018-123/2007 Dravske elektrarne Maribor

Številka: 018-123/2007-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega in drugega odstavka 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list Republike Slovenije, številka 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 69/2005, 90/2005 in 43/2006; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s petim odstavkom 3. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 78/1999; 90/1999 - popravek; 110/2002; 42/2004, 61/2005 in 78/2006; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata in članice mag. Nataše Jeršič in predsednika Sama Červeka, kot članov senata, in ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo naročila "Izvedba ureditve odvodnega kanala HE Zlatoličje v skladu s PZI projektom naročnika in prestavitev 20 kV daljnovoda v skladu s projektom Elektro Maribor in Prodaja mineralne surovine pri širitvi odbodnega kanala" in na podlagi vloge, poimenovane "Pritožba in Obvestilo o nadaljevanju postopka", ki jo je vložila družba Cestno podjetje Maribor d.d., Iztokova 30, Maribor, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetnik Stojan Zdolšek, Miklošičeva 5, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Dravske elektrarne Maribor, d.d., Obrežna ulica 170, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 20.04.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Državna revizijska komisija ni pristojna za odločitev o predmetnem sporu med vlagateljem in naročnikom.

2. Vloga vlagatelja, poimenovana "Pritožba in Obvestilo o nadaljevanju postopka", datirana dne 12.04.2007, se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu Republike Slovenije, št. 9/07 dne 02.02.2007, pod št. objave Ob-2286/07 objavil razpis za gradbena dela "Izvedba ureditve odvodnega kanala HE Zlatoličje v skladu s PZI projektom naročnika in prestavitev 20 kV daljnovoda v skladu s projektom Elektro Maribor in Prodaja mineralne surovine pri širitvi odbodnega kanala".

Vlagatelj je na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, katerega je naročnik s sklepom z dne 06.04.2007 zavrgel, oziroma podrejeno zavrnil.

Vlagatelj je na Državno revizijsko komisijo vložil vlogo, poimenovano "Pritožba in Obvestilo o nadaljevanju postopka", datirano dne 12.04.2007, s katero Državni revizijski komisiji v okviru pritožbe predlaga, da 1) pritožbi vlagatelja ugodi in izpodbijani sklep naročnika z dne 06.04.2007 v celoti razveljavi in zadevo vrne naročniku v ponovno odločanje, naročniku pa naloži v plačilo pritožbene stroške vlagatelja skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločitve Državne revizijske komisije do dneva plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe in podrejeno, v okviru obvestila o nadaljevanju postopka, 2) da naj Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v celoti ugodi, izpodbijani sklep naročnika z dne 06.04.2007 v celoti razveljavi in zadevo vrne naročniku v ponovno odločanje, naročniku pa naloži v plačilo stroške vlagatelja skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločitve Državne revizijske komisije do dneva plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe. Vlagatelj s pritožbo nasprotuje sklepu naročnika z dne 06.04.2007, s katerim je naročnik zavrgel oziroma podrejeno zavrnil njegov zahtevek za revizijo. Vlagatelj meni, da je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno, da bi ga moral naročnik pozvati k doplačilu takse za revizijo ter da je naročnik zavezan ravnati po določbah Zakona o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06) in Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev - ZJNVETPS (Uradni list RS, št. 128/06). V zvezi s slednjim vlagatelj navaja, da ima naročnik status "naročnika" v smislu določbe 3. člena ZJN-2 oziroma 3. člena ZJNVETPS naročnik. Dejavnost oskrbe z električno energijo, ki jo izvaja naročnik, je po mnenju vlagatelja nedvomno dejavnost v splošnem interesu, Republika Slovenija pa bodisi neposredno ali posredno preko Holdinga Slovenske elektrarne d.o.o. (v nadaljevanju: HSE) (ki je večinski kupec električne energije, ki jo proizvaja naročnik), katerega 100% lastnik je, ohranja nadzor nad delovanjem naročnika, in sicer preko lastništva na eni strani ter preko podeljevanja licenc in dovoljenj na drugi strani. Vlagatelj meni, da bi naročnik moral biti naveden na seznamu naročnikov v prilogi 2 Uredbe o seznamih naročnikov, področni zakonodaji skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07; v nadaljevanju: uredba). Vlagatelj je zaradi navedenega tudi podal pisni predlog Ministrstvu za finance za ugotovitev statusa naročnika skladno z določilom petega odstavka 3. člena ZJN-2 in četrtega odstavka 3. člena ZJNVETPS. Ne glede na navedeno pa vlagatelj meni, da je navedeni seznam le informativne narave. Vlagatelj nadalje zatrjuje tudi izpolnjevanje pogoja statusa "pravne osebe" naročnika. Glede na lastniško strukturo naročnika HSO v deležu 99,86% in Republika Slovenija v deležu 0,14%, Republika Slovenija opravlja nadzor nad poslovanjem naročnika in imenuje poslovodje in člane nadzornega sveta. Nadzorni svet je tričlanski, sestavljen iz dveh predstavnikov kapitala in enega predstavnika zaposlenih ter skladno z določbo 27. člena družbene pogodbe sprejema sklepe z večino oddanih glasov. Direktor skladno s 34. členom družbene pogodbe ne sme brez soglasja nadzornega sveta sklepati poslov ali sprejemati odločitev, ki se nanašajo na sklepanje poslov ali najemanje posojil, ki presegajo 80.000.000,00 SIT za isti predmet poslovanja v tekočem letu, zastavljanje nepremičnin, ki niso infrastruktura, kapitalske naložbe v drugih pravnih osebah; prav tako pa navedena določba daje pooblastilo nadzornemu svetu, da lahko določi, da se tudi druge določene vrste poslov lahko opravljajo le z njegovim soglasjem. Infrastruktura za proizvodnjo električne energije pa se lahko odsvoji ali obremeni le s predhodnim soglasjem Vlade RS. Vlagatelj pa tudi zatrjuje, da je potrebno skladno s 6. členom Energetskega zakona - EZ (Uradni list RS, št. 26/05) za opravljanje energetskih dejavnosti, med katere sodi tudi proizvodnja električne energije, za proizvodnjo električne energije in toplote za daljinsko ogrevanje nad 1 MW v posamezni elektrarni ali toplarni pridobiti licenco, ki jo izda Agencija za energijo. Po 49. členu EZ pa mora investitor pred pričetkom priprave lokacijskega načrta pridobiti energetsko dovoljenje med drugim tudi za objekte za proizvodnjo električne energije nazivne električne moči, večje od 1 MW, ki so priključeni na javno elektroenergetsko omrežje. Podelitev navedene licence oziroma energetskega dovoljenja je potrebno po mnenju vlagatelja nedvomno šteti za posebne ali izključne pravice, podeljene s strani pristojnega organa Republike Slovenije, skladno z določbo petega odstavka 3. člena ZJNVETPS. Vlagatelj Državni revizijski komisiji predlaga, da v zvezi z vprašanjem statusa naročnika na podlagi 234. člena PES naslovi vprašanje na sodišče ES. Vlagatelj nazadnje še navaja razloge za priznanje aktivne legitimacije v postopku revizije in utemeljenost njegovega zahtevka za revizijo.

Po pregledu dokumentacije v predmetni zadevi ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi prvega in drugega odstavka 18. člena ZPP, v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

ZRPJN v 1. členu določa, da se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic ponudnikov in javnega interesa, in postopek revizije po tem zakonu.

Procesnih položajev, ko se v postopku ugotovi absolutna nepristojnost Državne revizijske komisije za odločanje o sporu, ZRPJN ne ureja. Glede vprašanj, ki v ZRPJN niso izrecno urejena, navedeni zakon (izrecno) napotuje na smiselno uporabo določb zakona, ki ureja pravdni postopek (peti odstavek 3. člena ZRPJN). ZPP v prvem odstavku 18. člena določa, da mora sodišče med postopkom ves čas po uradni dolžnosti paziti, ali spada odločitev o sporu v sodno pristojnost. Če sodišče med postopkom ugotovi, da za odločitev o sporu ni pristojno samo, temveč kakšen drug organ, se izreče za nepristojno, razveljavi opravljena pravdna dejanja in zavrže tožbo (drugi odstavek 18. člena ZPP). Pristojnost (sodišča) je torej procesna predpostavka, ki mora biti podana, če naj sodišče obravnava konkreten spor ter o njem tudi meritorno odloči. Če namreč ni podana pristojnost sodišča, to ne sme postopati in o sporu ne sme meritorno odločati ter mora tožbo zavreči.

Da bi lahko vlagatelj v konkretnem sporu z naročnikom uveljavljal pravno varstvo po določilih ZRPJN, je torej potrebno, da se predmet spora med strankama nanaša na pravno razmerje, ki ga je mogoče opredeliti kot javno naročilo v smislu predpisov, ki urejajo področje oddaje javnih naročil. V primeru pa, ko se ugotovi, da predmet spora med strankama ni javno naročilo, Državna revizijska komisija o sporu ne more presojati, saj takšen spor presega meje njene pristojnosti.

(1) Skladno s prvim odstavkom 1. člena ZJN-2 ta zakon določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj. Če naročnik izvaja dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev, veljajo skladno s tretjim odstavkom 1. člena ZJN-2 za naročanje v zvezi s to dejavnostjo določbe zakona, ki ureja javno naročanje na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev.

Iz gornjih definicij izhaja, da je eden izmed opredelilnih elementov "javnega naročanja" tudi "status naročnika", ki je dolžan ravnati po določbah ustreznega zakona (ZJN-2 oziroma ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju za ugotovitev svoje ne/ pristojnosti morala ugotoviti, ali je naročnik v obravnavanem primeru "naročnik" v smislu ZJN-2 oziroma ZJNVETPS.

Kakor je že bilo predhodno ugotovljeno, določba tretjega odstavka 1. člena ZJN-2 v primeru izvajanja dejavnosti na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev napotuje na uporabo določb ZJNVETPS. Podobno določa tretji odstavek 1. člena ZJNVETPS, da v primeru, če je naročnik po tem zakonu naročnik tudi po zakonu, ki ureja javno naročanje, izvaja javno naročanje na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev samo v skladu s tem zakonom.

Državna revizijska komisija je glede na naravo dejavnosti naročnika za presojo "statusa naročnika" najprej uporabila določbe ZJNVETPS. Iz določb Energetskega zakona (EZ) v 5. členu izhaja, da se navedeni zakon uporablja za pravne in fizične osebe, ki opravljajo dejavnosti (v nadaljnjem besedilu: izvajalci energetskih dejavnosti) na naslednjih področjih energetskih dejavnosti: proizvodnja električne energije in toplote za daljinsko ogrevanje, predelava nafte ali naftnih derivatov, transport energije in goriv po omrežjih, dejavnost sistemskega operaterja, skladiščenje plinskih, tekočih in trdih goriv, dobava električne energije, plina ali toplote, organiziranje trga z električno energijo oziroma zemeljskim plinom, trgovanje, zastopanje in posredovanje na trgu z električno energijo ali zemeljskim plinom ter proizvodnja, trgovanje in distribucija tekočih goriv.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju tako preverila, ali naročnik izpolnjuje kvalifikatorne elemente, s katerimi bi izpolnil "status naročnika" po ZJNVETPS, ne glede na dejstvo, da naročnika ni mogoče najti na seznamu priloge 2 k uredbi. Seznami naročnikov se namreč, tudi po določbah direktiv EU, uporabljajo le kot pomoč oziroma vodilo aktom (Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana 2007). Osebe, ki niso na seznamu, a izpolnjujejo pogoje za naročnika, so kljub temu naročniki. Osebe, ki so na seznamu, a ne izpolnjujejo pogojev za naročnika, niso naročniki.

Definicija naročnika je opredeljena v 3. členu ZJNVETPS. Skladno s petim odstavkom citiranega člena je tako naročnike mogoče opredeliti v dva sklopa:

1. ki so javni naročniki ali javna podjetja po tem zakonu in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona;
2. ki niso javni naročniki ali javna podjetja po tem zakonu in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona ali kombinacijo teh dejavnosti in so nosilci posebnih ali izključnih pravic, ki jim jih podeli pristojni organ Republike Slovenije.

V okviru prvega sklopa je potrebno ugotoviti, da ne glede na dejstvo, ali je naročnika mogoče opredeliti kot "javnega naročnika" ali "javno podjetje", zakon zahteva, da opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona.

V primeru električne energije se po določbi tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS ta zakon uporablja za naslednje dejavnosti:

a) zagotavljanje ali upravljanje stalnih omrežij, ki so namenjena zagotavljanju javnih storitev v zvezi s proizvodnjo, transportom in distribucijo električne energije, ali
b) dobavo električne energije takšnim omrežjem.

Definicijo "omrežja" je mogoče najti v 4. členu EZ, ki določa, da je omrežje sistem povezanih naprav, ki so namenjene prenosu ali distribuciji električne energije, toplote ali plina do odjemalcev. Odjemalec pa je pravna ali fizična oseba, ki je na pogodbeni osnovi oskrbovana z energijo ali gorivi za lastno rabo ali za nadaljnjo prodajo.

Iz vpogleda v sodni register je mogoče ugotoviti, da je naročnik organiziran skladno z določbami Zakona o gospodarskih družbah - ZGD-1 (Uradni list RS, št. 42/06), v obliki kapitalske družbe, družbe z omejeno odgovornostjo. Po tem zakonu je gospodarska družba pravna oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost kot svojo izključno dejavnost. Pridobitna dejavnost po tem zakonu je vsaka dejavnost, ki se opravlja na trgu zaradi pridobivanja dobička.

Osnovna dejavnost naročnika, za kar je tudi registriran, predstavlja proizvodnjo električne energije v HE. Predmet obravnavanega naročila pa je "Izvedba ureditve odvodnega kanala HE Zlatoličje v skladu s PZI projektom naročnika in prestavitev 20 kV daljnovoda v skladu s projektom Elektro Maribor in Prodaja mineralne surovine pri širitvi odbodnega kanala",torej izvedba gradbenih del, povezanih s samo hidroelektrarno in njeno infrastrukturo. Takšne vrste predmeta naročila oziroma dejavnosti pa po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče šteti za zagotavljanje ali upravljanje stalnega omrežja, ki so namenjena zagotavljanju javnih storitev v zvezi s proizvodnjo, transportom in distribucijo električne energije, saj tovrstno omrežje glede na navedeno definicijo EZ predstavlja povezane naprave do odjemalcev in ne omrežja v okviru hidroelektrarne. Navedeno izhaja tudi iz določb Uredbe o energetski infrastrukturi (Uradni list RS, št. 62/03 in 88/03), ki loči med infrastrukturo za proizvodnjo električne energije, ki jo sestavljajo termoelektrarne ter jedrska elektrarna, hidroelektrarne z nazivno močjo nad 10 MW, naprave za soproizvodnjo električne energije in toplote z nazivno močjo nad 10 MW(e) ter njihovi sestavni deli. Posebej pa uredba loči oziroma definira infrastrukturo za prenos električne energije, ki so daljnovodi in drugi kablovodi nad 110 kV napetosti, razdelilne transformatorske postaje (v nadaljevanju: RTP), razdelilne postaje, dispečerski center in drugi objekti, naprave ter omrežja, ki so potrebni za izvajanje gospodarskih javnih služb na področju prenosa električne energije, ter njihovi sestavni deli ter infrastrukturo za distribucijo električne energije, ki so daljnovodi in drugi kablovodi pod 110 kV napetosti, transformatorske postaje, energetski transformatorji, distribucijski center vodenja ter drugi objekti, naprave in omrežja, ki so potrebni za izvajanje gospodarskih javnih služb na področju distribucije električne energije ter njihovi sestavni deli. Iz navedenega je tako tudi mogoče posredno razbrati, da zagotavljanje infrastrukture za proizvodnjo električne energije ne predstavlja splošne javne koristi, medtem ko uredba pri prenosu in distribuciji električne energije izrecno navaja, da je infrastruktura potrebna za izvajanje gospodarske javne službe.

Prav tako predmeta naročila oziroma dejavnosti naročnika ni mogoče šteti niti za dobavo električne energije takšnim omrežjem, saj naročnik proizvaja električno energijo kot izključno dejavnost na trgu in jo proda (na podlagi civilnopravne pogodbe med naročnikom in kupcem) na trgu kupcem (in ne odjemalcem), za določeno plačilo, torej v cilju ustvarjanja dobička. Primarni interes ustanovitve in delovanja naročnika ni zadovoljevanje potreb v splošnem javnem interesu, ampak opravljanje pridobitne dejavnosti.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnikove dejavnosti (v okviru predmeta naročila) ni mogoče šteti za dejavnosti v smislu tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS, za katere bi se uporabljale določbe ZJNVETPS, tudi ni presojala, ali naročnik morebiti izpolnjuje pogoje za status "javnega naročnika" ali "javnega podjetja".

Državna revizijska komisija pa tudi ni presojala, ali naročnik izpolnjuje pogoje za status "zasebnega" naročnika po 2. točki petega odstavka 3. člena ZJNVETPS (naročniki, ki niso javni naročniki ali javna podjetja po tem zakonu in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona ali kombinacijo teh dejavnosti in so nosilci posebnih ali izključnih pravic, ki jim ji podeli pristojni organ Republike Slovenije), saj tudi navedena določba zahteva kot pogoj opravljanje ene dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona ali kombinacijo teh dejavnosti, za kar pa je že bilo predhodno ugotovljeno, da ne gre za ustrezne dejavnosti.

Državna revizijska komisija glede na vse ugotovljeno zaključuje, da naročnik v okviru obravnavanega predmeta naročila, ki ne predstavlja ustrezne dejavnosti v smislu tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS, ne izpolnjuje vseh zakonskih kriterijev za določitev "statusa naročnika" po 3. členu ZJNVETPS, zaradi česar v obravnavanem primeru ne gre za javno naročilo in posledično za obvezno ravnanje naročnika po določbah ZJNVETPS.

(2) Državna revizijska komisija je v nadaljevanju ob upoštevanju ugotovljenega iz (1) točke presodila, ali je naročnika mogoče šteti za "klasičnega naročnika" po določbah ZJN-2 in bi tako lahko obravnavano naročilo šteli za javno naročilo po slednjem zakonu.

ZJN-2 določa status naročnika v 3. členu, ki v prvem odstavku kot naročnike po tem zakonu navaja:
- organe Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti,
- javne sklade, javne agencije, javne zavode,
- javne gospodarske zavode in
- druge osebe javnega prava.

Ker je v obravnavanem primeru nesporno, da je naročnik gospodarska družba, organizirana v obliki kapitalske družbe, družbe z omejeno odgovornostjo, naročnika ni mogoče uvrstiti pod prvo, drugo in tretjo alinejo prvega odstavka 3. člena ZJN-2.

Druge osebe javnega prava pa so definirane v drugem odstavku istega člena, ki določa kumulativno naslednje pogoje:
a) ki je ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja,
b) ki je pravna oseba in
c) je v višini več kot 50% financirana iz sredstev organov Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali drugih oseb javnega prava ali ti organi opravljajo nadzor nad poslovanjem take osebe ali ki imajo upravljavski ali nadzorni odbor, katerega več kakor polovico članov imenujejo organi Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali druge osebe javnega prava.

Medtem, ko je v obravnavanem primeru lastnost "pravne osebe" naročnika nesporna, pa je potrebno v nadaljevanju preveriti kriterije pod točko a) in c) prejšnjega odstavka.

Prvi kriterij, ki mora biti izpolnjen, da določen subjekt lahko uvrstimo kot osebo javnega prava po tem zakonu je, da je bila ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja. ZJN-2 v 6. točki prvega odstavka 2. člena določa, da ima industrijski ali poslovni značaj subjekt, ki deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, tako, da izvaja gospodarske aktivnosti, katerih namen je dobava blaga ali storitev zasebnim ali javnim gospodarskim subjektom.

Teorija ugotavlja, da je v primerjalnem pravu ena najpomembnejših značilnosti osebe javnega prava, da je ustanovljena z javnopravnim aktom, in da so le redki primeri, ko je oseba javnega prava ustanovljena z zasebnopravnim aktom (Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana 2007). V našem pravnem sistemu lahko med javnopravne akte uvrstimo ustavo in akte ustavne narave, zakon, državni predpis, predpis lokalne skupnosti in posamični akt državnega organa ali organa lokalne skupnosti. V ta okvir lahko spadajo tudi splošni in posamični akti, izdani po javnem pooblastilu. Glede ugotavljanja statusa naročnika obstaja bogata sodna praksa Sodišča Evropskih skupnosti. Sodišče ES je v zadevi Mannesman Anlagenbau Austria proti Strohal Rotatio GesmbH odločilo, da morajo biti za ugotovitev statusa naročnika izpolnjeni vsi trije pogoji, ki opredeljujejo osebo javnega prava. Torej, podjetje, ki ga je naročnik ustanovil z namenom, da izvaja tržne dejavnosti, ni naročnik v skladu z direktivami, ne glede na to, da je njegov večinski lastnik naročnik. Nadalje je Sodišče ES v zadevi Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden proti BFI Holding začrtalo ločnico med potrebami v javnem interesu industrijskega ali trgovinskega značaja in potrebami v javnem interesu, ki takega značaja nimajo. Zgolj slednje so ena izmed predpostavk za uvrstitev subjekta med javne naročnike. Prav tako je sodišče ES v zadevi Agora s.r.l. v. Ente Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano in v zadevi Excelsior s.n.c. Pedrotti Bruna & c.v. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, Ciftat soc. coop. arl. ugotavljalo izpolnjevanje pogojev za naročnika, in sicer status Milanskega sejma. Sodišče je v navedenih zadevah ugotovilo, da Milanski sejem izvaja dejavnost izključno ekonomskega značaja in da deluje v konkurenčnih pogojih, iz česar izhaja, da ne izvaja dejavnosti v splošnem interesu, kar je eden izmed pogojev za naročnika.

ZJN-2 želi iz kroga naročnikov izključiti osebe, ki opravljajo izključno pridobitno dejavnost oziroma "prave" gospodarske družbe (ZJN-2 in ZJNVETPS, Uvodna pojasnila, dr. Vesna Kranjc, GV Založba, Ljubljana 2007). Pri gospodarskih družbah, ki svojo uspešnost dokazujejo v pogojih proste konkurence, sklepanja poslov s tretjimi osebami ni treba omejevati s pravili o javnem naročanju. Kajti te osebe razmere na trgu (konkurenca v stroki) prisiljujejo, da izbirajo za svoje partnerje najugodnejše ponudnike. Namen pravil o javnem naročanju pa je ravno vsem zainteresiranim in sposobnim ponudnikom zagotoviti prost dostop do sklepanja poslov z naročniki.

Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da naročnik ni bil ustanovljen z javnopravnim aktom, ampak na podlagi družbene pogodbe z dne 09.04.2004, ki je akt, s katerim se ustanovi družba z omejeno odgovornostjo po 474. členu ZGD-1. Kot že povedano pod točko (1) te obrazložitve, je skladno s 3. členom ZGD-1 po tem zakonu gospodarska družba pravna oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost kot svojo izključno dejavnost. Pridobitna dejavnost po tem zakonu je vsaka dejavnost, ki se opravlja na trgu zaradi pridobivanja dobička. Naročnika sta ustanovila Republika Slovenija in Holding Slovenske elektrarne d.o.o., kot družbenika in ne kot oblastvena organa, z namenom opravljanja pridobitne gospodarske dejavnosti in ne zadovoljevanja potreb v splošnem (javnem) interesu. Iz navedenega je mogoče nedvomno potrditi, da ima naročnik oziroma njegova primarna dejavnost industrijski ali poslovni značaj, saj deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, tako da izvaja gospodarske aktivnosti, katerih namen je dobava blaga zasebnim in javnim gospodarskim subjektom.

Naročnik pa ne izpolnjuje tudi kriterija pod točko c) drugega odstavka 3. člena ZJN-1. Najprej je potrebno ugotoviti, da naročnik ni financiran niti iz sredstev organov RS niti organov lokalne skupnosti ali drugih oseb javnega prava, saj za takšno financiranje ni pravne podlage, ampak se naročnik financira iz opravljanja lastne dejavnosti. Prav tako organi RS ali organi lokalne skupnosti ali drugih oseb javnega prava ne opravljajo nadzora nad poslovanjem naročnika, saj skladno s 26. členom družbene pogodbe nadzor vodenja poslov naročnika opravlja nadzorni svet, ki ga sestavljajo trije člani. Dva člana zastopata interese družbenikov, voli in odpokliče ju skupščina, ki jo sestavljata oba družbenika, RS in HSE. En član pa zastopa interese zaposlenih, le-ta pa se izvoli na način in po postopku skladno z zakonom. Iz slednjega pa je mogoče zaključiti, da ni izpolnjen niti tretji pogoj pod točko c), saj več kot polovico članov nadzornega odbora ne imenujejo organi RS in samoupravnih lokalnih skupnosti ali drugih oseb javnega prava. Poleg tega ne gre prezreti dejstva, da je eden od družbenikov HSE, ki pa prav tako nima elementov osebe javnega prava, kar potrjuje predvsem dejstvo, da je bila družba HSE ustanovljena z osnovnim namenom opravljanja dejavnosti ustanavljanja, financiranja in upravljanja družb, v katerih ima večinske deleže in ima status holdinga podjetja, preko katerega se realizira tudi izgradnja hidroelektrarn na spodnji Savi (1. člen Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo HSE z dne 27.07.2001); torej gre ponovno za dejavnost, ki ima industrijski oziroma poslovni značaj.

Državna revizijska komisija glede na navedeno tako ugotavlja, da naročnik ne izpolnjuje kriterijev pod točko a) in c) za opredelitev "naročnika" po drugem odstavku 3. členu ZJN-2.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi ob upoštevanju ugotovljenega dejstva, da naročniku ni mogoče pripisati statusa "naročnika" skladno z določili ZJN-2 in ZJNVETPS, zaključila, da v sporu med naročnikom in vlagateljem ni pristojna, zato je bilo potrebno vlogo vlagatelja, poimenovano "Pritožba in Obvestilo o nadaljevanju postopka", zavreči.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 20.04.2007


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Dravske elektrarne Maribor, d.d., Obrežna ulica 170, Maribor
- Odvetnik Stojan Zdolšek, Miklošičeva 5, Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana