerega je naročnik že podal pojasnilo oziroma odgovor (odgovor št. 64 z dne 2. 7. 2006). Zaradi navedenega Državna revizijska komisija ni sledila revizijski navedbi tretjega vlagatelja.

Tretji vlagatelj v nadaljevanju uveljavlja revizijske navedbe glede sklopa 2: papir in trdi, da je naročnik bistveno spremenil tehnične specifikacije.

Tretji vlagatelj sicer na široko predstavlja argumente, iz katerih naj bi izhajalo, da je naročnik bistveno spremenil tehnične specifikacije za fotokopirni papir, vendar je iz skorajda vseh njegovih argumentov mogoče razbrati zgolj to, da tretji vlagatelj navaja zgolj primerjavo med razpisno dokumentacijo (tehničnimi specifikacijami) iz postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku in razpisno dokumentacijo (tehničnimi specifikacijami) iz postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji, s tem pa še v ničimer ne pojasni, zakaj naj bi bile spremembe, ki bi jim bilo mogoče pripisati lastnost bistvenost. Gola primerjava dejstev ne izkazuje nikakršne bistvenosti sprememb. Pojmu "bistvena sprememba" je treba namreč dati tudi vsebino, ki jo lahko Državna revizijska komisija tudi preizkusi, da bi ugotovila, ali so revizijske navedbe kateregakoli vlagatelja utemeljene. Argumenti tretjega vlagatelja, ki so vsaj približek prepovedi po bistveni spremembi razpisne dokumentacije, so v tem, da nove kombinacije parametrov fotokopirnega papirja (gl. obrazložitev tega sklepa, kjer Državna revizijska komisija obravnava zahtevek za revizijo prvega vlagatelja) lahko res pomenijo drugačnost papirja.

Velja pa tudi ugotoviti, da je naročnik pojmu "višja kvaliteta" fotokopirnega papirja, ki se tretjemu vlagatelju zdi sporen, dal vsebino ravno s tehničnimi zahtevami (parametri).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je tretjemu vlagatelju mogoče res pritrditi, da je naročnik glede fotokopirnega papirja pod zaporedno številko 4 v tehničnih specifikacijah v postopku s pogajanji določil parameter, ki ga v tehničnih specifikacijah iz odprtega postopka ni bilo. Tako je iz tehničnih specifikacij v postopku s pogajanji razvidno, da je naročnik pri fotokopirnem papirju pod zaporedno številko glede parametra format določil "3. biti formata A4 in/ali A3". Kljub navedenemu pa Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da tega "spornega" parametra ne potrjuje tudi predračun, saj ta pod zaporedno številko 4 določa zgolj format A4, papirja s formatom A3 in enakim opisom kot je za fotokopirni papir formata A4, pa v predračunu ni. Čeprav bi bilo mogoče kot povsem logično sprejeti dejstvo, da je naročnik storil le tipkarsko napako pri prepisovanju podatkov za fotokopirna papirja pod zaporednima številkama 2 in 5 (namreč, pod tema zaporednima številkama je naročnik zahteval tako format A4 kot format A3) k fotokopirnemu papirju pod zaporedno številko 4, pa je razvidno, da razpisna dokumentacija v tem delu ni usklajena oziroma ne določa določno, kaj naj ponudniki ponudijo.

Ker je Državna revizijska komisija v tem delu zahtevka za revizijo sledila tretjemu vlagatelju, predlagana postavitev ustreznega izvedenca ni bila potrebna.

Tretji vlagatelj v nadaljevanju uveljavlja revizijske navedbe glede sklopa 3.

Iz vpogleda v popis je razvidno, da je naročnik pri artiklu z zaporedno številko 138 določil: "inventarna knjiga 100 listna oz. 50 pol, obr. 1,1a; 200 kos". Tretji vlagatelj izpostavlja dvoumnost zahteve, razlike pri ceni in neprimerljivost ponudb.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz razpisne dokumentacije izhaja, da je mogoče ponuditi bodisi inventarno knjigo (100 listno) bodisi pole (50 enot). Vpogled na spletno stran http://www.mojdenar.com/alea/obrazci/obrazci.asp"id=1&cat=21A pokaže, da je 100 listov inventarne knjige (obrazec 1,1) enako 50 pol, zaradi česar sta si ta artikla vsaj po številu strani primerljiva. Iz razpisne dokumentacije izhaja, da se ponudnik sam odloči, katerega izmed artiklov ponudi, s čimer se tudi sam odloči glede ponudbe cene. Tretji vlagatelj v tem delu ni izkazal utemeljenosti svojih revizijskih navedb.

V zvezi z revizijsko navedbo tretjega vlagatelja, da naročnik zahteva artikel pod zaporedno številko 141 "karbon papir A4-moder 1/100 (100 listov v škatli)", ki pa v modri barvi ne obstaja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da tretji vlagatelj svoje revizijske navedbe o neobstoju takega artikla ni z ničimer ne dokazoval ne dokazal, ampak zgolj zatrjeval njegov neobstoj. Tretji vlagatelj tako ni v skladu s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (7. in 212. člen ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) uspel izkazati neobstoja spornega artikla.

V zvezi z artiklom pod zaporedno številko 566 "spirale za vezavo 30 mm bela, črna, rdeča, modra 1/50", ki jo je treba po mnenju tretjega vlagatelja opredeliti kot nemogočo zahtevo, saj takega artikla ni, je Državna revizijska komisija vpogledala v odgovor št. 50 z dne 28. 6. 2006, s katerim je naročnik posredoval odgovor "Ponudniki ponudijo namesto 30mm 32 mm." na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov (Spirale za vezavo 30 mm bela, črna, rdeča, modra, zelena, rumena, 1/50 âˆ" Debelina 30mm ne obstaja. Dobavljiva je debelina 28mm ali 32mm. Kaj ponudimo").

V skladu z ZJN-1 so dodatna pojasnila in odgovori na vprašanja potencialnih ponudnikov v odprtem postopku predstavljala zahteve razpisne dokumentacije, ponudniki pa so jih morali pri pripravi svojih ponudb v odprtem postopku upoštevati (argument 13. točke 3. člena ZJN-1). Ker je naročnik razpisno dokumentacijo za postopek s pogajanji uskladil s podanimi odgovori (vendar glede na obstoj spora med strankama ne v celoti), je mogoče sprejeti stališče, da morajo ponudniki ponuditi tisti artikel, za katerega je naročnik že podal pojasnilo oziroma odgovor (odgovor št. 64 z dne 2. 7. 2006). Zaradi navedenega Državna revizijska komisija ni sledila revizijski navedbi tretjega vlagatelja.

Čeprav primerljivosti res ni izrecno zapisana kot načelo, pa ta zahteva izhaja iz načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), saj mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja. Tretji vlagatelj navaja, da so prej navedeni trije opisi artiklov (in očitno ne pet, kot je navedel tretji vlagatelj) taki, da lahko povzročijo medsebojno neprimerljivost, vendar je Državna revizijska komisija že predhodno ugotovila, da je mogoče obstoječo razpisno dokumentacijo razlagati z upoštevanjem odgovorov na vprašanja v odprtem postopku. S tem ni mogoče trditi, da bi bile ponudbe res neprimerljive saj, opisi za sporne artikle ne vsebujejo nekih abstraktnih znakov (zadeva št. 018-373/2005, ki jo citira tretji vlagatelj) ali nedefiniranih meril (zadeva št. 018-122/2005, ki jo citira tretji vlagatelj).

Po preučitvi vseh revizijskih navedb tretjega vlagatelja Državna revizijska komisija povzema, da je tretji vlagatelj uspel izkazati neskladnost naročnikovega ravnanja z določbami ZJN-2 glede sklopa 2: papir, zaradi česar je odločila, kot izhaja iz 2. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Prvi vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo:
- odvetniško zastopanje in priprava zahtevka za revizijo v višini 3.000 odvetniških točk, povečanih za DDV,
- materialni stroški v višini 2 %,
- sestava zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 50 odvetniških točk, povečanih za DDV,
- taksa.

Državna revizijska komisija je pri določitvi povračila stroškov izhajala iz vrednosti javnega naročila, kot je navedena v sklepu o izvedbi skupnega javnega naročila št. 430-39/2007/1 z dne 23. 2. 3007. Glede na to, da je naročnik javno naročilo razdelil na tri sklope in da je prvi vlagatelj vložil zahtevek za revizijo v fazi pred oddajo ponudbe, je v tem primeru Državna revizijska komisija pri povrnitvi stroškov upoštevala tudi načelo uspeha (154. člen ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).

Državna revizijska komisija skladno s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN in z doseženim uspehom ob skrbni presoji ter upoštevajoč Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003 in 70/2003 - popr.; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) in vrednost odvetniške točke (1 odvetniška točka = 0,459 eurov) prvemu vlagatelju priznava povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer povračilo:
- stroškov za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.000 odvetniških točk (tretjina možnih), povečanih za 20 % DDV, kar znese 550,80 eurov,
- materialnih stroškov v višini 2 % od vrednosti 1.000 odvetniških točk (20 odvetniških točk), kar znese 9,18 eurov,
- stroškov za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 17 odvetniških točk (približno tretjina možnih glede na 4. točko tarifne številke 19), povečanih za 20 % DDV, kar znese 9,36 eurov,
- takse v celoti.

Državna revizijska komisija je prvemu vlagatelju glede na to, da je zahteval razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti, Državna revizijska komisija pa je razveljavila le postopek oddaje javnega naročila v sklopu 2: papir (torej en sklop), priznala sorazmeren del stroškov za odvetniške storitve.

Državna revizijska komisija je pri povračilu stroškov upoštevala tudi določbe ZUE, ki določajo preračunavanje tolarskih zneskov v eure, in tečaj zamenjave tolarja z eurom (1 euro = 239,64 tolarjev), določen z Uredbo Sveta (ES) št. 1086/2006.

Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.403,93 eurov, v 15 dneh po vročitvi te odločitve. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Drugi vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo:
- sestava zahtevka za revizijo v višini 3.000 odvetniških točk, povečanih za 20 % DDV, s povečanjem po 5. členu Odvetniške tarife,
- konferenca z naročnikom 5. 3. 2007 v višini 600 odvetniških točk,
- konferenca z naročnikom 7. 3. 2007 v višini 400 odvetniških točk,
- konferenci z zunanjima strokovnjakoma 14. 3. 2007 v višini 200 odvetniških točk,
- materialni stroški v višini 2 %, povečanih za 20 % DDV,
- sestava zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 1.500 odvetniških točk, povečanih za 20 % DDV, s povečanjem po 5. členu Odvetniške tarife,
- taksa.

Državna revizijska komisija je pri določitvi povračila stroškov izhajala iz vrednosti javnega naročila, kot je navedena v sklepu o izvedbi skupnega javnega naročila št. 430-39/2007/1 z dne 23. 2. 3007. Glede na to, da je naročnik javno naročilo razdelil na tri sklope in da je drugi vlagatelj vložil zahtevek za revizijo v fazi pred oddajo ponudbe, je v tem primeru Državna revizijska komisija pri povrnitvi stroškov upoštevala tudi načelo uspeha (154. člen ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).

Državna revizijska komisija skladno s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN in z doseženim uspehom ob skrbni presoji ter upoštevajoč Odvetniško tarifo in vrednost odvetniške točke (1 odvetniška točka = 0,459 eurov) drugemu vlagatelju priznava povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer povračilo:
- stroškov za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.000 odvetniških točk (tretjina možnih), povečanih za 20 % DDV, kar znese 550,80 eurov,
- materialnih stroškov v višini 2 % od vrednosti 1.000 odvetniških točk (20 odvetniških točk), povečanih za 20 % DDV, kar znese 11,02 eurov,
- stroškov za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 17 odvetniških točk (približno tretjina možnih glede na 4. točko tarifne številke 19), povečanih za 20 % DDV, kar znese 9,36 eurov,
- takse v celoti.

Državna revizijska komisija je drugemu vlagatelju glede na to, da je zahteval razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti, Državna revizijska komisija pa je razveljavila le postopek oddaje javnega naročila v sklopu 2: papir (torej en sklop), priznala sorazmeren del stroškov za odvetniške storitve.

Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 5. člena Odvetniške tarife pri odločanju o povrnitvi stroškov ni upoštevala zvišanja odvetniških storitev iz prvega odstavka 5. člena Odvetniške tarife). Državna revizijska komisija drugemu vlagatelju ne priznava niti stroškov, povezanih s konferencami, saj gre za stroške, ki so vsebovani že v postavki stroškov za sestavo zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija drugemu vlagatelju ne priznava niti povrnitve priglašenih stroškov nad priznanim presežkom za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, saj jih ne ocenjuje kot potrebne.

Državna revizijska komisija je pri povračilu stroškov upoštevala tudi določbe ZUE, ki določajo preračunavanje tolarskih zneskov v eure, in tečaj zamenjave tolarja z eurom (1 euro = 239,64 tolarjev), določen z Uredbo Sveta (ES) št. 1086/2006.

Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.405,77 eurov, v 15 dneh po vročitvi te odločitve, po tem datumu pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prejema tega sklepa do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Tretji vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo:
- sestava zahtevka za revizijo v višini 3.000 odvetniških točk,
- materialni stroški v višini 2 %,
- DDV,
- taksa,
- sestava zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 50 odvetniških točk,
- materialni stroški v višini 5 %,
- DDV.

Državna revizijska komisija je pri določitvi povračila stroškov izhajala iz vrednosti javnega naročila, kot je navedena v sklepu o izvedbi skupnega javnega naročila št. 430-39/2007/1 z dne 23. 2. 3007. Glede na to, da je naročnik javno naročilo razdelil na tri sklope in da je prvi vlagatelj vložil zahtevek za revizijo v fazi pred oddajo ponudbe, je v tem primeru Državna revizijska komisija pri povrnitvi stroškov upoštevala tudi načelo uspeha (154. člen ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).

Državna revizijska komisija skladno s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN in z doseženim uspehom ob skrbni presoji ter upoštevajoč Odvetniško tarifo in vrednost odvetniške točke (1 odvetniška točka = 0,459 eurov) tretjemu vlagatelju priznava povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer povračilo:
- stroškov za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.000 odvetniških točk (tretjina možnih), povečanih za 20 % DDV, kar znese 550,80 eurov,
- materialnih stroškov v višini 2 % od vrednosti 1.000 odvetniških točk (20 odvetniških točk), povečanih za 20 % DDV, kar znese 11,02 eurov,
- takse v celoti,
- stroškov za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 17 odvetniških točk (približno tretjina možnih glede na 4. točko tarifne številke 19), povečanih za 20 % DDV, kar znese 9,36 eurov,
- materialnih stroškov v višini 2 % od vrednosti 17 odvetniških točk (0,34 odvetniške točke), povečanih za 20 % DDV, kar znese 0,19 eurov,

Državna revizijska komisija je tretjemu vlagatelju glede na to, da je zahteval razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti, Državna revizijska komisija pa je razveljavila le postopek oddaje javnega naročila v sklopu 2: papir (torej en sklop), priznala sorazmeren del stroškov za odvetniške storitve. Državna revizijska komisija tretjemu vlagatelju ni priznala zneska nad priglašenimi materialnimi stroški, saj za to v 13. členu odvetniške tarife ni pravne podlage.

Državna revizijska komisija je pri povračilu stroškov upoštevala tudi določbe ZUE, ki določajo preračunavanje tolarskih zneskov v eure, in tečaj zamenjave tolarja z eurom (1 euro = 239,64 tolarjev), določen z Uredbo Sveta (ES) št. 1086/2006.

Naročnik je dolžan tretjemu vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.405,96 eurov, v 15 dneh po vročitvi te odločitve. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 3. 5. 2007

Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana,
- odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova 20, 1000 Ljubljana,
- odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, 1000 Ljubljana,
- odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova 12a, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.