018-112/2007 Splošna bolnišnica dr. Jožeta Potrča Ptuj

Številka: 018-112/2007-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/2004, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata in članic Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, ter ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za "Storitve pranja" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Fin-Kom d.o.o., Efenkova cesta 61, Velenje, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetnica Mag. Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica dr. Jožeta Potrča Ptuj, Potrčeva 23-25, Ptuj (v nadaljevanju: naročnik), dne 17.04.2007 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 08.03.2007 se v delu, ki se nanaša na naročnikovo zavrnitev vlagateljeve ponudbe kot nepravilne, zavrne.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrže.


2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 05.09.2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za "Storitve pranja". Predmetno javno naročilo je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 100/06 dne 29.09.2006, pod številko objave Ob-26487/06.

Naročnik je dne 14.11.2006 sprejel Obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, št. 01.4-88/12-06, s katerim je javno naročilo oddal vlagatelju. Na podlagi vloženega zahtevka za revizijo s strani ponudnika Periteks d.o.o., Blatnica 2, Trzin (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) in sklepa Državne revizijske komisije, št. 018-495/2006-44-074 z dne 11.01.2007 je naročnik dne 15.02.2007 sprejel novo Obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, št. 01.4-88/27-06, na podlagi katerega je naročilo oddal izbranemu ponudniku.

Vlagatelj je z vlogo, datirano z dnem 08.03.2007, vložil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva razveljavitev obrazloženega obvestila naročnika o oddaji naročila z dne 15.02.2007 in povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj primarno zatrjuje nepravilnosti v predhodnem revizijskem postopku, v katerem je zahtevek za revizijo vložil izbrani ponudnik, saj je po mnenju vlagatelja dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno, posledično pa naj bi bilo napačno uporabljeno materialno pravo. Vlagatelj nadalje navaja, da bi morala biti naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo obrazložena, skladno s pravili ZPP in 16. ter 17. členom ZRPJN. Vlagatelj nadalje zatrjuje nepravilnost ponudbe izbranega ponudnika, ker le-ta ne ustreza zahtevam iz 13. točke 3. člena ZJN-1, saj je navedeni ponudbi potekla tako opcija kot bančna garancija. Iz aneksa št. 1 k bančni garanciji namreč izhaja, da je bila bančna garancija v nasprotju z določili Obligacijskega zakonika (OZ) podaljšana po preteku njene veljave in garancija velja šele od 12.12.2006 dalje. Naročnik pa je sprejel odločitev o izbiri najugodnejše ponudbe šele potem, ko je veljavnost ponudbe izbranega ponudnika že potekla. Izbrani ponudnik pa tudi ni saniral posledic zapoznelega sprejema ponudbe (31. člen OZ), saj v spisu ni njegove izrecne izjave, da velja pogodba za sklenjeno po prvotni ponudbi.

Naročnik je dne 22.03.2007 sprejel sklep, št. 01.4-77/31-06, s katerim vlagateljevemu zahtevku za revizijo ni ugodil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je odločitev o oddaji naročila sprejel na podlagi sklepa Državne revizijske komisije z dne 11.01.2007, zaradi česar mu ne gre očitati kršitev, ki jih navaja vlagatelj.

Vlagatelj je dne 27.03.2007 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom z dne 02.04.2007 odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo v predmetnem postopku v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Vlagatelj utemeljuje vložitev zahtevka za revizijo, torej razveljavitev obvestila naročnika o oddaji naročila z dne 15.02.2007, z dejstvom, da naj bi naročnik nepopolno ugotovil dejansko stanje in izdal odločitev na podlagi sklepa Državne revizijske komisije z dne 11.01.2007, katera pa naj bi bila po mnenju vlagatelja nezakonita, saj vlagatelju kot takratnemu izbranemu ponudniku v takratnem revizijskem postopku ni bila dana možnost, da se izjavi o pridobljenih podatkih s strani izdajatelja sporne reference, Javnega zavoda psihiatrične bolnice Vojnik.

Državna revizijska komisija na tem mestu uvodoma ugotavlja, da se v postopku revizije skladno s 1. členom ZRPJN zagotavlja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, zato za obravnavani primer ne morejo biti relevantna morebitno sporna dejstva iz prejšnjega revizijskega postopka, začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Periteks d.o.o., Blatnica 2, Trzin (sedaj izbranega ponudnika).

Državna revizijska komisija vlagatelja tudi opozarja, da ZRPJN izbranemu ponudniku (torej vlagatelju v prejšnjem revizijskem postopku) ne daje posebnega položaja (stranke) v postopku revizije oddaje javnega naročila. Določa le, da ga mora naročnik obvestiti o vloženem zahtevku za revizijo (drugi odstavek 12. člena ZRPJN) in da je treba sklep Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo vročiti tudi njemu (tretji odstavek 20. člena ZRPJN). Pravno varstvo izbranega ponudnika je v primeru, če je zahtevku za revizijo ugodeno in je odločitev o dodelitvi naročila razveljavljena, zagotovljeno v novem revizijskem postopku, ki ga lahko (prejšnji) izbrani ponudnik sproži z vložitvijo zahtevka za revizijo zoper novo odločitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelju je bilo v obravnavanem primeru zagotovljeno pravno varstvo na način iz prejšnjega odstavka te obrazložitve. Vlagatelj je tudi vložil zahtevek za revizijo zoper novo odločitev naročnika o oddaji naročila, zato je neutemeljena navedba vlagatelja, da mu ni bila dana možnost, da se izreče glede dejstev, ki so bila podlaga za ponovno naročnikovo odločitev, tako tudi glede spornih referenčnih podatkov, ki so bili podlaga za odločitev naročnika o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe zaradi nepravilnosti. Vlagatelj pa v zahtevku za revizijo z ničemer niti ne zatrjuje niti ne dokazuje, da je njegova ponudba pravilna tudi v delu sporne reference, torej, da je izpolnil tudi pogoj iz 8. podtočke, točke 2.8 razpisne dokumentacije, ki določa, da ponudnik ni dal zavajajočih podatkov, zaradi česar bi naročnik ponudbo izbranega ponudnika moral izločiti kot nepravilno. Vlagatelj tako ne pojasni, zakaj je prišlo do predložitve reference z napačno oziroma zavajajočo vsebino v njegovi ponudbi (da bi tako morebiti dokazal, da krivda ni na njegovi strani), prav tako ne zatrjuje, da referenca morebiti vsebuje prave (resnične in nezavajajoče) podatke.

Državna revizijska komisija na tem mestu poudarja, da skladno z določilom drugega odstavka 19. člena ZRPJN odloča v mejah postavljenega zahtevka za revizijo, in sicer o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila. Iz določila 7. in 212. člena ZPP, ki se v povezavi z določilom petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporablja v revizijskem postopku, izhaja pravilo o trditveno-dokaznem bremenu, v skladu s katerim mora vlagatelj zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti oziroma preveriti.

Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v obravnavanem primeru ni uspel dokazati, da naj bi bila naročnikova odločitev o izločitvi njegove ponudbe kot nepravilne, napačna oziroma v nasprotju s predpisi o javnih naročilih.

Kar zadeva vlagateljeve očitke v nadaljevanju zahtevka za revizijo, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da (celo v primeru, če bi se izkazali za utemeljene) vlagatelj ni niti verjetno izkazal, da mu je ali bi mu bila lahko povzročena škoda, zaradi česar mu v preostalem delu zahtevka za revizijo ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje postopka revizije.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, zakon zahteva dvoje: (1.) (dejanski) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano naročnikovo kršitvijo). Medtem ko v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, pa je vendarle treba ugotoviti, da je možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev, ki jih naročniku v preostalem delu zahtevka za revizijo očita vlagatelj, dejansko izključena. Kot je ugotovil že naročnik v fazi formalnega pregleda vsebine vlagateljeve ponudbe, le-te zaradi ugotovljenih nepravilnosti ni mogoče obravnavati kot "pravilne ponudbe" v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1, zaradi česar jo je v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1 treba zavrniti. Navedeno pomeni, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepravilnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda. Vlagatelj bi se namreč lahko potegoval za oddajo istega (identičnega) predmeta javnega naročila le v primeru, če bi (hipotetičnost, eventualnost) naročnik razpisal isti (identičen) predmet, vendar bi ne glede na prej navedeno naročnik moral razpisati nov postopek oddaje javnega naročila. Tako kot ponovljeni odprti postopek tako bi tudi morebitni postopek s pogajanji (npr. zadevi št. 018-254/2004, 018-440/2006) ob upoštevanju izpolnjevanja pogojev iz 20. člena ZJN-1 v takšnem primeru predstavljal nov postopek oddaje javnega naročila in ne nadaljevanje (tega, obstoječega, izpodbijanega) postopka oddaje javnega naročila, ki bi se moral končati z zavrnitvijo vseh ponudb kot nepravilnih, na kar meri tudi (vlagateljev) zahtevek za revizijo v trenutku, ko se v postopku revizije zatrjevanje neutemeljenosti zavrnitve vlagateljeve ponudbe kot nepravilne izkaže kot neutemeljeno. Vlagatelj, ki je predložil ponudbo, ki je bila zakonito zavrnjena kot nepravilna, pa prav tako ne more izkazati nastanka škode v obstoječem postopku oddaje javnega naročila oziroma bi vlagatelju, ki je predložil ponudbo, ki bi bila zakonito zavrnjena kot nepravilna, prav tako ne mogla nastati škoda v obstoječem postopku oddaje javnega naročila celo v primeru, če bi se naročnik po nastopu pravnomočnosti odločitve iz postopka oddaje javnega naročila odločil izpeljati razpis samo za del predmeta iz tokratnega postopka oddaje javnega naročila v nekem drugem postopku oddaje javnega naročila. Z zahtevkom za revizijo namreč vlagatelj uveljavlja varstvo svojih pravic in interesov (gl. 1. člen ZRPJN, ki govori o tem, da ZRPJN ureja pravno varstvo ponudnikov), uveljavljanje kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, ki pa ne morejo vplivati na vlagateljev položaj, se pa nanašajo na kršitve ZJN-1, bi lahko subsumirali kot varstvo v javnem interesu, za katerega pa vlagatelj kot posameznik po ZRPJN ni aktivno legitimiran. Namreč, varstvo v javnem interesu lahko uveljavljajo zgolj subjekti iz drugega odstavka 9.člena ZRPJN.

Velja opozoriti, da revizija nima namena sankcionirati vseh naročnikovih kršitev (Aleksij Mužina: Pravno varstvo v postopkih oddaje javnega naročila, Odin, 2002, str. 235). Sodišče ES je v zadevi C-249/01 HackermĂĽller zoper Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) in Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fĂĽr den Donauraum AG (WED) na vprašanje, ali je za začetek postopka revizije aktivo legitimirana že vsaka oseba, ki je pokazala interes za dodelitev javnega naročila, odgovorilo, da države članice niso zavezane priznati aktivne legitimacije za začetek postopka revizije vsaki osebi, ki želi pridobiti javno naročilo, temveč lahko od vlagatelja zahtevajo, da mora slednji za njeno priznanje izkazati nastanek škode, ki je posledica naročnikovega protipravnega ravnanja (točke 17âˆ"19 sodbe). Dosedanja praksa Državne revizijske komisije je vprašanje aktivne legitimacije vlagateljev po roku za predložitev ponudb razlagala široko in tako priznavala aktivno legitimacijo ne le ponudnikom, ki so z zahtevkom za revizijo uveljavljali varstvo lastnega interesa (in ko so vsaj verjetno izkazali škodo), ampak tudi tistim ponudnikom, ki so ob ali kljub ugotovitvi nepravilnosti svoje ponudbe v zahtevku za revizijo z uveljavljanjem nepravilnosti ponudb drugih ponudnikov želeli doseči razveljavitev tistih naročnikovih odločitev o oddaji javnega naročila, ki kot take ne bi mogle pomeniti niti možnosti nastanka škode v vlagateljevi sferi. Državna revizijska komisija je tako v dosedanji praksi vlagateljem podeljevala aktivno legitimacijo tudi v smislu uveljavljanja varstva javnega interesa. Namen širšega tolmačenja aktivne legitimacije se je z uveljavljanjem izrazito partikularnih interesov vlagateljev, iz katerih pa ni bilo mogoče razbrati kakšnega (širšega ali utemeljenega) varstva javnega interesa, izrodil in omogoča, da se izraziteje izpostavljajo zasebni interesi pred javnimi interesi (in tudi interesi izbranega ponudnika). Zoženje aktivne legitimacije zgolj na primere, ko vlagatelj v konkretnem primeru izkaže nezakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe, je tako z vidika tehtanja interesov in temeljnih načel, ki veljajo v postopkih revizije (zlasti načela hitrosti in učinkovitosti) in oddaje javnih naročil, utemeljen. Pri tem se pravica do pravnega varstva vlagateljev ne ukinja, ampak se jo upošteva v obsegu, ki je v skladu z načelom sorazmernosti, kar pomeni da je taka omejitev potrebna in nujna za dosego ustavno legitimnega cilja ter v sorazmerju s pomembnostjo tega cilja. Na dopustnost takšne razlage vprašanja aktivne legitimacije kaže tudi razlaga Sodišča ES, ki pravovarstvenih direktiv ne razlaga na način, da je vsakemu vlagatelju absolutno zagotovljeno pravno varstvo.

Izhajajoč iz tega, da so natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbene dokumentacije ter njena skladnost z vsemi naročnikovimi zahtevami v postopku oddaje javnega naročila temeljni interes in dolžnost vsakega ponudnika za oddajo pravilne ponudbe in da ZJN-1 pod pogoji iz 54. člena opravičuje zgolj popravo računskih napak, druge napake, nastale bodisi zaradi površnosti ali pa iz špekulativnih razlogov, pa imajo lahko za posledico zgolj nepravilnost same ponudbe (zadeva št. 018-013/2004), ne more vlagatelj s ponudbo, ki je bila zakonito spoznana za nepravilno, uveljavljati več pravic od tistega ponudnika, čigar ponudba je bila spoznana za pravilno. Ob tem velja opozoriti tudi na stališče generalnega pravobranilca iz točke 62 v zadevi C-249/01 HackermĂĽller zoper Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) in Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fĂĽr den Donauraum AG (WED), ki izpostavlja, da ponudniku, ki je tudi sam prekršil razpisne pogoje ali pravila javnega naročanja, ne more biti dodeljeno javno naročilo.

Glede na podane argumente Državna revizijska komisija ocenjuje, da ožja razlaga vprašanja aktivne legitimacije ne posega v pravice vlagateljev, ampak daje temu institutu le tiste okvire, ki izhajajo že iz ZRPJN. Državna revizijska komisija pa ob tem tudi opozarja, da v primeru naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, vlagatelju ne bo že v tej fazi odvzela aktivne legitimacije (in s tem pravice do pravnega sredstva), temveč bo to storila šele takrat, ko se bodo v končanem postopku revizije potrdile naročnikove ugotovitve o nepravilnosti vlagateljeve ponudbe. šele s tem dejanjem oziroma trenutkom bo Državna revizijska komisija vlagatelju lahko odvzela aktivno legitimacijo za izpodbijanje pravilnosti ponudb drugih ponudnikov. To tudi pomeni, da bodo morali naročniki v primeru vložitve zahtevka za revizijo, ko bo vlagatelj izpodbijal nezakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe, ob ustrezni podaji drugih procesnih predpostavk svojo odločitev tudi zagovarjati v postopku revizije. Taka razlaga določb ZRPJN tudi ne posega v pooblastila, ki jih imajo aktivno legitimirane osebe iz drugega odstavka 9. člena ZRPJN.



Državna revizijska komisija je na podlagi vsega navedenega o zahtevku za revizijo v delu, ki se ne nanaša na utemeljenost izločitve vlagateljeve ponudbe zaradi njene nepravilnosti, skladno s prvo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 17.04.2007



Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl. ekon.
Član Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Splošna bolnišnica dr. Jožeta Potrča Ptuj, Potrčeva 23-25, Ptuj
- Odvetnica Mag. Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana
- Periteks d.o.o., Blatnica 2, Trzin
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana